BAG, Ur­teil vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 809/11
9 Sa 45/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

17. Ok­to­ber 2012

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Beck und Kiel für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 12. Sep­tem­ber 2011 - 9 Sa 45/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Zah­lungs­ansprüche. 

Der Be­klag­te war für die Kläge­rin als Pro­duk­ti­ons­ma­na­ger und tech­ni­scher Lei­ter tätig. Die Par­tei­en schlos­sen in ei­nem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ei­nen durch Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2009 fest­ge­stell­ten Ver­gleich mit aus­zugs­wei­se fol­gen­dem Wort­laut:

㤠1

Das Ar­beits­verhält­nis en­det auf­grund or­dent­li­cher ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung vom 2. Ok­to­ber 2009 aus be­trieb­li­chen Gründen zum 31. Ja­nu­ar 2010. Ver­schul­dens-vorwürfe ge­genüber dem Kläger sind mit der Kündi­gung nicht ver­bun­den.

§ 2

Der Kläger wird bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt un­ter Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung und un­ter An­rech­nung rest­li­cher oder noch ent­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche und even­tu­el­ler Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche. Die Be­klag­te zahlt an den Kläger ei­ne mo­nat­li­che Vergütung ab dem 1. Ok­to­ber 2009 bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses in Höhe von 6.200,00 Eu­ro brut­to, so­weit die Ansprüche nicht auf die Kran­ken­kas­se über­ge­gan­gen sind.

§ 3

Die Be­klag­te zahlt an den Kläger für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ei­ne So­zi­al­ab­fin­dung ent­spre­chend §§ 9, 10 KSchG, §§ 24, 34 EStG in Höhe von
 

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18.000,00 Eu­ro brut­to.

...

§ 5

Da­mit sind sämt­li­che fi­nan­zi­el­len Ansprüche zwi­schen den Par­tei­en aus dem Ar­beits­verhält­nis er­le­digt. ...“

Der Be­klag­te steht spätes­tens seit dem 1. De­zem­ber 2009 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin der Kläge­rin. Er be­zog dort für De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 je­weils ei­ne Vergütung von 6.000,00 Eu­ro brut­to. Der Be­klag­te schlug der Kläge­rin An­fang De­zem­ber 2009 vor, das Ar­beits­verhält­nis vor­zei­tig zu be­en­den. Die Kläge­rin re­agier­te nicht. Sie zahl­te dem Be­klag­ten für De­zem­ber 2009 die im Ver­gleich ver­ein­bar­te Vergütung. Un­mit­tel­bar nach Kennt­nis­nah­me von der neu­en Tätig­keit des Be­klag­ten am 15. Ja­nu­ar 2010 kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Be­klag­ten ist rechts­kräftig statt­ge­ge­ben wor­den. Die Kläge­rin hat dem Be­klag­ten für Ja­nu­ar 2010 kei­ne Vergütung ge­zahlt.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te sei auch während der ver­ein­bar­ten Frei­stel­lung an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den ge­we­sen und des­halb nach § 61 Abs. 1 HGB ver­pflich­tet, die von der Wett­be­wer­be­rin in die­ser Zeit­span­ne be­zo­ge­ne Vergütung her­aus­zu­ge­ben. Zu­min­dest müsse er sich die­se Vergütung auf sei­ne Ansprüche ge­gen die Kläge­rin an-rech­nen las­sen; er sei des­halb un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert und müsse die von der Kläge­rin im De­zem­ber 2009 be­zo­ge­ne Vergütung in ent­spre­chen­der Höhe zurück­zah­len. Für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 schul­de sie nach An­rech­nung der von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­nen Vergütung von 6.000,00 Eu­ro brut­to nur noch 200,00 Eu­ro brut­to.

Die Kläge­rin macht mit dem Haupt­an­trag die Her­aus­ga­be der Vergütung des Be­klag­ten bei der Wett­be­wer­be­rin in den Mo­na­ten De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 zuzüglich der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zum Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag gel­tend. Mit den Hilfs­anträgen for­dert sie die von ihr ge­leis­te­te Vergütung für De­zem­ber 2009 zuzüglich der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le über­wie­gend
 

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zurück und be­gehrt Fest­stel­lung der ver­blei­ben­den Vergütungs­pflicht für Ja­nu­ar 2010.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 13.829,29 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,

2. hilfs­wei­se

a) den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 6.905,98 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,

b) fest­zu­stel­len, dass der Vergütungs­an­spruch des Be­klag­ten aus dem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 nur noch 200,00 Eu­ro beträgt.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Zah­lungs­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist mit dem Haupt­an­trag un­be­gründet. Für ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der bei der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­nen Vergütung gibt es kei­ne An­spruchs­grund­la­ge.

1. Ein An­spruch er­gibt sich nicht aus §§ 60, 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. 

a) Nach § 60 Abs. 1 HGB darf der Hand­lungs­ge­hil­fe oh­ne Ein­wil­li­gung des Prin­zi­pals we­der ein Han­dels­ge­wer­be be­trei­ben noch in dem Han­dels­zweig des

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Prin­zi­pals für ei­ge­ne oder frem­de Rech­nung Geschäfte ma­chen. Nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB kann der Prin­zi­pal bei ei­ner Ver­let­zung der dem Hand­lungs­ge­hil­fen aus § 60 HGB ob­lie­gen­den Ver­pflich­tung statt Scha­dens­er­satz ua. ver­lan­gen, dass die­ser die aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­ne Vergütung her­aus­gibt.

b) Die Vor­schrif­ten der §§ 60, 61 HGB fin­den An­wen­dung. Der Be­klag­te war zwar nicht Hand­lungs­ge­hil­fe iSv. § 59 HGB, weil er kei­ne kaufmänni­schen Diens­te ge­leis­tet hat; das Wett­be­werbs­ver­bot gilt aber in glei­cher Wei­se für an­de­re Ar­beit­neh­mer (st. Rspr., BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15, BA­GE 134, 43; 26. Sep­tem­ber 2007 - 10 AZR 511/06 - Rn. 17 f., BA­GE 124, 133).

c) Der Be­klag­te war während der Frei­stel­lung an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den.

aa) Das Wett­be­werbs­ver­bot des § 60 Abs. 1 HGB gilt während der ge­sam­ten recht­li­chen Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30) und da­mit nach ei­ner Kündi­gung auch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist (BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11).

bb) Die Par­tei­en ha­ben das Wett­be­werbs­ver­bot in dem Pro­zess­ver­gleich vom 1. De­zem­ber 2009 nicht auf­ge­ho­ben. Die Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers hebt das Wett­be­werbs­ver­bot nicht auf (BAG 20. März 1984 - 3 AZR 32/82 - zu I 2 b der Gründe; 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11). Der Ar­beit­ge­ber hat auch dann ein er­kenn­ba­res In­ter­es­se an der Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots, wenn der Ar­beit­neh­mer von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ist. Ei­ne an­de­re Aus­le­gung ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung ist denk­bar, wenn die An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes aus­drück­lich ver­ein­bart ist (BAG 6. Sep­tem­ber 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 22, BA­GE 119, 232). Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.
 

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d) Der Be­klag­te hat mit sei­ner Tätig­keit für die Wett­be­wer­be­rin ge­gen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar zu der kon­kret aus­geübten Tätig­keit kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen (zur Be­stim­mung der Reich­wei­te des Wett­be­werbs­ver­bots: vgl. BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15 ff., BA­GE 134, 43); die her­aus­ge­ho­be­ne Tätig­keit des Be­klag­ten bei der Kläge­rin und die in na­he­zu glei­cher Höhe ver­ein­bar­te Vergütung bei der Wett­be­wer­be­rin las­sen aber be­gründe­te Zwei­fel an ei­nem Ver­s­toß nicht zu.

e) Der An­spruch auf Her­aus­ga­be der Vergütung be­steht nicht, weil das von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­ne Fest­ge­halt des Be­klag­ten kei­ne iSv. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB „aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­ne Vergütung“ ist.

aa) „Geschäfte ma­chen“ iSd. Norm ist ei­ne, wenn auch nur spe­ku­la­ti­ve, auf Ge­winn ge­rich­te­te Teil­nah­me am Geschäfts­ver­kehr (BAG 11. Au­gust 1987 - 8 AZR 609/84 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 90 = EzA BGB § 611 Ar­beit­neh­mer­haf­tung Nr. 43; 24. April 1970 - 3 AZR 324/69 - zu I 1 b der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 5 = EzA HGB § 60 Nr. 3). Un­ter­sagt ist der Ab­schluss von Um­satz­geschäften im Han­dels­zweig des Ar­beit­ge­bers (BAG 20. Sep­tem­ber 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 26, BA­GE 119, 294) oder das An­bie­ten von Diens­ten und Leis­tun­gen ge­genüber Drit­ten im Markt­be­reich des Ar­beit­ge­bers (BAG 16. Ju­ni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 1). Der Ar­beit­neh­mer muss als Wett­be­wer­ber sei­nes Ar­beit­ge­bers am Markt auf­tre­ten, al­so zu sei­nem Vor­teil die glei­chen Markt­chan­cen nut­zen (BAG 11. Au­gust 1987 - 8 AZR 609/84 - aaO). Tätigt der Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin „Geschäfte für frem­de Rech­nung“, in­dem er ak­tiv wer­bend im Han­dels­zweig des Ar­beit­ge­bers auf­tritt und für Rech­nung der Wett­be­wer­be­rin Geschäfte ab­sch­ließt oder an­bahnt, kann un­mit­tel­bar aus sol­chen Dritt­geschäften be­zo­ge­ne Vergütung nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB her­aus­ver­langt wer­den.
 

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bb) Dass der Be­klag­te für die Wett­be­wer­be­rin im Markt­be­reich der Kläge­rin Dritt­geschäfte getätigt hat, hat die­se nicht vor­ge­tra­gen. Der Be­klag­te hat ei­nen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin ge­schlos­sen. Dies ist kein „Geschäft“ iSd. §§ 60, 61 HGB (BAG 15. Fe­bru­ar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 2 b der Gründe, AP HGB § 61 Nr. 1); der Ar­beit­neh­mer tritt beim Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags nicht am Markt im Wett­be­werb zu sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber auf.

cc) Der An­spruch auf ein Fest­ge­halt ist re­gelmäßig auch kei­ne „Vergütung“ iSd. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB, de­ren Her­aus­ga­be ver­langt wer­den kann (Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB 2. Aufl. § 61 Rn. 9). „Vergütung“ ist dem­nach das für ei­nen be­stimm­ten Geschäfts­ab­schluss be­zo­ge­ne Ent­gelt, nicht aber das Ge­halt für ei­ne sons­ti­ge (wett­be­werbs­wid­ri­ge) Tätig­keit. Dies er­gibt die Aus­le­gung der Norm.

(1) Hierfür spricht be­reits der Ge­set­zes­wort­laut. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ver­pflich­tet zur Her­aus­ga­be bzw. Ab­tre­tung der „aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­nen Vergütung“. Ein An­spruch setzt vor­aus, dass tatsächlich Geschäfte ab­ge­schlos­sen wur­den. Zwi­schen der Vergütung und dem ab­ge­schlos­se­nen Geschäft muss ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­ste­hen; die Vergütung muss „aus“ dem Geschäft fol­gen, al­so auf ihm be­ru­hen.

(2) Die Sys­te­ma­tik der Vor­schrift bestätigt das. Grundsätz­lich löst ein Ver­s­toß ge­gen das ge­setz­li­che Wett­be­werbs­ver­bot nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz aus. Das Ein­tritts­recht des Ar­beit­ge­bers nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ist sei­nem We­sen nach ei­ne pau­scha­le Scha­dens­er­satz­re­ge­lung und er­leich­tert dem Ar­beit­ge­ber die Durch­set­zung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs. Der Ar­beit­ge­ber darf oh­ne Nach­weis ei­nes be­son­de­ren Scha­dens in be­stimm­te Geschäfte ein­tre­ten und die Vergütung her­aus­ver­lan­gen. Aus der Sachnähe zum Scha­dens­er­satz­recht er­gibt sich aber, dass das Ein­tritts­recht des Ar­beit­ge­bers nur dann be­steht, wenn es oh­ne we­sent­li­che Um­stel­lung des In­halts der ver­bots­wid­rig vor­ge­nom­me­nen Geschäfte ver­wirk­licht wer­den kann (BAG 15. Fe­bru­ar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 1 der Gründe,
 

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AP HGB § 61 Nr. 1). Ein Ein­tritt des Ar­beit­ge­bers in ein Ar­beits­verhält­nis schei­det aus.

(3) Für die­se Aus­le­gung spricht schließlich die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm. § 56 Abs. 3 des All­ge­mei­nen Deut­schen Han­dels­ge­setz­buchs (ADH­GB) vom 31. Mai 1861 sah bei Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots ne­ben ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch nur das Recht des Prin­zi­pals vor, die von dem Hand­lungs­ge­hil­fen für ei­ge­ne Rech­nung ab­ge­schlos­se­nen Geschäfte an sich zu zie­hen. Das Reichs­ge­richt ent­schied so­dann, dass ein Ar­beit­ge­ber nicht die Pro­vi­sio­nen her­aus­ver­lan­gen könne, die ein Hand­lungs­ge­hil­fe durch den Ab­schluss von Han­dels­geschäften für Rech­nung ei­nes Kon­kur­renz­un­ter­neh­mens ver­dient ha­be, weil es sich da­bei um Geschäfte für frem­de und nicht für ei­ge­ne Rech­nung han­de­le (RG 8. De­zem­ber 1882 - II 390/82 - RGZ 8, 48). Um die Un­gleich­be­hand­lung von Geschäften für ei­ge­ne und frem­de Rech­nung zu be­sei­ti­gen, wur­de die jet­zi­ge Re­ge­lung in das am 1. Ja­nu­ar 1900 in Kraft ge­tre­te­ne HGB auf­ge­nom­men (zunächst § 53 HGB; vgl. Be­gründung zum Ent­wurf ei­nes Han­dels­ge­setz­buchs für das Deut­sche Reich von 1895, S. 52; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 61 HGB auch: Helms Ge­winn­her­aus­ga­be als haf­tungs­recht­li­ches Pro­blem S. 397 f.). Mo­tiv für die Einführung der jet­zi­gen Re­ge­lung war es, dem Ar­beit­ge­ber den Zu­griff auf die vom Hand­lungs­ge­hil­fen ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen un­abhängig da­von zu ermögli­chen, ob es sich um Geschäfte für ei­ge­ne oder frem­de Rech­nung han­delt. Der Zu­griff auf lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt oh­ne un­mit­tel­ba­ren Be­zug zu kon­kre­ten (Dritt-)Geschäften war nicht be­ab­sich­tigt.

dd) Der Ar­beit­ge­ber wird durch vor­ste­hen­des Norm­verständ­nis nicht recht­los ge­stellt; ihm bleibt un­be­nom­men, nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen, des­sen Gel­tend­ma­chung durch ein Aus­kunfts­ver­lan­gen vor­be­rei­tet wer­den kann (BAG 21. Ok­to­ber 1970 - 3 AZR 479/69 - AP BGB § 242 Aus­kunfts­pflicht Nr. 13 = EzA HGB § 60 Nr. 5). Für die von der Re­vi­si­on ver­tre­te­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB auf den Ab­schluss von Ar­beits­verträgen ist da­nach kein Raum. Auch wenn das Wett­be­werbs­ver­bot über § 59 HGB hin­aus für an­de­re Ar­beit­neh­mer gilt (sie­he oben

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zu b), be­steht kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke; § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB will kei­nes­wegs all das abschöpfen, was in­fol­ge ei­nes wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens er­langt wird.

2. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin gemäß § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB ist nicht gel­tend ge­macht, ein Scha­den auf­grund der Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots nicht dar­ge­legt wor­den. Die Kläge­rin hat sich auch nicht auf ei­ne sons­ti­ge Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten be­ru­fen, die zur Wei­ter­zah­lung des Ge­halts und da­mit zu ei­nem Scha­den geführt hat.

3. Aus an­ge­maßter Ei­gen­geschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB kann die Kläge­rin kei­nen An­spruch her­lei­ten, weil der Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags mit der Wett­be­wer­be­rin für den Be­klag­ten kein „frem­des“, son­dern ein ei­ge­nes Geschäft war.

4. Ein An­spruch er­gibt sich nicht aus § 285 Abs. 1 BGB. 

a) Nach die­ser Vor­schrift kann der Gläubi­ger Her­aus­ga­be des Er­sat­zes ver­lan­gen, wenn der Schuld­ner in­fol­ge des Um­stands, auf­grund des­sen er die Leis­tung nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu er­brin­gen braucht, für den ge­schul­de­ten Ge­gen­stand ei­nen Er­satz er­langt.

b) Ob Hand­lun­gen und Un­ter­las­sun­gen „Ge­genstände“ iSd. § 285 Abs. 1 BGB sind, ist um­strit­ten (dafür Löwisch NJW 2003, 2049; Stau­din­ger/Löwisch/ Cas­pers BGB 2009 § 285 Rn. 24; Bam­ber­ger/Roth/Un­berath BGB 3. Aufl. § 285 Rn. 6; aA Pa­landt/Grüne­berg BGB 71. Aufl. § 285 Rn. 5; MüKoBGB/Em­me­rich 6. Aufl. § 285 Rn. 5 f.; vgl. zu § 281 BGB aF auch BGH 25. April 1997 - LwZR 4/96 - zu 2 c der Gründe, BGHZ 135, 284), kann aber un­ent­schie­den blei­ben. Der Be­klag­te konn­te zwar nach Auf­nah­me der Tätig­keit für die Wett­be­wer­be­rin sei­ne Ver­pflich­tung zur Un­ter­las­sung von Wett­be­werb nicht mehr erfüllen. Vor­aus­set­zung ei­nes An­spruchs nach § 285 Abs. 1 BGB ist aber, dass der Schuld­ner auf­grund ei­nes be­stimm­ten Um­stands von sei­ner Primärpflicht zur Leis­tung des ge­schul­de­ten Ge­gen­stands frei wird und aus die­sem Grund ei­nen Er­satz für eben den Ge­gen­stand er­langt (BGH 25. April
 

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2005 - II ZR 224/03 - zu I 2 d der Gründe, ZIP 2005, 1136; Stau­din­ger/Löwisch/ Cas­pers BGB § 285 Rn. 43). An die­ser Iden­tität fehlt es. Der Be­klag­te hat ge­gen die Wett­be­wer­be­rin kei­nen An­spruch auf Vergütung we­gen des Ver­s­toßes ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot, son­dern als Ge­gen­leis­tung für die nach dem Ar­beits­ver­trag ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung un­abhängig von ei­nem Wett­be­werbs­ver­s­toß.

5. Der An­spruch er­gibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Der Be­klag­te hat das von der Kläge­rin be­gehr­te Ge­halt durch Leis­tung der Wett­be­wer­be­rin und nicht in sons­ti­ger Wei­se auf Kos­ten der Kläge­rin er­langt. Ein Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin schei­det be­reits we­gen des grundsätz­li­chen Vor­rangs der Leis­tungs­be­zie­hung aus.

II. Die Kla­ge ist mit den Hilfs­anträgen un­be­gründet. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Rück­zah­lung der für De­zem­ber 2009 ge­zahl­ten Vergütung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB be­steht nicht. Die Zah­lung ist nicht oh­ne Rechts­grund er­folgt; die von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­ne Vergütung ist auf den Vergütungs­an­spruch des Be­klag­ten ge­gen die Kläge­rin nicht an­zu­rech­nen. Des­halb ist auch der Fest­stel­lungs­an­trag un­be­gründet.

1. Die An­rech­nung folgt nicht aus § 615 Satz 2 BGB. 

a) Gemäß § 615 Satz 2 BGB ist der Wert des­je­ni­gen, was der Ar­beit­neh­mer während des An­nah­me­ver­zugs aus ei­ner an­der­wei­ti­gen Ver­wen­dung sei­ner Diens­te er­wirbt, auf die vom Ar­beit­ge­ber nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ge­schul­de­te Vergütung an­zu­rech­nen. An­nah­me­ver­zug setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung schul­det. Ist dies nicht der Fall, kann der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht in Ver­zug ge­ra­ten (BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108; 23. Ja­nu­ar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 97, 18; 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 3 a der Gründe); auch ei­ne An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst nach § 615 Satz 2 BGB schei­det dann aus (BAG 6. Sep­tem­ber 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 24, BA­GE 119, 232; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - aaO). Wird ver­trag­lich ei­ne Frei­stel­lung des Ar­beit­neh-

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mers be­stimmt, kommt es für die Fra­ge der An­rech­nung ei­nes an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes vor­ran­gig auf die Aus­le­gung des Ver­trags an.

b) Die Par­tei­en ha­ben in § 2 des Pro­zess­ver­gleichs vom 1. De­zem­ber 2009 ver­ein­bart, dass der Be­klag­te bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche und mit Zah­lung be­stimm­ter Beträge von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wird. Die Frei­stel­lung war, wie die zeit­lich nicht fest­ge­leg­te An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche zeigt, un­wi­der­ruf­lich (vgl. BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 19 f., AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117) und hat die Ar­beits­pflicht des Be­klag­ten auf­ge­ho­ben (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 22; 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 112, 120; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 c der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Der An­spruch des Be­klag­ten auf Vergütung folgt un­mit­tel­bar aus § 2 Satz 2 des Ver­gleichs in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag und nicht (mehr) aus § 615 Satz 1 BGB (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 d der Gründe, aaO; im Grund­satz auch für Ar­beits­unfähig­keit: BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - aaO; 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO). Ei­ne An­rech­nung an­der­wei­tig er­ziel­ter Vergütung auf­grund von § 615 Satz 2 BGB schei­det des­halb aus.

2. Die Par­tei­en ha­ben die An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ein­kom­mens nicht ge­re­gelt. Ge­gen ei­ne kon­klu­dent ver­ein­bar­te An­rech­nung spricht die kon­kre­te Be­zif­fe­rung der Vergütungs­ansprüche und die oh­ne zeit­li­che Fest­le­gung ver­ein­bar­te Erfüllung von Ur­laubs­ansprüchen durch die Frei­stel­lung. Da­mit über-lässt der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Fest­le­gung der zeit­li­chen La­ge sei­nes Ur­laubs in­ner­halb des Frei­stel­lungs­zeit­raums (BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 20, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117); während des Ur­laubs er­folgt kei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes (BAG 25. Fe­bru­ar 1988 - 8 AZR 596/85 - BA­GE 57, 366; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 8 BUrlG Rn. 4). Des­halb fin­det nach dem Pro­zess­ver­gleich vom 1. De­zem­ber 2009 je­den­falls bei nicht wett­be­werbs­wid­ri­ger Tätig­keit des Be­klag­ten kei­ne An­rech­nung statt. Die­ses Verständ­nis des Ver­gleichs ent­spricht auch der
 

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Auf­fas­sung bei­der Par­tei­en. An­halts­punk­te dafür, dass die Par­tei­en ei­ne An­rech­nung von Vergütung dem­ge­genüber für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot ver­ein­ba­ren woll­ten, be­ste­hen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, nicht.

3. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung des Pro­zess­ver­gleichs im Hin­blick auf ei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes kommt nicht in Be­tracht. Ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung oh­ne An­rech­nungs­re­ge­lung ist nicht lücken­haft (BAG 30. Sep­tem­ber 1982 - 6 AZR 802/79 - zu II 2 der Gründe; 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 4 der Gründe). Die Aus­gleichs­klau­sel zeigt zu­dem, dass die Par­tei­en ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung woll­ten.

4. Ei­ne An­rech­nung ist auch nicht nach Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB ge­bo­ten.

a) Un­er­laub­te Wett­be­werbs­hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers können Scha­dens­er­satz­ansprüche auslösen, mit de­nen ge­gen Ge­halts­ansprüche auf­ge­rech­net wer­den kann. Re­gelmäßig be­rech­ti­gen sie den Ar­beit­ge­ber aber nicht, die Zah­lung der ver­ein­bar­ten Vergütung zu ver­wei­gern. Al­len­falls in be­son­ders krass lie­gen­den Fällen, in de­nen sich der Ar­beit­neh­mer ge­genüber dem an­de­ren Teil grob ver­werf­lich ver­hal­ten hat, kann dem Vergütungs­an­spruch der Arg­lis­tein­wand ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den (BGH 19. Ok­to­ber 1987 - II ZR 97/87 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 611 Kon­kur­renz­klau­sel Nr. 33). Die Leis­tungs­ver­wei­ge­rung muss in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum be­an­stan­de­ten Ver­hal­ten ste­hen, über­trie­be­ne, den ob­jek­ti­ven Ge­ge­ben­hei­ten un­an­ge­pass­te Re­ak­tio­nen sind nicht er­laubt; auch das Maß der Enttäuschung oder der Verärge­rung über ei­nen Mit­ar­bei­ter ist nicht maßge­bend (zur Ent­zie­hung ei­nes Ru­he­geld­an­spruchs bei Kon­kur­renztätig­keit: BAG 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 2 c der Gründe, BA­GE 64, 298). Ent­spre­chen­des gilt für die teil­wei­se Ver­wei­ge­rung der Vergütungs­leis­tung in Höhe des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes des Ar­beit­neh­mers.

b) Umstände, die über die bloße Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots hin­aus­ge­hen und das Ver­hal­ten des Be­klag­ten als be­son­ders ver­werf­lich
 

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er­schei­nen las­sen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Auch der Sach­vor­trag der Kläge­rin gibt dafür nichts her. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass der Ver­s­toß des Be­klag­ten ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot über­haupt ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf das Geschäft und die In­ter­es­sen der Kläge­rin ge­habt hat. Bei ei­ner sol­chen Sach­la­ge ver­wirkt der Vergütungs­an­spruch re­gelmäßig nicht. Durch die An­wen­dung des § 242 BGB dürfen die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­den­er­satz­an­spruchs, ins­be­son­de­re Scha­den und haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität, nicht um­gan­gen wer­den.

c) Dass dem Be­klag­ten für den Streit­zeit­raum nach der Ver­trags­la­ge ei­ne „dop­pel­te Vergütung“ zu­steht, be­ruht auf der ein­ver­nehm­li­chen Frei­stel­lung des Be­klag­ten oh­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes. Die­ses Er­geb­nis kann nicht als schlecht­hin un­an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wer­den. Ei­ne „dop­pel­te Vergütung“ hätte der Be­klag­te, wie die Kläge­rin einräumt, auch bei Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit un­ter Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots be­an­spru­chen können.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

 

Mi­kosch 

Schmitz-Scho­le­mann 

Mest­werdt

D. Kiel 

Die Amts­zeit des eh­ren­amt­li­chen Rich­ters Beck ist ab­ge­lau­fen. Mi­kosch