Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 30.08.2016, 17 Sa 761/11

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 06. April 2011, 2 Ca 2422/10 wird auf ih­re Kos­ten und mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­ge­las­sen wird.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, hier­bei auch darüber, ob die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen ist, so­wie darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin in­fol­ge Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­gen ist.

We­gen des erst­in­stanz­lich un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort zu­letzt ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men (Bl. 588 bis 593 d.A.).

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die Kla­ge durch am 06. April 2011 verkünde­tes Ur­teil, 2 Ca 2422/10, ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 10. März 2010 gel­te gemäß § 7 KSchG als wirk­sam, da die Kläge­rin ih­re Un­wirk­sam­keit nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht ha­be. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei nicht nachträglich zu­zu­las­sen. Es könne da­hin­ste­hen, ob der von der Kläge­rin ge­schil­der­te Ge­sche­hens­ab­lauf glaub­haft sei. Die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen sei­en je­den­falls nicht ge­eig­net, ei­ne genügen­de Ent­schul­di­gung zu bil­den. Es müsse viel­mehr von ei­nem Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin aus­ge­gan­gen wer­den, weil man­gels ent­spre­chen­der Dar­le­gun­gen da­von aus­zu­ge­hen sei, dass er kei­ne Vor­keh­run­gen dafür ge­trof­fen ha­be, dass Schriftstücke nicht oh­ne Un­ter­zeich­nung an das Ge­richt über­mit­telt wer­den. Da das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 30. Ju­ni 2010 ge­en­det ha­be, könne es schon aus die­sem Grund auch nicht mit der Be­klag­ten zu 2) über die­sen Zeit­punkt hin­aus fort­be­stan­den ha­ben. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 593 bis 597 d.A.).

Ge­gen die­ses ihr am 28. April 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am Mon­tag, den 30. Mai 2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach auf­grund An­trags vom 24. Ju­ni 2011 er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 12. Ju­li 2011 am 12. Ju­li 2011 be­gründet.

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei nachträglich zu­zu­las­sen. Sie trägt un­ter Vor­la­ge ei­ner Erklärung ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 11. Ju­li 2011 (Bl. 649 f d.A.) und ei­nes Ein­lie­fe­rungs­scheins vom 01. April 2010 (Bl. 651 d.A.) vor, das Ori­gi­nal der Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei am 01. April 2010 (= Gründon­ners­tag) auf den Post­weg ge­bracht wor­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung der übli­chen Post­lauf­zei­ten zwi­schen A und B ha­be da­mit ge­rech­net wer­den können, dass das Ori­gi­nal der Kündi­gungs­schutz­kla­ge spätes­tens am 06. April 2010 (= Diens­tag nach Os­tern) und da­mit recht­zei­tig beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­hen wer­de. Sie meint, da­mit hätte sich die Fra­ge der Faxüber­mitt­lung ei­ner nicht un­ter­schrie­be­nen Kla­ge­schrift am 06. April 2010 erübrigt, da die recht­zei­ti­ge Ab­sen­dung der Ori­gi­nal­kla­ge für die nachträgli­che Zu­las­sung be­reits aus­rei­che. Aber auch in­so­weit lie­ge kein der Kläge­rin zu­zu­rech­nen­des Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vor. Des­sen Bit­te an die Mit­ar­bei­te­rin C sei kon­kret da­hin ge­gan­gen, die von ihm ge­fer­tig­te Kla­ge­schrift vor­ab per Fax an das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main zu über­mit­teln, wo­bei ei­ne ge­son­der­te Kon­trollan­wei­sung nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Im Übri­gen wie­der­holt die Kläge­rin ih­ren Vor­trag zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und ver­tieft ih­re Ar­gu­men­ta­ti­on zur Fra­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te zu 2).

Sie be­an­tragt zu­letzt, in­so­weit nach Hin­weis des Ge­richts zum Teil in Ab­wei­chung zu den mit der Be­ru­fungs­be­gründung an­gekündig­ten Anträgen,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 06. April 2011, 2 Ca 2422/10

1. die Kla­ge vom 01. April 2010 nachträglich zu­zu­las­sen;

2. fest­zu­stel­len, dass ihr Ar­beits­verhält­nis über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus mit der Be­klag­ten zu 2) fort­be­steht;

3. fest­zu­stel­len, dass ihr Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 10. März 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus un­verändert fort­be­steht;
hilfs­wei­se zum Kla­ge­an­trag zu 3., fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te zu 1) nicht zur Kündi­gung be­rech­tigt war;

4.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus un­gekündigt fort­be­steht.

Die Be­klag­te zu 1) be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 2) be­an­tragt,

die Be­ru­fung zu ver­wer­fen, hilfs­wei­se sie zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 2) meint, die ge­gen sie ge­rich­te­te Be­ru­fung sei un­zulässig, da sie sich in der
Be­ru­fungs­be­gründung nicht mit der Fra­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf sie aus­ein­an­der­set­ze. Sie
meint, ein Be­triebsüber­gang lie­ge auch nicht vor. Im Übri­gen ver­tei­di­gen die Be­klag­ten die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen so­wie die im Ver­hand­lungs­ter­min vom 31. Ok­to­ber 2011 pro­to­kol­lier­ten Erklärun­gen (Bl. 715 d.A.) ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 06. April 2011, 2 Ca 2422/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft. Sie ist auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO .

I. Die Be­ru­fungs­be­gründung genügt auch im Verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2) den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO . Hier­zu ist er­for­der­lich, dass sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Ei­ne schlüssi­ge, recht­li­che halt­ba­re Be­gründung kann hier­bei zwar nicht ver­langt wer­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss sich je­doch mit den recht­li­chen oder tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will ( BAG 08. Ok­to­ber 2008 – 5 AZR 526/07 – AP ZPO § 520 Nr. 1). Für die hier­nach er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es auch grundsätz­lich nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen oder le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen und die­ses zu wie­der­ho­len ( BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05 – AP ZPO § 580 Nr. 15; BAG 08. Mai 2008 – 6 AZR 517/07 – AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 40; BAG 19. Ok­to­ber 2010 – 6 AZR 118/10 – EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 8 ). In der Be­ru­fungs­be­gründung muss für je­den der Streit­ge­genstände ei­ne den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügen­de Be­gründung ge­ge­ben wer­den. Fehlt sie zu ei­nem Streit­ge­gen­stand, ist das Rechts­mit­tel in­so­weit un­zulässig (BAG 08. Mai 2008 – 5 AZR 517/07 – aaO). Ei­ne pau­scha­le Be­zug­nah­me auf Sach­vor­trag oder Rechts­ausführun­gen ers­ter In­stanz kann al­ler­dings aus­nahms­wei­se und hin­sicht­lich sol­chen Vor­brin­gens zulässig sein, das in ers­ter In­stanz aus Rechts­gründen nicht be­han­delt wur­de, als recht­lich un­er­heb­lich oder un­sub­stan­ti­iert be­han­delt oder gänz­lich über­g­an­gen wur­de ( BGH 29. Sep­tem­ber 2003 – II ZR 59/02 – NJW 2004, 66), wo­bei ei­ne sol­che Be­zug­nah­me auch in­zi­dent er­fol­gen kann ( BGH 26. Ju­li 2007 – VII ZR 197/06 – NJW 2007, 3070). Vom Rechts­mitt­elführer kann hier­bei nicht mehr an Be­gründung ver­langt wer­den, als vom Ge­richt in die­sem Punkt selbst auf­ge­wandt wor­den ist ( BAG 14. De­zem­ber 2004 – 1 AZR 504/03 – AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 32; BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – AP ZPO § 520 Nr. 2). Von da­her genügt es, wenn sich die Be­ru­fungs­be­gründung mit ei­nem ein­zel­nen, den gan­zen Streit­ge­gen­stand be­tref­fen­den Streit­punkt be­fasst und ihn in aus­rei­chen­dem Maß be­han­delt.

II. Nach die­sen Grundsätzen liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung auch im Verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2) vor.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge­ab­wei­sung ge­genüber der Be­klag­ten zu 2) dar­auf gestützt, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ha­be mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 2010 ge­en­det und könne schon aus die­sem Grund nicht über die­sen Zeit­punkt hin­aus mit der Be­klag­ten zu 2) fort­be­stan­den ha­ben. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Ju­ni 2010 wie­der­um hat das Ar­beits­ge­richt da­mit be­gründet, die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 10. März 2010 gel­te gemäß § 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam, da die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht frist­gemäß iSd. § 4 Satz 1 und 4 KSchG er­ho­ben und sie auch nicht nachträglich zu­zu­las­sen sei. Von da­her ist nach der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung tra­gen­der Grund der Kla­ge­ab­wei­sung auch ge­genüber der Be­klag­ten zu 2) die ver­späte­te und nicht nachträglich zu­zu­las­sen­de Kla­ge­er­he­bung ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) und nicht et­wa ver­nein­ter Be­triebsüber­gang. Da­mit genügt es auch im Verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2) für ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung, wenn sich die­se ar­gu­men­ta­tiv mit der vom Ar­beits­ge­richt ab­ge­lehn­ten nachträgli­chen Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge aus­ein­an­der­setzt.

B. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ge­genüber bei­den Be­klag­ten zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist mit den jetzt auch im Be­ru­fungs­rechts­zug ge­stell­ten Anträgen auch ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) zulässig.

1. Be­den­ken ge­genüber der Zulässig­keit der Kla­ge ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) mit den in der Be­ru­fungs­be­gründung vom 12. Ju­li 2011 an­gekündig­ten Anträgen be­ste­hen des­halb, weil die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) den Kündi­gungs­schutz­an­trag dort und im Ge­gen­satz zur ers­ten In­stanz nur noch als Hilfs­an­trag und sonst ge­genüber die­ser Be­klag­ten kei­ne wei­te­ren Haupt­anträge ver­folgt hat. In­so­weit mag aus­ge­hend von den mit der Be­ru­fungs­be­gründung an­gekündig­ten Anträgen ei­ne un­zulässig be­ding­te Kla­ge ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) vor­ge­le­gen ha­ben (vgl. ähn­lich LAG Düssel­dorf 19. De­zem­ber 2002 – 7 Sa 1181/02 – nv., ju­ris). Ei­ne even­tu­el­le sub­jek­ti­ve Kla­gehäufung ist un­zulässig ( BAG 31. März 1993 – 2 AZR 467/92 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 27). Der Man­gel konn­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren aber noch durch Über­gang (zurück) zum Haupt­an­trag ge­heilt wer­den (of­fen ge­las­sen in LAG Düssel­dorf 19. De­zem­ber 2002 – 7 Sa 11/81/02 – aaO).

2. Der Über­gang vom Hilfs­an­trag zum Haupt­an­trag stellt ei­ne Kla­geände­rung iSd. § 263 ZPO dar (BGH 06. De­zem­ber 2006 – XII ZR 190/06 – NJW 2007, 913), die nach § 533 ZPO dann zulässig ist, wenn der Geg­ner in sie ein­wil­ligt oder das Ge­richt sie für sach­dien­lich hält und sie auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung oh­ne­hin zu­grun­de zu le­gen hat, im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren al­so auf in der Vor­in­stanz be­reits fest­ge­stell­te oder nach § 67 ArbGG zu berück­sich­ti­gen­de Tat­sa­chen ( LAG Köln 12. Au­gust 2010 – 6 Sa 789/10 – nv., ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 03. Ju­li 2009 – 9 Sa 56/08 – DÖD, 2010, 56).

a) Auf nach § 67 ArbGG aus­ge­schlos­se­nen Tat­sa­chen­vor­trag wird die Kla­geände­rung nicht gestützt. Die Be­klag­te zu 1) hat ihr nicht wi­der­spro­chen. Die Kla­geände­rung ist auch sach­dien­lich. Bei der Be­ur­tei­lung der Sach­dien­lich­keit steht der Ge­sichts­punkt der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit im Vor­der­grund und hier­bei die Fra­ge, in­wie­weit die Zu­las­sung ge­eig­net ist, den Streitstoff im anhängi­gen Rechts­streit zu er­le­di­gen und ei­nen künf­ti­gen Rechts­streit zu ver­hin­dern. Sach­dien­lich­keit ist da­her im All­ge­mei­nen nur dann zu ver­nei­nen, wenn in der Be­ru­fungs­in­stanz ein völlig neu­er Streitstoff in den Rechts­streit ein­geführt wird, bei des­sen Be­ur­tei­lung das Er­geb­nis der bis­he­ri­gen Pro­zessführung nicht ver­wer­tet wer­den kann ( BAG 06. De­zem­ber 2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Dies ist beim Über­gang vom Hilfs- zum Haupt­an­trag bei Bei­be­hal­tung des bis­he­ri­gen Streitstof­fes nicht der Fall.

b) Der Um­stand, dass die Kläge­rin sich zur Be­gründung ih­res Fest­stel­lungs­an­trags ge­genüber der Be­klag­ten zu 2) auf ei­nen be­reits zum 29. Sep­tem­ber 2009 oder auch 01. Ok­to­ber 2009 er­folg­ten Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 2) be­ruft und sich nur hilfs­wei­se den Vor­trag der Be­klag­ten zu Ei­gen macht, ein Be­triebsüber­gang ha­be nicht statt­ge­fun­den, führt im Rah­men der jetzt ge­stell­ten Anträge nicht zu ei­ner un­zulässi­gen Even­tual­kla­ge ( BAG 24. Ju­ni 2004 – 2 AZR 215/03 – AP BGB § 613a Nr. 278).

II. Die Kla­ge ist ge­genüber bei­den Be­klag­ten un­be­gründet.

1. Die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 10. März 2010 ist wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 30. Ju­ni 2010 be­en­det,

a) Die Kündi­gung gilt al­ler­dings nicht be­reits gemäß § 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam. Denn die ver­spätet er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist nachträglich zu­zu­las­sen, da die Kläge­rin trotz An­wen­dung al­ler ihr nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert war, die Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung bzw. der zeit­gleich er­folg­ten Be­kannt­ga­be der Zu­stim­mung des Re­gie­rungs­präsi­di­ums D vom 02. März 2010 zu er­he­ben. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist hin­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass die Kläge­rin an der ver­späte­ten Kla­ge­er­he­bung we­der ein ei­ge­nes Ver­schul­den trifft noch dass ein ihr zu­zu­rech­nen­des ( BAG 11. De­zem­ber 2008 – 2 AZR 472/08 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 69; BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 548/08 – AP KSchG 1969 § 5 Nr. 15) Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vor­liegt. Ein Ver­schul­den der Mit­ar­bei­te­rin ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten wie­der­um ist ihr nicht zu­zu­rech­nen.

aa) Dies folgt al­ler­dings ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin nicht be­reits dar­aus, dass ihr Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter dar­auf ver­traut hat und ver­trau­en durf­te, ei­ne am 01. April 2009 bei der Post auf­ge­ge­be­ne Sen­dung wer­de das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main spätes­tens am 06. April 2009 er­rei­chen. Es kann da­hin­ste­hen, ob an­ge­sichts der übli­chen und zu er­war­ten­den Post­lauf­zeit von A nach B und an­ge­sichts der an­ste­hen­den Os­ter­fei­er­ta­ge dar­auf ver­traut wer­den durf­te, ei­ne am 01. April 2009 zur Post ge­ge­be­ne Ori­gi­nal­kla­ge wer­de noch frist­ge­recht und da­mit spätes­tens am 06. April 2009 ein­ge­hen. Denn der frühe­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­te hat hier­auf nicht ver­traut. Dies zeigt sei­ne Erklärung vom 11. Ju­li 2011, wo­nach er be­reits am 01. April 2009 und in Kennt­nis der bis da­hin fehl­ge­schla­ge­nen Ver­su­che ei­ner Te­le­fax­ver­sen­dung die An­wei­sung er­teil­te, auf al­le Fälle am 06. April 2009 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main te­le­fo­nisch zu er­fra­gen, ob die Ori­gi­nal­kla­ge ein­ge­gan­gen sei. Er hat da­mit nicht auf frist­ge­rech­ten Ein­gang am 06. April 2009 ver­traut, son­dern be­reits am 01. April 2009 in Erwägung ge­zo­gen, dass die Ori­gi­nal­kla­ge nicht frist­ge­recht ein­ge­hen würde.

bb) Aus dem Vor­trag der Kläge­rin, der in der Be­ru­fungs­in­stanz in Ein­zel­hei­ten vom erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen ab­weicht, aus der vor­ge­leg­ten Erklärung ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 11. Ju­li 2011 und auch aus der erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­ten ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Kanz­lei­mit­ar­bei­te­rin E C vom 02. Ju­li 2010 lässt sich nicht ent­neh­men, dass der frühe­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin sei­ner Mit­ar­bei­tern C ei­ne An­wei­sung er­teilt hätte, wie sie vor­zu­ge­hen hätte, falls das Ar­beits­ge­richt am 06. April 2009 auf Nach­fra­ge mit­tei­len soll­te, die Ori­gi­nal­kla­ge sei noch nicht ein­ge­gan­gen. Hier­in mag ein Ver­schul­den des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin ge­se­hen wer­den. Die­ses war dann aber für die Frist­versäum­ung wie­der­um nicht ursächlich. Denn sei­ne Mit­ar­bei­te­rin C hat dann, auch falls sie nicht an­ge­wie­sen ge­we­sen wäre, prin­zi­pi­ell das rich­ti­ge ge­tan, nämlich am 06. April 2009 die Kla­ge­schrift an das Ar­beits­ge­richt ge­faxt.

cc) Dass sie hier­bei als Faxvor­la­ge ein nicht un­ter­zeich­ne­tes Ex­em­plar der Kla­ge­schrift ver­wen­de­te, be­ruht nicht auf ei­nem der Kläge­rin zu­zu­rech­nen­dem Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den ih­res frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, son­dern auf ei­nem nicht zu­zu­rech­nen­den Ver­schul­den des­sen Hilfs­per­son, der Mit­ar­bei­te­rin C. Dies ist in aus­rei­chen­dem Maße glaub­haft ge­macht.

(1) Hin­rei­chend glaub­haft ge­macht ist zunächst der Tat­sa­chen­vor­trag, wo­nach tatsächlich am 01. April 2009 die Ori­gi­nal­kla­ge zur Post ge­ge­ben wur­de. Dies folgt nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­reits aus der erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­ten ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Mit­ar­bei­te­rin C. Hier­nach ist glaub­haft ge­macht, dass die­se tatsächlich am 06. April 2009 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main an­rief um sich nach dem Ein­gang der Ori­gi­nal­kla­ge zu er­kun­di­gen. Hier­zu hätte kein An­lass be­stan­den, wenn die Ori­gi­nal­kla­ge nicht be­reits zur Post ge­ge­ben war und – wie die Be­klag­ten als möglich an­se­hen – über­haupt erst am 06. April 2009 ab­ge­sandt wur­de. An­ruf am 06. April 2009 ist nur plau­si­bel, wenn die Ori­gi­nal­kla­ge be­reits auf dem Post­weg war. Dass der An­ruf am 06. April 2009 statt­fand, ist aber durch die ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung glaub­haft ge­macht.

(2) Die Glaub­haft­ma­chung wird nicht da­durch erschüttert, dass die Ori­gi­nal­kla­ge, wenn sie am 01. April 2009 ab­ge­sandt wur­de, am 06. April 2009 nicht mehr als Faxvor­la­ge zur Verfügung stand. Die­ser ver­meint­li­che Wi­der­spruch klärt sich dann auf, wenn auch nach Ver­sen­dung der Ori­gi­nal­kla­ge ein wei­te­res un­ter­schrie­be­nes Ex­em­plar als Faxvor­la­ge in der Hand­ak­te des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ver­blieb. Nur so kann aber der Vor­trag der Kläge­rin ver­stan­den wer­den.

(3) Es ist hin­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass die­ses Ver­se­hen der Mit­ar­bei­tern C nicht auf ei­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin be­ruht.

Ein Rechts­an­walt darf ein­fa­che Ver­rich­tun­gen, die kei­ne ju­ris­ti­sche Schu­lung ver­lan­gen, zur selbständi­gen Er­le­di­gung sei­nem ge­schul­ten und zu­verlässi­gen Büro­per­so­nal über­tra­gen. Ver­se­hen die­ses Per­so­nals, die nicht auf ei­ge­nes Ver­schul­den des An­walts zurück­zuführen sind, hat die Par­tei nicht zu ver­tre­ten. Ei­ne solch ein­fa­che Tätig­keit ist auch die Über­prüfung be­stim­men­der Schriftsätze auf die er­for­der­li­che Un­ter­schrift. Der An­walt muss al­ler­dings durch ei­ne all­ge­mei­ne An­wei­sung Vor­sor­ge dafür ge­trof­fen ha­ben, dass bei nor­ma­lem Lauf der Din­ge Frist­versäum­nis­se we­gen feh­len­der Un­ter­schrift ver­mie­den wer­den ( BVerfG 27. Sep­tem­ber 1995 – 1 BvR 414/95 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 45; BVerfG 14. De­zem­ber 2001 – 1 BvR 1009/01 – NZA 2002, 922).

Dass es sich bei der Mit­ar­bei­te­rin C um ei­ne zu­verlässi­ge Mit­ar­bei­te­rin han­delt, ist noch hin­rei­chend glaub­haft ge­macht durch die Erklärung des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin vom 11. Ju­li 2011, in der er sei­ne An­ga­ben an­walt­lich ver­si­chert und auch die Ab­ga­be ei­ner ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung an­bie­tet. Das glei­che gilt für die all­ge­mei­ne An­wei­sung, bei Ver­sen­dung von Schriftsätzen in Fällen von Not­fris­ten stets dar­auf zu ach­ten, dass die Schriftsätze mit Un­ter­schrift ver­se­hen sind, wo­bei die Kam­mer die­se Ausführun­gen da­hin ver­steht, dass der Be­griff „Not­fris­ten“ un­tech­nisch ver­wen­det wur­de und auch Schriftsätze um­fasst, die zwar kei­ne Wie­der­ein­set­zungsmöglich­keit eröff­nen, wohl aber die Möglich­keit nachträgli­cher Zu­las­sung.

(4) Das Vor­brin­gen in der Be­ru­fungs­in­stanz war in­so­weit noch zu berück­sich­ti­gen. Zwar müssen al­le Tat­sa­chen, die für die nachträgli­che Zu­las­sung von Be­deu­tung sind, grundsätz­lich in­ner­halb der An­trags­frist des § 5 Abs. 3 ArbGG vor­ge­tra­gen wer­den. Un­kla­rer bzw. er­kenn­bar ergänzungs­bedürf­ti­ger Sach­vor­trag kann aber auch noch nach Frist­ab­lauf erläutert oder ver­vollständigt wer­den (vgl. BGH 07. März 2002 – IX ZR 235/01 – NJW 2002, 2107; BGH 13. Ju­ni 2007 – XII ZB 232/06 – NJW 2007, 3212; BGH 21. Ok­to­ber 2010 – IX ZB 73/10 – NJW 2011, 458).

b) Die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 10. März 2010 ist nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB un­wirk­sam.

aa) Die Kläge­rin be­haup­tet ei­nen Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 2) zum 29. Sep­tem­ber 2009 oder 01. Ok­to­ber 2009 und da­mit vor Aus­spruch der Kündi­gung. Die An­nah­me der Kläge­rin ei­nes Be­triebsüber­gangs zum 29. Sep­tem­ber 2009 oder 01. Ok­to­ber 2009 un­ter­stellt wäre der An­trag zu 3. als ge­gen die Be­klag­te zu 1) ge­rich­te­ter Kündi­gungs­schutz­an­trag be­reits aus die­sem Grund als un­schlüssig ab­zu­wei­sen, weil dann im Kündi­gungs­zeit­punkt kein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1) als Son­der­li­qui­da­to­rin der F G H be­stan­den hätte.

Streit­ge­gen­stand ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist die Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis aus An­lass ei­ner ganz be­stimm­ten Kündi­gung zu dem be­ab­sich­tig­ten Ter­min auf­gelöst wor­den ist. Mit der Rechts­kraft ei­nes der Kla­ge statt­ge­ben­den Ur­teils ist fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung zu dem be­stimm­ten Ter­min nicht auf­gelöst wor­den ist. Außer­dem steht in al­ler Re­gel je­den­falls fest, dass im Zeit­punkt der Kündi­gung ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den hat. Die Kla­ge nach § 4 KSchG kann da­her dann kei­nen Er­folg ha­ben, wenn fest­steht, dass bei Zu­gang der Kündi­gung ein Ar­beits­verhält­nis über­haupt nicht be­stan­den hat (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – AP BGB § 613a Nr. 232; BAG 27. Ok­to­ber 2005 – 8 AZR 568/04 – AP BGB § 613a Nr. 292; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 360/05 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 55). Be­stand kein Ar­beits­verhält­nis, ist die Kla­ge be­reits des­halb als un­be­gründet ab­zu­wei­sen, oh­ne dass es auf die Prüfung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung noch ankäme (BAG 20. Sep­tem­ber 2000 – 5 AZR 271/99 – AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 8; BAG 14. Ju­ni 2006 – 5 AZR 592/05 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62).

bb) Zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) in ih­rer Ei­gen­schaft als Son­der­li­qui­da­to­rin ih­rer Ar­beit­ge­be­rin be­stand im Kündi­gungs­zeit­punkt in­des ein Ar­beits­verhält­nis. Ein Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­klag­te zu 2) ist nicht er­folgt. Ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Be­klag­te zu 2) ist nicht dar­ge­legt, we­der für den 29. Sep­tem­ber/01. Ok­to­ber 2009 noch für ei­nen späte­ren Zeit­punkt. Da­mit kann die Kündi­gung auch nicht ge­gen § 613a Abs. 4 BGB ver­s­toßen.

(1) Die Be­klag­te zu 1) be­gründet die Kündi­gung mit Be­triebs­still­le­gung. Be­triebs­still­le­gung und Be­triebsüber­gang schließen sich ge­gen­sei­tig sys­te­ma­tisch aus, da ei­ne Still­le­gung den ernst­li­chen und endgülti­gen Ent­schluss des Un­ter­neh­mers vor­aus­setzt, die Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mern auf­zu­he­ben und die Ver­fol­gung des bis­he­ri­gen Be­triebs­zwecks dau­ernd oder für ei­ne ih­rer Dau­er nach un­be­stimm­te, wirt­schaft­lich nicht un­er­heb­li­che Zeit­span­ne nicht wei­ter zu ver­fol­gen. Bei der Ab­sicht der Be­triebs­veräußerung liegt ein sol­cher Still­le­gungs­ent­schluss ge­ra­de nicht vor, weil die Iden­tität des Be­triebs ge­wahrt blei­ben und ein Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel statt­fin­den soll. Be­ruft sich der Ar­beit­neh­mer im Kündi­gungs­schutz­pro­zess nach § 4 KSchG dar­auf, der Be­trieb sei vom bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber nicht still­ge­legt, son­dern auf ei­nen neu­en In­ha­ber über­tra­gen und es sei aus die­sem Grund gekündigt wor­den, so hat zwar der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen, die die Kündi­gung be­din­gen ( BAG 05. De­zem­ber 1985 – 2 AZR 3/85 – AP BGB § 613a Nr. 47; BAG 09. Fe­bru­ar 1994 – 2 AZR 666/93 – AP BGB § 613a Nr. 105; BAG 26. April 2007 – 8 AZR 695/05 – AP In­sO § 125 Nr. 4). In die­ser Si­tua­ti­on und da­mit an­ders als bei ei­ner aus­sch­ließlich auf § 613a Abs. 4 BGB gestütz­ten Fest­stel­lungs­kla­ge ist es da­her dann auch Auf­ga­be des Ar­beit­ge­bers, dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen, dass kein Be­triebsüber­gang vor­liegt ( BAG 13. No­vem­ber 1997 – 8 AZR 82/95 – nv., ju­ris). Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings, dass der Vor­trag des Ar­beit­neh­mers über­haupt die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs recht­fer­tigt.

(2) Dies ist nicht der Fall. Der Vor­trag der Kläge­rin recht­fer­tigt nicht die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te zu 2).

(i) Ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Der Be-griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich hier­bei auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te ins­be­son­de­re die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie zB. ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den oder den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu ( BAG 16. Fe­bru­ar 2006 – 8 AZR 211/05 – AP BGB § 613a Nr. 301).

Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer ei­nem Be­triebsüber­gang gleich. Auch bei dem Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt. Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten (Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen) des Be­triebs. Bei Über­tra­gung von sächli­chen und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln muss es sich um ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Un­ter­glie­de­rung han­deln, mit der in­ner­halb des be­triebs­tech­ni­schen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wird, auch wenn es sich nur um ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Hilfs­funk­ti­on han­delt. § 613a BGB setzt für den Teil­be­triebsüber­gang vor­aus, dass die über­nom­me­nen Be­triebs­mit­tel be­reits bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils hat­ten. Es reicht nicht aus, wenn der Er­wer­ber mit ein­zel­nen bis­lang nicht be­trieb­lich or­ga­ni­sier­ten Be­triebs­mit­teln ei­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil gründet. Außer­dem ist er­for­der­lich, dass der Er­wer­ber ge­ra­de die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel des Teil­be­triebs über­nimmt ( BAG 16. Fe­bru­ar 2006 – 8 AZR 211/05 – aaO). Der Ar­beit­neh­mer muss die­sem Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen sein. Im Rah­men der Ge­samt­be­trach­tung können we­sent­li­che Ände­run­gen in Or­ga­ni­sa­ti­on, Struk­tur und Kon­zept ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen. Al­ler­dings muss der über­tra­ge­ne Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit beim Be­triebs­er­wer­ber nicht vollständig be­wah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­behält und es ihm der­art ermöglicht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen ( BAG 17. De­zem­ber 2009 – 8 AZR 1019/08 – AP BGB § 613a Nr. 383; BAG 27. Ja­nu­ar 2011 – 8 AZR 326/09 – NZA 2011, 1162; BAG 07. April 2011 – 8 AZR 730/09 – NZA 2011, 1231; je­weils in An­schluss an EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 – C-466/07 – AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 [Kla­ren­berg]).

(ii) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a BGB , be­zo­gen auf die wirt­schaft­li­che Ein­heit, der die Kläge­rin zu­ge­ord­net ist, nicht er­sicht­lich.

Un­abhängig von der Be­zeich­nung des Stand­orts B als Be­trieb, Be­triebs­teil oder Un­ter­neh­mens­teil stell­te die­ser je­den­falls bei der Ar­beit­ge­be­rin ei­ne ab­grenz­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit dar, mit der ein Teil­zweck im Sin­ne ei­ner Hilfs­funk­ti­on ge­genüber dem Zweck des Luft­trans­ports von Gütern und Per­so­nen ver­folgt wur­de. Die­se wirt­schaft­li­che Ein­heit ist nicht un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität von der Be­klag­ten zu 2) über­nom­men wor­den, und zwar auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Bei­be­hal­tung ei­ner funk­tio­nel­len Ver­knüpfung über­tra­ge­ner Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren. Die Be­klag­te zu 2) hat auch nach Dar­stel­lung der Kläge­rin kei­ne Be­triebs­mit­tel der Ar­beit­ge­be­rin in I oder auch in B er­wor­ben. Sie hat kei­ne ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel des Be­triebs B über­nom­men. Sie hat kei­ne Räume die­ses Be­triebs über­nom­men. Sie ist in kei­ne den Be­trieb B be­tref­fen­den Miet­verträge oder sons­ti­ge Dau­er­schuld­verhält­nis­se ein­ge­tre­ten. Sie hat kein Per­so­nal die­ses Be­triebs über­nom­men. Die von der Kläge­rin ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter sind, so­weit es sich um Bo­den­per­so­nal han­delt, Ar­beit­neh­mer, die in der Ver­gan­gen­heit in Be­trie­ben außer­halb Is beschäftigt wa­ren, und, so­weit es sich um Pi­lo­ten han­delt, Ar­beit­neh­mer, die nach ei­ge­nem Vor­brin­gen der Kläge­rin der Zen­tra­le der Ar­beit­ge­be­rin zu­zu­ord­nen wa­ren. Dass Pas­sa­gie­re, die früher bei der Ar­beit­ge­be­rin Flüge buch­ten, nun­mehr mit der Be­klag­ten zu 2) flie­gen, mag sein; dies dann aber nicht auf Flügen von und nach I. Selbst wenn Über­nah­me der Kund­schaft vor­lie­gen soll­te, ist nicht er­kenn­bar, dass Kun­den­be­zie­hun­gen ein die Iden­tität der in B be­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit prägen­des Merk­mal dar­stel­len. Das­sel­be gilt für im­ma­te­ri­el­le Ak­ti­va des Un­ter­neh­mens wie Lo­go und für Slots. Die letzt­ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te mögen In­di­zi­en sein, die ne­ben an­de­ren, wie bei­spiels­wei­se Über­nah­me von Flug­zeu­gen, Über­nah­me von Flug­rou­ten, Über­nah­me von Pi­lo­ten für die Über­nah­me ei­nes in J un­ter­hal­te­nen Flug­be­triebs spre­chen könn­ten; ein Be­zug zu ei­nem in der K I un­ter­hal­te­nen Be­trieb ist hier­aus je­den­falls nicht er­kenn­bar. Die in B von der Ar­beit­ge­be­rin durch­geführ­ten Tätig­kei­ten wur­den ein­ge­stellt. Sie wur­den von der Be­klag­ten zu 2) we­der in B noch sonst ir­gend­wo in I auf­ge­nom­men. Sie sind da­mit nach wie vor be­en­det. Dass die Be­klag­te zu 2) die­se Tätig­kei­ten ir­gend­wo an­ders ausführt, wird von der Kläge­rin nicht dar­ge­legt. Wäre dies dar­ge­legt, läge man­gels über­tra­ge­ner Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren je­den­falls nicht de­ren fort­dau­ern­de Nut­zung un­ter Bei­be­hal­tung ei­ner funk­tio­nel­len Ver­knüpfung vor. Die Ausführun­gen der Kläge­rin zur Be­auf­tra­gung der L über­zeu­gen nicht. Ob die Be­klag­te zu 2) Ver­kaufs-, Mar­ke­ting- oder sons­ti­ge Tätig­kei­ten in der K I und/oder an­de­ren Staa­ten der L über­tra­gen hat ist un­er­heb­lich und gibt al­len­falls Auf­schluss darüber, dass ei­ne Funk­ti­ons­nach­fol­ge von der Be­klag­ten zu 2) auf die L vor­lie­gen könn­te, nicht aber über ei­nen (Teil-) Be­triebsüber­gang von der Ar­beit­ge­be­rin auf die Be­klag­te zu 2). Die Be­zeich­nung der L als Platz- oder Statt­hal­ter er­setzt kei­nen Vor­trag zur Über­tra­gung von Be­triebs­mit­teln oder sons­ti­gen iden­titätsprägen­den Merk­ma­len auf die Be­klag­te zu 2) oder auch auf die L, was dann al­ler­dings im letzt­ge­nann­ten Fall al­len­falls zu ei­nem (Teil-) Be­triebsüber­gang auf die L führen würde. Die Ausführun­gen der Kläge­rin zur Rol­le der M und der be­haup­te­ten Fu­si­ons­ab­sicht über­zeu­gen eben­falls nicht und zei­gen al­len­falls auf, dass die M der­zeit und oh­ne Be­triebsüber­gang in der La­ge ist, die von der Ar­beit­ge­be­rin im Flug­markt von und nach I hin­ter­las­se­ne Lücke zu schließen. Aus wel­chen Gründen dies für ei­nen Be­triebsüber­gang auf die den Luft­ver­kehr nach I nicht be­die­nen­de Be­klag­te zu 2) spre­chen soll, er­sch­ließt sich nicht. Ei­ne Fu­si­on hat nach wir vor nicht statt­ge­fun­den, so dass sich Erörte­run­gen erübri­gen, ob ei­ne Fu­si­on mit der M ei­nen Über­gang ei­nes in I ge­le­ge­nen Be­triebs (oder auch: Un­ter­neh­mens­teils) be­gründen würde, ob­wohl dann im­mer noch kei­ne Be­triebs­mit­tel oder sons­ti­ge die Iden­tität der in B ge­le­ge­nen wirt­schaft­li­che Ein­heit prägen­den Merk­ma­le über­nom­men wären. Die Kam­mer schließt sich fer­ner nicht der Auf­fas­sung an, dass die Ver­mei­dung oder Ver­hin­de­rung ei­nes Be­triebsüber­gangs ei­ne Um­ge­hung des § 613a BGB dar­stellt, und zwar un­abhängig da­von, ob zwi­schen Be­klag­ter zu 2) und der M ei­ne un­zulässi­ge Kar­tell­ab­spra­che vor­liegt oder nicht. Liegt kein Be­triebsüber­gang vor, ist § 613a BGB nicht um­gan­gen. Sie schließt sich fer­ner nicht der Auf­fas­sung an, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 613a BGB be­reits auf­grund ein­heit­li­chen welt­wei­ten Un­ter­neh­mensüber­gangs erfüllt sei­en. Ab­zu­stel­len ist viel­mehr auf den Über­gang der kon­kre­ten wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Die­se ist ge­ra­de nicht über­ge­gan­gen. Da­mit ist die Prämis­se un­rich­tig, es ha­be ein vollständi­ger welt­wei­ter Be­triebs- oder auch Un­ter­neh­mensüber­gang statt­ge­fun­den. Viel­mehr ist nach wie vor nicht dar­ge­legt, wel­che Geschäftstätig­keit des frühe­ren B Bo­den­be­triebs der Ar­beit­ge­be­rin die Be­klag­te zu 2) un­ter Wah­rung der bis­he­ri­gen Iden­tität wel­cher über­nom­me­nen wirt­schaft­li­chen Ein­heit wie­der auf­ge­nom­men oder wei­ter­geführt ha­ben und wel­che ma­te­ri­el­len oder im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel sie hier­bei über­nom­men ha­ben soll­te.

Selbst wenn man zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt, dass die Be­klag­te zu 2) die Geschäfte der Ar­beit­ge­be­rin welt­weit fortführt, er­gibt sich dar­aus kein Über­gang des Be­triebs in B. Für die Fra­ge des Weg­falls des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin kommt es al­lein dar­auf an, ob der Beschäfti­gungs­be­trieb auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­gen ist. Der Über­gang ir­gend­wel­cher an­de­rer Be­trie­be welt­weit löst die Rechts­fol­gen des § 613a BGB für die Kläge­rin nicht aus und steht auch ei­ner Be­triebs­still­le­gung nicht ent­ge­gen (so zu­tref­fend LAG München – 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv. in ei­nem Par­al­lel­rechts­streit).

c) Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 1 KSchG un­wirk­sam. Sie ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, son­dern durch der Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen­de drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG be­dingt.

aa) Zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen gehört die Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs durch den Ar­beit­ge­ber (st. Rspr., vgl. BAG 12. Ju­li 2007 – 2 AZR 722/05 – AP KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 168 mwN.).

Maßgeb­li­cher Zeit­punkt zur Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit ei­ner Kündi­gung ist zwar der des Kündi­gungs­zu­gangs, so dass grundsätz­lich zu die­sem Zeit­punkt der Kündi­gungs­grund vor­lie­gen muss. Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung der Ar­beits­platz be­reits weg­ge­fal­len sein muss. We­gen der Zu­kunfts­be­zo­gen­heit der Kündi­gung und aus Prak­ti­ka­bi­litäts­gründen ist viel­mehr auch ei­ne Kündi­gung we­gen be­ab­sich­tig­ter Be­triebs­still­le­gung möglich, wenn im Zeit­punkt ih­res Aus­spruchs die auf Tat­sa­chen gestütz­te, vernünf­ti­ge be­triebs­wirt­schaft­li­che Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, dass zum Kündi­gungs­ter­min mit ei­ni­ger Si­cher­heit der Ein­tritt des die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Grun­des vor­lie­gen wird (st. Rspr., vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2008 – 2 AZR 543/06 – AP KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 175 mwN.).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Seit En­de Sep­tem­ber 2009 hat­te die Ar­beit­ge­be­rin ih­ren Flug­be­trieb von und nach I ein­ge­stellt. Die endgülti­ge und ernst­haf­te Ab­sicht der Be­klag­ten zu 1), den Be­trieb in B still­zu­le­gen, ma­ni­fes­tiert sich in den mit dem Ge­samt­be­triebs­rat geführ­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen, in ih­rem Schrei­ben an den Ge­samt­be­triebs­rat vom 01. De­zem­ber 2009, dem Um­stand, dass für sämt­li­che Ar­beit­neh­mer die Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ein­ge­lei­tet wur­den, ge­genüber sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern noch im De­zem­ber 2009, so­fern nicht we­gen be­ste­hen­den Son­derkündi­gungs­schut­zes Zu­stim­mun­gen ein­ge­holt wer­den muss­ten, be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen wur­den, sämt­li­che in der K I un­ter­hal­te­nen Miet-, Lea­sing- und War­tungs­verträge gekündigt wur­den und Mo­bi­li­ar veräußert bzw. ent­sorgt wur­de. Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin auch nur mit dem Ar­gu­ment, in Wirk­lich­keit lie­ge kei­ne Be­triebs­still­le­gung vor, son­dern ein Be­triebsüber­gang. Dies ist wie dar­ge­legt un­zu­tref­fend. Wei­te­re kon­kre­te An­grif­fe ge­gen die An­nah­me ei­ner Be­triebs­still­le­gung wer­den nicht vor­ge­bracht.

d) Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Die Kündi­gung wur­de vom Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu 1) in de­ren Na­men und un­ter Beifügung ei­ner vom Ver­wal­tungs­rats­mit­glied N un­ter­zeich­ne­ten Voll­macht aus­ge­spro­chen.

bb) Die Be­klag­te zu 1) ist als Son­der­li­qui­da­to­rin der Ar­beit­ge­be­rin kündi­gungs­be­rech­tigt. Sie ist da­mit auch be­rech­tigt, Drit­te mit dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung zu be­vollmäch­ti­gen.

(1) Die Be­klag­te zu 1) ist kündi­gungs­be­rech­tigt, da in­fol­ge der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens das Recht des Schuld­ners, das zur In­sol­venz­mas­se gehören­de Vermögen zu ver­wal­ten und über es zu verfügen, auf sie über­ge­gan­gen ist, denn das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren O Rechts nach Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 ist ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 Eu­Ins­VO auch in der K I an­er­kann­tes In­sol­venz­ver­fah­ren.

(2) Nach Art. 18 Abs. 1 Eu­Ins­VO darf der durch ein nach Art. 3 Abs. 1 Eu­Ins­VO zuständi­ges Ge­richt be­stell­te Ver­wal­ter im Ge­biet ei­nes an­de­ren Mit­glieds­staats grundsätz­lich al­le Be­fug­nis­se ausüben, die ihm nach dem Recht des Staats der Ver­fah­ren­seröff­nung zu­ste­hen. Die Aus­nah­me der Eröff­nung ei­nes wei­te­ren In­sol­venz­ver­fah­ren in dem an­de­ren Staat liegt für die K I nicht vor.

(3) Nach Art. 14 A Abs. 4 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 führt der Li­qui­da­tor die Geschäfte des Un­ter­neh­mens, ver­wal­tet und ver­tritt es und ist er be­rech­tigt, mit dem Un­ter­neh­men be­ste­hen­de Verträge jed­we­der Art zu kündi­gen.

(4) Bei dem Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 han­delt es sich um ein In­sol­venz­ver­fah­ren nach Art. 16 Abs. 1 Eu­Ins­VO han­delt. Die hier­ge­gen von der Kläge­rin vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te über­zeu­gen nicht.

(i) Aus Art. 1 Abs. 1 Eu­Ins­VO folgt, dass die In­sol­venz­ver­fah­ren, auf die die Ver­ord­nung an­wend­bar ist, vier Merk­ma­le auf­wei­sen müssen. Es muss sich um ein Ge­samt­ver­fah­ren han­deln, das die In­sol­venz des Schuld­ners vor­aus­setzt und den zu­min­dest teil­wei­sen Vermögens­be­schlag ge­gen den Schuld­ner so­wie die Be­stel­lung ei­nes Ver­wal­ters zur Fol­ge hat ( EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04 – BB 2006, 1762 [Eu­ro­food]; EuGH 21. Ja­nu­ar 2010 – C-444/07 – NZI 2010, 156 [MG Pro­bud]).

(ii) Die ge­nann­ten Ver­fah­ren sind im An­hang A der Eu­Ins­VO , die Ver­wal­ter im An­hang C der Eu­Ins­VO auf­geführt (EuGH 02. Mai 23006 – C-341/04 – aaO [Eu­ro­food]). In An­hang B sind die Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren auf­geführt, die nach der De­fi­ni­ti­on in Art. 2 lit. b Eu­Ins­VO In­sol­venz­ver­fah­ren iSd. Art. 2 lit. a Eu­Ins­VO sind, die zur Li­qui­da­ti­on des Schuld­ner­vermögens führen. Die Anhänge A und B sol­len ab­sch­ließend und ver­bind­lich die ein­zel­nen Ver­fah­ren aufzählen, die In­sol­venz­ver­fah­ren und Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren iSd. Eu­Ins­VO sind (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., Eu­Ins­VO, Art. 1 Rd­nr. 2; Braun/Liersch, In­sO, 4. Aufl., § 343 Rd­nr. 3). Für J ist die Son­der­li­qui­da­ti­on in den Anhängen A und B, der Son­der­li­qui­da­tor in An­hang C auf­geführt.

(iii) Die ab­sch­ließen­de Aufzählung der In­sol­venz­ver­fah­ren in An­hang A und der Ver­wal­ter in An­hang C mag als un­prak­ti­ka­bel an­ge­se­hen wer­den (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., Eu­Ins­VO, Art. 2 Rd­nr. 3 und 4). Dies ändert nichts dar­an, dass Art. 2 Eu­Ins­VO be­stimm­te Grund­be­grif­fe für die Mit­glieds­staa­ten ver­bind­lich fest­legt, um ei­ne möglichst ein­heit­li­che In­ter­pre­ta­ti­on der Grund­be­grif­fe in den Mit­glieds­staa­ten her­bei­zuführen und zu gewähr­leis­ten (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, aaO, Rd­nr. 1).

(iv) An­hang A der Eu­Ins­VO er­fasst das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A Abs. 1 des Ge­set­zes 3429/2005, An­hang C den Son­der­li­qui­da­tor (zwei­felnd, aber of­fen ge­las­sen: LAG Düssel­dorf 14. Ju­li 2011 – 15 Sa 786/10 – nv., ju­ris).

Der Um­stand, dass die O Re­ge­lung über die Son­der­li­qui­da­ti­on für öffent­li­che Un­ter­neh­men erst mit Wir­kung zum 23. Ok­to­ber 2008 und da­mit nach In­kraft­tre­ten der Eu­Ins­VO ein­gefügt wur­de, führt zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Die Eu­Ins­VO und ih­re Anhänge wur­den nach In­kraft­tre­ten von Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 wie­der­holt geändert, die Anhänge letzt­mals mit Durchführungs­ver­ord­nung (EU) Nr. 210/2010 des Ra­tes vom 25. Fe­bru­ar zur Ände­rung der Lis­ten von In­sol­venz­ver­fah­ren, Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren und Ver­wal­tern in den Anhängen A , B und C der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1346/2000 über In­sol­venz­ver­fah­ren und zur Ko­di­fi­zie­rung der Anhänge A, B und C der ge­nann­ten Ver­ord­nung. We­der der P noch der O Ge­setz­ge­ber sa­hen sich hier­bei zur Ände­rung des Ge­set­zes bzw. der Ver­ord­nung ver­an­lasst. Viel­mehr hat der O Ge­setz­ge­ber da­durch, dass er das be­ste­hen­de Ge­setz Nr. 3429/2005 um ei­nen Art. 14 A ergänzt hat, zum Aus­druck ge­bracht, dass er dies als Ergänzung des Sys­tems des bis­he­ri­gen Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens an­sieht, nimmt er in Art. 14 A Abs. 14 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 auf Re­ge­lun­gen der Eu­Ins­VO Be­zug und hat der P Ge­setz­ge­ber durch ein­schränkungs­lo­se Nen­nung der Son­der­li­qui­da­ti­on und des Son­der­li­qui­da­tors in den Anhängen A und C der Eu­Ins­VO auch nach der letz­ten Ände­rung und in Kennt­nis des neu ein­gefügten Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 zum Aus­druck ge­bracht, dass die Anhänge kei­nen sta­ti­schen Ver­weis auf aus­sch­ließlich im Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens der Eu­Ins­VO be­reits be­ste­hen­de In­sol­venz­ver­fah­ren dar­stel­len (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 21. De­zem­ber 2010 – 21 Sa 91/09 – nv.; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11. März 2011 – 7 Sa 109/10 – ArbR 2011, 283, Voll­text: ju­ris; LAG München 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv.).

(v) Dass kein Ver­fah­ren zur Ände­rung der Anträge gemäß Art. 45 Eu­Ins­VO durch­geführt wur­de, ist un­er­heb­lich. Da die Son­der­li­qui­da­ti­on oh­ne­hin in An­hang A er­fasst ist, hätte hierfür nur An­lass be­stan­den, wenn die Son­der­li­qui­da­ti­on staat­li­cher Bei­hil­fen be­zie­hen­der öffent­li­cher Un­ter­neh­men hier­von hätte aus­ge­nom­men wer­den sol­len. Un­abhängig da­von, ob ein (ur-)al­tes Ver­fah­ren der Son­der­li­qui­da­ti­on gemäß Ge­setz Nr. 3562/1956 an­ge­passt wur­de, be­ste­hen­de in­sol­venz­recht­li­che Be­stim­mun­gen ei­ne bloße Mo­di­fi­ka­ti­on er­fah­ren ha­ben oder ein auf Be­son­der­hei­ten öffent­li­cher Un­ter­neh­men zu­ge­schnit­te­nes neu­es und be­son­de­res Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren le­dig­lich un­ter Ver­wen­dung ei­ner al­ten Be­zeich­nung ge­schaf­fen wur­de, ist die Son­der­li­qui­da­ti­on O Rechts be­reits im An­hang A auf­geführt. Für ih­re Auf­nah­me in den An­hang hätte es da­mit kei­nes nach Art. 45 Eu­Ins­VO ein­zu­lei­ten­den Ver­fah­rens be­durft (so wohl LAG Düssel­dorf 14. Ju­li 2011 – 15 Sa 786/10 – nv., ju­ris), viel­mehr hätte bei den nach In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes 3710/2008 er­folg­ten Ände­run­gen der Anhänge das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A des Ge­set­zes 3429/2005 vom An­hang A aus­ge­nom­men wer­den müssen.

(vi) Ei­ne Kon­trol­le im an­er­ken­nen­den Staat, ob das im An­hang A der Eu­Ins­VO auf­geführ­te Ver­fah­ren tatsächlich der De­fi­ni­ti­on in Art. 1 Abs. 1 Eu­Ins­VO genügt, fin­det nicht statt (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., Eu­Ins­VO, Art. 1 Rd­nr. 2). Im Übri­gen erfüllt das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A des Ge­set­zes 3429/2005 die De­fi­ni­ti­on.

(vi.i) Ein Ge­samt­ver­fah­ren liegt vor. Das Ver­fah­ren dient ua. der ge­mein­sa­men und gleichmäßigen Gläubi­ger­be­frie­di­gung. Hier­bei wird ein In­sol­ven­zer­eig­nis vor­aus­ge­setzt. Das Ver­fah­ren setzt ne­ben in der Ver­gan­gen­heit be­zo­ge­nen staat­li­chen Bei­hil­fen und Ver­s­toß ge­gen das Ge­mein­schafts­recht bei Gewährung wei­te­rer Bei­hil­fen al­ter­na­tiv vor­aus, dass schwe­re wirt­schaft­li­che Schwie­rig­kei­ten oder Pro­ble­me bei der Struk­tu­rie­rung des Ei­gen­ka­pi­tals oder das öffent­li­che Un­ter­neh­men of­fen­sicht­lich nicht in der La­ge ist, ge­setz­te Zah­lungs­fris­ten ein­zu­hal­ten. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. j Eu­Ins­VO re­gelt das Recht des Staa­tes der Ver­fah­ren­seröff­nung ua. die Vor­aus­set­zun­gen des In­sol­venz­ver­fah­rens. Wenn der O Ge­setz­ge­ber in Ab­wei­chung von an­de­ren von ihm ge­setz­ten Re­geln die Eröff­nung ei­nes Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens für den Fall zulässt, dass sich ein öffent­li­ches Un­ter­neh­men in den in Art. 14 A Abs. 1 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 ge­nann­ten qua­li­fi­zier­ten wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten be­fin­det und nach Ge­mein­schafts­recht nicht wei­ter aus öffent­li­chen Mit­teln gestützt wer­den kann, so be­wegt er sich im Rah­men sei­ner Norm­set­zungs­ho­heit, die das Ge­mein­schafts­recht mit Art. 4 Abs. 2 lit. j Eu­Ins­VO aus­drück­lich ak­zep­tiert (LAG München 12. April 2001 – 9 Sa 1234/10 – nv.).

(vi.ii) Das Ver­fah­ren hat die Be­stel­lung ei­nes Ver­wal­ters iSd. Art. 1 Abs. 1 , Art 2 lit. b Eu­Ins­VO zur Fol­ge, nämlich die der Be­klag­ten zu 1).

(v.iii) Das Ver­fah­ren hat fer­ner vollständi­gen oder teil­wei­sen Vermögens­be­schlag zur Fol­ge. Dass zu­min­dest teil­wei­ser Vermögens­be­schlag iSd. Art. 1 Abs. 1 Eu­Ins­VO und Erwägungs­grund 10 vor­liegt, folgt be­reits aus der auf den Son­der­li­qui­da­tor über­ge­hen­den Ver­wal­tungs­be­fug­nis, Art. 14 a Abs. 4 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005. Vermögens­be­schlag be­deu­tet, dass der Schuld­ner die Be­fug­nis­se zur Ver­wal­tung sei­nes Vermögens ver­liert ( EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04 – aaO [Eu­ro­food]). In wel­chem Um­fang der Son­der­li­qui­da­tor von der auf ihn über­ge­gan­ge­nen Ver­wal­tungs­be­fug­nis Ge­brauch macht und in­wie­weit er ggf. be­stimm­ter Nie­der­las­sen au­to­nom agie­ren lässt, ist in die­sem Zu­sam­men­hang oh­ne Be­deu­tung. Ent­schei­dend ist, dass er auf­grund ihm zu­ste­hen­der Ver­wal­tungs­be­fug­nis bei­spiels­wei­se auch ge­genüber den von der Kläge­rin ge­nann­ten Büros in Q, R und S Wei­sun­gen er­tei­len kann und über de­ren Vermögens­ge­genstände verfügen darf.

(5) Die wei­te­ren von der Kläge­rin ge­gen ei­ne An­er­ken­nung der Eröff­nung des Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te über­zeu­gen nicht.

(i) Die Eröff­nung er­folg­te durch das T Be­ru­fungs­ge­richt, das sei­ne Zuständig­keit gemäß Art. 3 Abs.1 Eu­Ins­VO an­ge­nom­men hat. Die Ge­rich­te der Mit­glieds­staa­ten ha­ben die Eröff­nung an­zu­er­ken­nen, oh­ne dass sie be­fugt wären, die vom ers­ten Ge­richt hin­sicht­lich sei­ner Zuständig­keit an­ge­stell­te Be­ur­tei­lung zu über­prüfen ( EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04 – aaO [Eu­ro­food]). Der Um­stand, dass das Eröff­nungs­ge­richt sei­ne Zuständig­keit nach Art. 3 Eu­Ins­VO an­ge­nom­men hat, wird un­ter Berück­sich­ti­gung von Erwägungs­grund 22 viel­mehr oh­ne Wei­te­res ak­zep­tiert (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., Eu­Ins­VO, Art. 16 Rd­nr. 7).

(ii) Dass sich das O Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 vom O In­sol­venz­ver­fah­ren un­ter­schei­det, ist na­he­lie­gend. Sonst würden nicht zwei ver­schie­de­ne Ver­fah­ren exis­tie­ren. Dies ist je­doch nicht ent­schei­dend. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass bei­de Ver­fah­ren im An­hang A der Eu­Ins­VO auf­geführt sind. Aus die­sem Grund ist es für die Fra­ge der An­er­ken­nung der Eröff­nung nach Art. 16 Abs. 1 Eu­Ins­VO ir­re­le­vant, dass die Ver­fah­ren in Eröff­nungs­vor­aus­set­zun­gen, Be­stel­lung des Li­qui­da­tors, An­trags­be­fug­nis, Eröff­nungs­zuständig­keit, Fris­ten, Möglich­kei­ten der In­ter­ven­ti­on, Rechts­mit­teln, Be­fug­nis­sen des Ver­wal­ters, In­sol­venz­an­fech­tung, Auf­sichts­or­gan, Wi­der­spruchs­rech­ten ge­gen Veräußerungs­geschäfte, Haf­tung, Straf­vor­schrif­ten, Gläubi­ge­r­au­to­no­mie nicht übe­rein­stim­men.

(iii) Ob das Ge­setz Nr. 3710/2008 nach O Recht for­mell ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist, wird von den Ge­rich­ten der Mit­glieds­staa­ten eben­so we­nig ge­prüft wie die Fra­ge, ob die­ses Ge­setz ge­gen die O Ver­fas­sung verstößt. Die­se Prüfung ob­liegt den be­ru­fe­nen O Ge­rich­ten. Das T Be­ru­fungs­ge­richt hat mit sei­ner Ent­schei­dung vom 02. Ok­to­ber 2009 je­den­falls Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 in der durch Ge­setz Nr. 3710/2008 ein­geführ­ten Fas­sung als in J gel­ten­des Recht an­ge­wandt.

(iv) Ob das T Be­ru­fungs­ge­richt O Recht zu­tref­fend an­ge­wandt hat, ob­liegt nicht der Über­prüfung der Ge­rich­te der an­de­ren Mit­glieds­staa­ten und ist nicht im Rah­men der An­er­ken­nung nach Art. 16 Abs. 1 Eu­Ins­VO zu prüfen, vgl. auch Erwägungs­grund 22 Satz 6. Dem­ent­spre­chend wird nicht über­prüft, ob nach O Recht die Eröff­nungs­vor­aus­set­zun­gen vor­la­gen bzw. in­zwi­schen wie­der ent­fal­len sind.

(6) Die An­er­ken­nung der Eröff­nung des Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens ist nicht gemäß Art. 26 Eu­Ins­VO we­gen Ver­s­toßes ge­gen den ord­re pu­plic zu ver­wei­gern.

(i) Die An­wen­dung der Ord­re-Pu­blic-Klau­sel ist auf Aus­nah­mefälle be­schränkt ( EuGH 21. Ja­nu­ar 2010 – C-444/07 – aaO [MG Pro­bud]). Er­for­der­lich ist ein of­fen­sicht­li­cher Ver­s­toß ge­gen we­sent­li­che Grundsätze U Rechts. Bloße Ab­wei­chun­gen vom U Recht rei­chen nicht aus
(FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., In­sO; 343 Rd­nr. 20, 21 und Eu­Ins­VO, Art. 26 Rd­nr. 4).

Maßgeb­lich ist, ob das Er­geb­nis der An­wen­dung des ausländi­schen Rechts zu den Grund­ge­dan­ken der U Re­ge­lun­gen und den in ih­nen ent­hal­te­nen Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lun­gen in so star­kem Wi­der­spruch steht, dass es nach inländi­scher Vor­stel­lung un­trag­bar er­scheint ( BGH 16. Sep­tem­ber 1993 – IX ZB 82/90 – BGHZ 123, 268 ). In ers­ter Li­nie ist dar­auf ab­zu­stel­len, ob be­reits die Eröff­nung selbst auf­grund ver­fah­rens­recht­li­cher Mängel ge­gen den U ord­re pu­blic verstößt (an­er­ken­nungs­recht­li­cher bzw. ver­fah­rens­recht­li­cher ord­re pu­blic). Dies führt grundsätz­lich zur Nicht­an­er­ken­nung des Ver­fah­ren­seröff­nungs­akts. Ein Ver­s­toß ge­gen den U ord­re pu­blic kann fer­ner da­durch be­gründet sein, dass die An­wen­dung ausländi­schen Rechts auf­grund von Kol­li­si­ons­nor­men nach­ge­ord­ne­te Fol­ge­wir­kun­gen er­zeugt (ma­te­ri­ell-recht­li­cher ord­re pu­blic). Dies ent­zieht der An­er­ken­nung der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens nicht ins­ge­samt die Grund­la­ge, son­dern führt da­zu, dass die ent­spre­chen­den ausländi­schen Rechts­nor­men nicht an­ge­wandt wer­den ( BGH 13. Ok­to­ber 2009 – X ZR 79/06 – ZIP 2009, 2217; FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, In­sO, § 343 Rd­nr. 20, 26 und Eu­Ins­VO, Art. 26 Rd­nr. 11).

(ii) Ein sol­cher Ver­s­toß liegt nicht dar­in be­gründet, dass es sich bei dem Ge­setz Nr. 3710/2008 und dem hier­durch ein­geführ­ten Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 um ein un­zulässi­ges Ein­zel­fall­ge­setz han­deln würde.

Ein Ein­zel­fall­ge­setz liegt nicht vor. Die Re­ge­lung ist abs­trakt und ge­ne­rell for­mu­liert. Die An­for­de­rung, dass das Ge­setz all­ge­mein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich we­gen der abs­trak­ten Fas­sung der ge­setz­li­chen Tat­bestände nicht ab­se­hen lässt, auf wie vie­le und wel­che Fälle das Ge­setz An­wen­dung fin­det, wenn al­so nicht nur ein ein­ma­li­ger Ein­tritt der vor­ge­se­he­nen Rechts­fol­gen möglich ist. Dass der Ge­setz­ge­ber kon­kre­te Fälle vor Au­gen hat, die er zum An­lass sei­ner Re­ge­lung nimmt, ver­leiht die­ser nicht den Cha­rak­ter ei­nes Ein­zel­fall­ge­set­zes, wenn sie nach der Art der in Be­tracht kom­men­den Sach­ver­hal­te ge­eig­net ist, un­be­stimmt vie­le wei­te­re Fälle zu re­geln. Die abs­trakt-ge­ne­rel­le For­mu­lie­rung darf nicht zur Ver­schleie­rung ei­ner ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Re­ge­lung die­nen ( BVerfG 02. März 1999 – 1 BvL 2/91 – BVerfGE 99, 367).

Hier­nach mag ein An­lass­ge­setz vor­lie­gen. Die Re­ge­lung ist aber abs­trakt for­mu­liert und be­zieht sich auf ei­ne nicht ab­sch­ließend be­stimm­te Zahl von Un­ter­neh­men. Dies zeigt im Übri­gen be­reits die von der Kläge­rin selbst zi­tier­te Par­la­ments­de­bat­te über die Gel­tung für an­de­re sog. „V“. Der Um­stand, dass die Re­ge­lung auf die­se zur­zeit kei­ne An­wen­dung fin­det, sagt nichts darüber aus, dass künf­ti­ge An­wen­dungsfälle auf­grund geänder­ter wirt­schaft­li­cher Si­tua­ti­on von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sind. Hier­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die­se be­reits ab­seh­bar sind, son­dern dar­auf, ob sol­che künf­ti­gen An­wen­dungsfälle bei geänder­ter wirt­schaft­li­cher Si­tua­ti­on un­denk­bar sind. Nur dann wäre die An­nah­me ei­nes ver­deck­ten Ein­zel­fall­ge­set­zes trotz abs­trakt-ge­ne­rel­ler For­mu­lie­rung ge­recht­fer­tigt ( BVerfG 02. März 1999 – 1 BvL 2/91 – aaO).

(iii) Ein­ge­schränk­ter Kreis der An­trags­be­rech­tig­ten führt nicht zu ei­nem Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic. Ein­ge­schränk­ter Kreis der An­trags­be­rech­tig­ten führt noch nicht zu Un­gleich­be­hand­lung der Gläubi­ger im Rah­men der Gläubi­ger­be­frie­di­gung, son­dern be­trifft nur das Eröff­nungs­ver­fah­ren. Wenn der O Ge­setz­ge­ber die Eröff­nung ei­nes be­stimm­ten In­sol­venz­ver­fah­rens für öffent­li­che Un­ter­neh­men quan­ti­ta­tiv von ei­nem be­stimm­ten Quo­rum an Gläubi­gern und qua­li­ta­tiv von ei­ner be­stimm­ten Be­tei­li­gung der hier­in ver­tre­te­nen öffent­li­chen Hand abhängig macht, be­wegt er sich noch im Rah­men der nach Art. 4 Abs. 2 Eu­Ins­VO zu­kom­men­den Norm­set­zungs­be­fug­nis. Pri­va­te Gläubi­ger sind vom An­trags­ver­fah­ren nicht aus­ge­schlos­sen, müssen nur mit der öffent­li­chen Hand ins­ge­samt min­des­tens 51 % der For­de­run­gen re­präsen­tie­ren, wo­bei die öffent­li­che Hand hier­von wie­der­um min­des­tens die Hälfe re­präsen­tie­ren muss. Un­zulässi­ge Gläubi­ger­dis­kri­mi­nie­rung liegt hier­in nicht. Aus­wir­kun­gen auf das Ver­tei­lungs­ver­fah­ren sind nicht er­sicht­lich.

(iv) Die Kürze der für das Eröff­nungs­ver­fah­ren vor­ge­se­hen Fris­ten stellt kei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic dar. Die Vor­aus­set­zun­gen und Förm­lich­kei­ten für die Eröff­nung ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens un­ter­lie­gen dem na­tio­na­len Recht und können sich von Mit­glieds­staat zu Mit­glieds­staat er­heb­lich un­ter­schei­den. In man­chen Mit­glieds­staa­ten wird das Ver­fah­ren sehr kurz nach der An­trag­stel­lung eröff­net, und die er­for­der­li­chen Nach­prüfun­gen wer­den erst später vor­ge­nom­men. In an­de­ren Mit­glieds­staa­ten müssen be­stimm­te we­sent­li­chen und mögli­cher­wei­se sehr zeit­auf­wen­di­ge Fest­stel­lun­gen vor Ver­fah­ren­seröff­nung ge­trof­fen wer­den, wo­bei ei­ni­ge na­tio­na­le Rechts­ord­nun­gen wie­der­um vorüber­ge­hen­de vorläufi­ge Eröff­nun­gen zu­las­sen ( EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04 – aaO [Eu­ro­food]). Die in den je­wei­li­gen na­tio­na­len Rechts­ord­nun­gen vor­ge­se­he­nen Fris­ten sind hier­bei zu ak­zep­tie­ren. Schon gar nicht kann die nach O Recht vor­ge­se­he­ne Frist we­gen Er­schwe­rung ei­ner In­ter­ven­ti­on ei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic be­gründen. Das U In­sol­venz­recht sieht ei­ne In­ter­ven­ti­on im Eröff­nungs­ver­fah­ren nicht vor. Eben­so we­nig kann un­ter­blie­be­nes recht­li­ches Gehör ein­zel­ner Gläubi­ger im Eröff­nungs­ver­fah­ren ei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic dar­stel­len (FK-In­sO/Wen­ner/Schus­ter, 6. Aufl., Eu­Ins­VO, Art. 26 Rd­nr. 7).

(v) Ob ein Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der Un­abhängig­keit des Ver­wal­ters ei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic dar­stel­len kann, ist um­strit­ten. So­weit ein Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic an­ge­nom­men wur­de ( AG Nürn­berg 15. Au­gust 2006 – 8004 IN 1326/06 ua. – ZIP 2007, 81) wird dies mit der Ge­fahr der Ver­let­zung von Gläubi­ger­rech­ten ei­nes vom Schuld­ner abhängi­gen Ver­wal­ters be­gründet. Vor­lie­gend sieht Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 oh­ne­hin nur ei­nen be­schränk­ten Kreis an­trags­be­rech­tig­ter Per­so­nen vor. Hier­bei muss es sich um Gläubi­ger han­deln oder um Ge­sell­schaf­ter bzw. Ak­ti­onäre des Un­ter­neh­mens, dies al­ler­dings un­ter der Vor­aus­set­zung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Quo­rums der öffent­li­chen Hand. Vor die­sem Hin­ter­grund re­la­ti­viert sich je­den­falls die Ge­fahr der Ver­let­zung we­sent­li­cher Vermögens- oder Ver­fah­rens­rech­te der Gläubi­ger, wo­bei (Art. 14 A Punkt 19) bei Pflicht­ver­let­zun­gen auf An­trag die Ab­set­zung des Li­qui­da­tors und Be­stel­lung ei­nes neu­en Li­qui­da­tors vor­ge­se­hen ist. Ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­flussmöglich­kei­ten des O Staa­tes, ju­ris­ti­scher Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts bzw. der So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger liegt da­mit auch bei An­nah­me ei­ner Abhängig­keit des Son­der­li­qui­da­tors oh­ne wei­te­re kon­kre­te An­halts­punk­te noch kei­ne Si­tua­ti­on vor, die of­fen­sicht­lich mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des U Rechts un­ver­ein­bar ist. Im Übri­gen kann Abhängig­keit des Ver­wal­ters noch nicht al­lein dar­aus ge­schlos­sen wer­den, dass sei­ne Be­stel­lung auf­grund Vor­schlags be­stimm­ter Gläubi­ger oder ggf. auch des Schuld­ners er­folgt, so­lan­ge kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, der Ver­wal­ter han­de­le le­dig­lich in de­ren In­ter­es­se. Sol­che Ge­sichts­punk­te sind nicht er­sicht­lich.

(vi) Un­an­fecht­bar­keit des Eröff­nungs­be­schlus­ses verstößt nicht ge­gen den ord­re pu­blic. Auch nach U Recht ha­ben Gläubi­ger kein Rechts­mit­tel ge­gen den Eröffungs­be­schluss, § 34 Abs. 2 In­sO ( BGH 21. Fe­bru­ar 2008 – IX ZB 96/07 – nv., ju­ris). Die Schuld­ne­rin, der nach U Recht ein Rechts­mit­tel zu­ste­hen würde, ist nicht be­schwert, da sie sich aus­weis­lich der Ent­schei­dungs­gründe des T Be­ru­fungs­ge­richts mit ih­rer In­ter­ven­ti­on dem An­trag an­ge­schlos­sen hat. Von da­her be­darf es kei­ner wei­te­ren Erörte­run­gen, ob in an­de­ren Fällen feh­len­der In­stan­zen­zug (dann aber aus­sch­ließlich: für den Schuld­ner) zum Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic führen könn­te.

(vii) Die be­an­stan­de­ten Be­fug­nis­se des Son­der­li­qui­da­tors führen zu kei­nem Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic, son­dern sind die Kon­se­quenz des auch U In­sol­venz­recht ent­spre­chen­dem Über­gangs der Verfügungs- und Ver­wal­tungs­be­fug­nis.

(viii) Feh­len­de An­fech­tungsmöglich­kei­ten stel­len noch kei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic dar. Dies zeigt schon die U Kol­li­si­ons­norm des § 339 In­sO . Hier­nach be­stimmt das Recht des Staa­tes, der das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net hab, ob In­sol­venz­an­fech­tungs­gründe be­ste­hen und wel­che Rechts­fol­ge sie ha­ben. Dies ent­spricht der Re­ge­lung in § 4 lit. m Eu­Ins­VO . Das U Recht ak­zep­tiert da­mit ggf. feh­len­de An­fech­tungsmöglich­keit. Im Übri­gen be­trifft die Fra­ge den sog. ma­te­ri­ell-recht­li­chen ord­re pu­blic. Ein Ver­s­toß würde da­mit nicht zur Nicht­an­er­ken­nung der Eröff­nung führen, son­dern al­len­falls da­zu, dass die O Vor­schrift, die die An­fech­tung aus­sch­ließt, nicht an­zu­wen­den wäre.

(ix) Ver­fas­sungs­wid­rig­keit nach O Recht wird nicht ge­prüft und stellt kei­nen Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic dar. Maßstab hierfür ist viel­mehr wie dar­ge­legt das U Recht ( BGH 16. Sep­tem­ber 1993 – IX ZB 82/90 – aaO).

cc) Ob die da­mit kündi­gungs­be­rech­tig­te Be­klag­te zu 1) bei der Be­vollmäch­ti­gung ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zum Aus­spruch der Kündi­gung durch N als al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­tes Ver­wal­tungs­rats­mit­glied han­deln konn­te oder ein Han­deln al­ler Ver­wal­tungs­rats­mit­glie­der er­for­der­lich war, kann da­hin­ste­hen. Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­te zu 1) hat je­den­falls bei Aus­spruch der Kündi­gung als de­ren Ver­tre­ter ge­han­delt. War er hier­zu nicht ord­nungs­gemäß be­vollmäch­tigt, hat die Be­klag­te zu 1) die Kündi­gung je­den­falls ge­neh­migt.

(1) Dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten zu 1) bei Aus­spruch der Kündi­gung als ihr Ver­tre­ter han­del­te, folgt aus dem In­halt des Kündi­gungs­schrei­bens und der bei­gefügten Voll­macht.

(2) Ob N im Kündi­gungs­zeit­punkt al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­tes Ver­wal­tungs­rats­mit­glied war und dem­ent­spre­chend den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu 1) wirk­sam be­vollmäch­ti­gen konn­te, kann da­hin­ste­hen. Da­mit kann auch da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt hat, dass und aus wel­chen Gründen nach Veröffent­li­chung der veränder­ten per­so­nel­len Zu­sam­men­set­zung des Ver­wal­tungs­rats nach O Recht er­neut ein Be­schluss über die Al­lein­ver­tre­tungs­be­fug­nis N’ hätte pu­bli­ziert wer­den müssen und dass die feh­len­de Pu­bli­zie­rung nach O Recht da­zu führt, dass für die Be­klag­te zu 1) der Grund­satz der kol­lek­ti­ven Ver­tre­tung durch den Ver­wal­tungs­rat gilt. Die Kam­mer kann dies in der Fol­ge zu Guns­ten der Kläge­rin un­ter­stel­len, so dass sich je­den­falls die Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens zur Er­mitt­lung des O Rechts nach § 293 ZPO erübrigt.

(3) Selbst wenn für N nur Ge­samt­ver­tre­tungs­be­rech­ti­gung be­stan­den hätte, wäre die Kündi­gungs­erklärung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu 1) von die­ser ge­neh­migt, §§ 180 Satz 2 , 177 Abs. 1 BGB , dies spätes­tens mit dem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag.

(i) Lag kei­ne Al­lein­ver­tre­tungs­be­fug­nis vor, han­del­te N bei Voll­machts­er­tei­lung an den Be­klag­ten zu 1) als Nicht­be­rech­tig­ter. Da­mit hätte kei­ne wirk­sa­me Voll­machts­vor­la­ge vor­ge­le­gen und wäre die Kündi­gung durch den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu 1) eben­falls durch ei­nen Nicht­be­rech­tig­ten er­folgt.

Dies führt vor­lie­gend den­noch nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gemäß § 180 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB , da die­se noch ge­neh­mi­gungsfähig war.

(ii) Die Fra­ge der Ge­neh­mi­gungsfähig­keit be­stimmt sich nach § 180 BGB . Nach § 180 Satz 2 BGB fin­den die Vor­schrif­ten über Verträge und da­mit die Ge­neh­mi­gungsfähig­keit An­wen­dung, wenn der­je­ni­ge, dem ge­genüber das Rechts­geschäft vor­zu­neh­men war, die vom Ver­tre­ter be­haup­te­te
Ver­tre­tungs­macht bei der Vor­nah­me nicht be­an­stan­det hat oder er da­mit ein­ver­stan­den war.

(iii) Ob nach O Recht Kündi­gungs­erklärun­gen ge­neh­mi­gungsfähig sind oder die Vor­schrif­ten der Artt. 233, 238 ZGB nach der Recht­spre­chung des W auf Kündi­gun­gen als Ge­stal­tungs­rech­te un­an­wend­bar sind, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin un­ter­liegt nicht O Recht, son­dern U Recht. Da­mit be­stim­men sich die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 10. März 2010 und da­mit auch die Fra­ge der Ge­neh­mi­gung der Kündi­gung nach U Recht. Nach U Recht ist die Kündi­gung ge­neh­mi­gungsfähig.

(iv) Auch die Kündi­gungs­erklärung als ein­sei­ti­ge, emp­fangs­bedürf­ti­ge rechts­ge­stal­ten­de Wil­lens­erklärung ist ge­neh­mi­gungsfähig (BAG 02. Mai 1957 – 2 AZR 469/55 – AP BGB § 180 Nr. 1; BAG 11. De­zem­ber 1997 – 8 AZR 699/96 – AuR 1998, 202, Voll­text: ju­ris; Kam­mer­ur­teil vom 10. Ja­nu­ar 2011 – 17 Sa 1338/10 – nv., ju­ris; KR-Fried­rich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rn 357 mwN; aA LAG Köln 16. No­vem­ber 2005 – 8 Sa 832/05 – LA­GE BGB 2002 § 180 Nr. 1 ; LAG Köln 20. Ju­ni 2007 – 8 Sa 1287/06 – nv., ju­ris; of­fen ge­las­sen in BAG 10. Fe­bru­ar 2005 – 2 AZR 584/03 – aaO; vgl. aber auch BAG 26. März 2009 – 2 AZR 403/07 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 70).

(v) Ei­ne Ge­neh­mi­gung nach §§ 180 Satz 2 , 177 BGB ist nicht aus­ge­schlos­sen, da die Kläge­rin den Man­gel der Ver­tre­tungs­macht nicht bei der Vor­nah­me des Rechts­geschäfts be­an­stan­det hat. Die Be­an­stan­dung iSd. § 180 Satz 2 BGB ist wie nach §§ 111 , 174 BGB im Sin­ne ei­ner Zurück­wei­sung zu ver­ste­hen, hier im Hin­blick auf die Ver­tre­tungs­macht. Im Fall ei­ner Erklärung un­ter Ab­we­sen­den hat sie ent­spre­chend § 174 BGB un­verzüglich zu er­fol­gen (Stau­din­ger/Schil­ken, Stand Ju­li 2009,BGB, § 180 Rn. 7 mwN.). Die Kläge­rin hat kei­ne Be­an­stan­dung oder Zurück­wei­sung erklärt.

(vi) Die da­mit mögli­che Ge­neh­mi­gung der Kündi­gung durch die Be­klag­te zu 1) kann kon­klu­dent er­fol­gen ( BAG 11. De­zem­ber 1997 – 8 AZR 699/96 – aaO) und liegt spätes­tens im Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag im vor­lie­gen­den Rechts­streit ( LAG Düssel­dorf 17. Ja­nu­ar 2008 – 13 Sa 1988/07 – nv., ju­ris).

e) Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 17 KSchG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam.

aa) Die Be­klag­te zu 1) hat vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der X er­stat­tet.

bb) Das Ver­fah­ren im Rah­men der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war nach dem zu­grun­de zu le­gen­den Par­tei­vor­trag feh­ler­haft. Dies führt je­doch nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, denn die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge wird auf­grund des Be­scheids der X vom 18. De­zem­ber 2009 im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht über­prüft.

(1) Die Be­klag­te zu 1) hat den Be­triebs­rat vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge je­den­falls for­mal nach § 17 Abs. 2 KSchG be­tei­ligt. Sie hat die Be­triebs­rats­anhörung zur Kündi­gung auch als „Mit­tei­lung im Sin­ne von § 17 Abs. 2 KSchG“ be­zeich­net. Da­mit war dem Be­triebs­rat er­kenn­bar, dass die Be­klag­te zu 1) je­den­falls den Ver­such un­ter­neh­men woll­te, ih­rer Pflicht zur Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats nach die­ser Vor­schrift nach­zu­kom­men.

(2) Dies ist al­ler­dings nicht vollständig ge­lun­gen. Das Anhörungs­schrei­ben vom 17. De­zem­ber 2009 enthält nicht die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG ge­for­der­ten An­ga­ben. In­wie­weit dem Be­triebs­rat die­se An­ga­ben auf an­de­re Wei­se mit­ge­teilt wor­den sein soll­ten, ist nicht dar­ge­legt. Be­ra­tun­gen iSd. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem ört­li­chen Be­triebs­rat ha­ben nicht statt­ge­fun­den. Sol­che Be­ra­tun­gen sind je­den­falls nicht dar­ge­legt.

(3) Die Be­klag­te zu 1) hat auch nicht iSd. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ge­genüber der X glaub­haft ge­macht, dass sie den ört­li­chen Be­triebs­rat zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG un­ter­rich­tet hätte und den Stand der Be­ra­tun­gen dar­ge­legt. Vor­trag hier­zu liegt nicht vor. Im Übri­gen kann die Be­klag­te zu 1) Ver­strei­chen der Zwei­wo­chen­frist nicht glaub­haft ge­macht ha­ben, wenn das Ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG ge­genüber dem ört­li­chen Be­triebs­rat erst ge­mein­sam mit der we­ni­ger als zwei Wo­chen vor der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folg­ten Be­triebs­rats­anhörung zur Kündi­gung durch­geführt wur­de.

cc) Die Rechts­fol­gen feh­ler­haf­ter Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­gen auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung sind nach der durch die Recht­spre­chung des EuGH ( EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 – C-188/03 – NZA 2005, 213 [Junk]) vor­ge­ge­be­ne Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG noch nicht ab­sch­ließend geklärt (vgl. BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 – 1 BvR 230/09 – EzA KSchG § 17 Nr. 21 ).

Dies gilt auch für die Fra­ge, ob Feh­ler in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auch dann zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen, wenn die X durch be­stands­kräfti­gen Ver­wal­tungs­akt bestätigt, dass ei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor­lag.

dd) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG ( BAG 24. Ok­to­ber 1996 – 2 AZR 895/95 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8; vgl. auch BAG 11. März 1998 – 2 AZR 414/97 – AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 43; BAG 13. April 2000 – 2 AZR 215/99 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13) konn­ten Feh­ler der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch be­stands­kräfti­gen Ver­wal­tungs­akt der Ar­beits­ver­wal­tung ge­heilt wer­den, in dem die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bestätigt wur­de. Hier­nach wa­ren die Ar­beits­ge­rich­te grundsätz­lich ver­pflich­tet, ei­nen Ver­wal­tungs­akt, der nicht nich­tig ist, als gültig an­zu­er­ken­nen, so­lan­ge er nicht von Amts we­gen oder auf ei­nen Rechts­be­helf in dem dafür vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren auf­ge­ho­ben wor­den ist.

ee) Um­strit­ten ist, ob hier­an auch im An­schluss an die durch die Ent­schei­dung des EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 her­vor­ge­ru­fe­ne Recht­spre­chungsände­rung fest­zu­hal­ten ist (be­ja­hend – je­den­falls bei Ein­hal­tung der Zwei­wo­chen­frist – LAG Rhein­land-Pfalz 15. Ja­nu­ar 2008 – 3 Sa 634/07 – Zin­sO 2008, 1392; Voll­text ju­ris; be­ja­hend auch: APS/Moll, 3. Aufl., KSchG, § 17 Rn 136; SPV/Vos­sen, 10. Aufl., Rn 1654; Kütt­ner/Kreit­ner, Per­so­nal­buch 2011, 300 „Mas­sen­ent­las­sung“, Rn 24; wohl auch Krie­ger/Lud­wig, NZA 2010, 919 [921]; ein­schränkend ErfK/Kiel, 11. Aufl., KSchG, § 20 Rn 6; KR/Wei­gand, 9 Aufl., KSchG; § 20 Rn 72 und 73; v.Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 18 Rn 17 und § 20 Rn 26; ver­nei­nend LAG Düssel­dorf 15. Sep­tem­ber 2010 – 12 Sa 627/10 – Zin­sO 2011, 1167; LAG Düssel­dorf 10. No­vem­ber 2010 – 12 Sa 1321/10 – Zin­sO 2011, 871; Rein­hard, RdA 2007, 207 [214]; Ni­k­las/Ko­eh­ler, NZA 2010, 913 [918]).

ff) Die Kam­mer folgt nicht der Auf­fas­sung, wo­nach das uni­ons­recht­li­che und grund­recht­li­che Ef­fek­ti­vitätsprin­zip die Bin­dung der Ar­beits­ge­rich­te an ei­ne in­zi­den­te Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch die Ar­beits­ver­wal­tung hin­dert (so LAG Düssel­dorf 15. Sep­tem­ber 2010 – 12 Sa 627/10 – aaO; LAG Düssel­dorf 10. No­vem­ber 2010 – 12 Sa 1321/10 – aaO). Of­fen blei­ben kann in die­sem Zu­sam­men­hang, ob die Ar­beits­ge­rich­te auch an die Auf­fas­sung der Ar­beits­ver­wal­tung ge­bun­den sind, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Pflicht zur Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge lägen nicht vor (hier­zu ErfK/Kiel, aaO; KR/Wei­gand, aaO; Rn 72; v.Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, aaO, § 20 Rn 26). Auch wenn man der Auf­fas­sung folgt, dass die §§ 17 f KSchG auch der Verstärkung und Aus­ge­stal­tung des in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­schut­zes die­nen (LAG Sach­sen-An­halt 18. No­vem­ber 2009 – 5 Sa 179/09 – nv., ju­ris), be­zweckt die An­zei­ge­pflicht nach wie vor nicht primär ei­nen Schutz der Ar­beit­neh­mer vor Ent­las­sung, son­dern dient dem Ziel ei­ner ef­fek­ti­ven Ver­wal­tung der Mas­sen­ent­las­sung und -ar­beits­lo­sig­keit und da­mit vor al­lem ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken ( BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Die X soll in die La­ge ver­setzt wer­den, vor­aus­schau­end Ar­beits­ver­mitt­lungs- und an­de­re Maßnah­men ein­zu­lei­ten, um Fol­gen der Mas­sen­ent­las­sun­gen von den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern möglichst ab­zu­wen­den. Dies ent­spricht auch Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie, MERL), wo­nach der Zweck der An­zei­ge dar­in be­steht, es der zuständi­gen Behörde zu ermögli­chen, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen. Nach die­sem Ge­set­zes­zweck hat dann aber ein Feh­ler im Zu­sam­men­hang mit der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge im Zu­sam­men­hang mit den Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat je­den­falls dann kei­nen Ein­fluss auf die Wirk­sam­keit der An­zei­ge, wenn die X nachträglich zu er­ken­nen gibt, dass sie auf­grund der vom Ar­beit­ge­ber ge­mach­ten An­ga­ben und der von ihm mit­ge­teil­ten Un­ter­rich­tung des Be­trie­brats in der La­ge war, sich ein aus­rei­chen­des Bild von den ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ma­chen, um er­for­der­li­che ar­beits­markt­po­li­ti­sche Maßnah­men zu er­grei­fen bzw. Ent­schei­dun­gen nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu tref­fen. Nach § 20 Abs. 3 KSchG hat der Ent­schei­dungs­träger der X vor sei­ner Ent­schei­dung Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat an­zuhören und sind die­se ver­pflich­tet, die für die Be­ur­tei­lung des Fal­les er­for­der­lich ge­hal­te­nen Auskünf­te zu er­tei­len, wo­durch die X sich selbst, wenn sie dies für er­for­der­lich hält, ein Bild von dem Stand der Be­ra­tun­gen ver­schaf­fen kann. Wenn die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen an die An­zei­ge in ers­ter Li­nie da­zu die­nen, der Behörde ei­ne ord­nungs­gemäße Er­le­di­gung ih­rer Auf­ga­ben zu ermögli­chen oder die­se zu­min­dest zu er­leich­tern und sie sich auf­grund der vom Ar­beit­ge­ber mit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­teil­ten In­for­ma­tio­nen in der La­ge sieht, die An­zei­ge sach­lich zu prüfen, die im Zu­sam­men­hang mit der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu be­ur­tei­len und dem Ar­beit­ge­ber die Wirk­sam­keit der ein­ge­gan­ge­nen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu bestäti­gen an­statt ergänzen­de In­for­ma­tio­nen zu for­dern, be­steht vom Ge­set­zes­zweck kein An­lass, von ei­ner un­wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge aus­zu­ge­hen, dies wie­der­um mit der Fol­ge der Un­wirk­sam­keit der dar­auf erklärten Kündi­gun­gen ( BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 – AP BGB § 613a Nr. 370). Dies gilt auch dann, wenn die Ar­beits­ver­wal­tung mögli­cher­wei­se feh­ler­haft die Dar­le­gung be­en­de­ter wenn auch ge­schei­ter­ter In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen mit dem Ge­samt­be­triebs­rat als hin­rei­chen­de Dar­le­gung ei­nes mit dem ört­li­chen Be­triebs­rat durch­geführ­ten Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ge­wer­tet hat. Es geht da­mit auch um die Fra­ge der Über­prüfung der Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge trotz po­ten­ti­el­len Feh­lers als sol­cher und nicht um die Fra­ge der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last für Feh­ler­haf­tig­keit bzw. Feh­ler­frei­heit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach Vor­lie­gen ei­ner Ent­schei­dung durch die X (so Rein­hard, RdA 2007, 207 [214]).

f) Die Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil ent­ge­gen Art. 14 A Abs. 4 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 kei­ne so­zia­len Schutz­maßnah­men zu­guns­ten der in I beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ein­ge­lei­tet wur­den.

Es kann da­hin­ste­hen, ob Art. 14 A Abs. 4 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 bei Un­ter­blei­ben so­zia­ler Schutz­maßnah­men ei­nen Un­wirk­sam­keits­grund für aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen dar­stel­len könn­te. Art. 14 A Abs. 4 des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 fin­det auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin je­den­falls be­reits des­halb kei­ne An­wen­dung, weil die­ses U Recht un­ter­liegt.

g) Die ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist folgt aus § 113 Satz 2 In­sO und ist ge­wahrt.

aa) Dass das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 14 A des Ge­set­zes Nr. 3429/2005 ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 Eu­Ins­VO an­er­kann­tes In­sol­venz­ver­fah­ren dar­stellt, wur­de be­reits dar­ge­legt.

bb) Für die Wir­kun­gen des In­sol­venz­ver­fah­rens auf ei­nen Ar­beits­ver­trag gilt U Recht als das auf den Ar­beits­ver­trag an­zu­wen­den­de Recht, Art. 10 Eu­Ins­VO . § 113 In­sO hat ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lungs­cha­rak­ter und fin­det da­mit auch im Fall der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens in ei­nem an­de­ren Mit­glieds­staat auf­grund des Ver­trags­sta­tuts An­wen­dung (Göpfert/Müller, NZA 2009, 1059 [1060, 1061] mwN). In­fol­ge der Re­ge­lung in § 113 In­sO kommt es da­mit auf in den Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen des sog. „Blue Book“ vor­ge­se­he­ne länge­re Kündi­gungs­fris­ten nicht an.

2. Der Hilfs­an­trag zum An­trag zu 3. ist be­reits un­zulässig, da er nicht auf Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO ge­rich­tet ist, son­dern auf die Be­ant­wor­tung ei­ner Rechts­fra­ge. Wäre der An­trag zulässig, wäre er un­be­gründet. Denn wie dar­ge­legt ist die Be­klag­te zu 1) kündi­gungs­be­rech­tigt. Ob sie hier­bei durch N al­lein ver­tre­ten wer­den kann, ist nicht Ge­gen­stand des Hilfs­an­trags.

3. Die ge­gen die Be­klag­te zu 2) ge­rich­te­ten Anträge zu 2. und 4. sind un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht in­fol­ge Be­triebsüber­gangs auf die­se über­ge­gan­gen ist. Wie be­reits aus­geführt, ist ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 2) nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO .

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Re­vi­si­on we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen.

Außer­dem weicht die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung in­so­weit in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se von den Ent­schei­dun­gen des LAG Düssel­dorf vom 15. Sep­tem­ber 2010 (12 Sa 627/10) und 10. No­vem­ber 2010 (12 Sa 1321/10) ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG .