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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsmissbrauch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 15 Sa 1635/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 09.01.2013
   
Leit­sätze:

1. Im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt es ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch dar, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men nur an ei­nen oder meh­re­re Kon­zern­un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer ver­leiht, nicht am Markt wer­bend tätig ist und die Ein­schal­tung die­ses ver­lei­hen­den Un­ter­neh­mens nur da­zu dient, Lohn­kos­ten zu sen­ken oder kündi­gungs­schutz­recht­li­che Wer­tun­gen ins Lee­re lau­fen zu las­sen. Dies hat zur Fol­ge, dass dem Schein­ent­lei­her die Ar­beit­ge­ber­stel­lung zu­kommt.

2. Für die Zeit ab dem 1. De­zem­ber 2011 ist ei­ne schon er­teil­te Er­laub­nis nach § 1 AÜG auf die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­schränkt. Die Über­las­sung auf Dau­er ist nicht (mehr) er­laub­nisfähig. Er­folgt die Über­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers an den Ent­lei­her nicht nur vorüber­ge­hend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu Stan­de.

3. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern, die auf Dau­er an­ge­legt ist, er­folgt nicht mehr vorüber­ge­hend. Dies ist der Fall, wenn die ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den, für die kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den sind.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Brandenburg, Urteil vom 11.07.2012, 3 Ca 219/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg


Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
15 Sa 1635/12

3 Ca 219/12
Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel  

Verkündet

am 9. Ja­nu­ar 2013

K., JHS

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Teil-Ur­teil

In Sa­chen
 

pp


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. Ja­nu­ar 2013
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau Z. und Herrn B.
für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 11.07.2012 – 3 Ca 219/12 – teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten seit dem 01.01.2010 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem die Kläge­rin bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Aus­gang des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt der Schluss­ent­schei­dung vor­be­hal­ten.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


K.

Z. 

B.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men ist, über ei­nen vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch und im Rah­men ei­ner Stu­fen­kla­ge über Ent­gelt­dif­fe­renz­ansprüche.

Die Be­klag­te be­treibt im Land Bran­den­burg in den Or­ten Lübben, Teu­pitz und Bran­den­burg an der Ha­vel Kran­kenhäuser. Die­se hat­te sie im Ok­to­ber/No­vem­ber 2006 vom Land Bran­den­burg über­nom­men. Die Be­klag­te ist nicht ta­rif­ge­bun­den. Die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen se­hen vor, dass der BAT-O bzw. TVL zur An­wen­dung kommt.

Seit dem Jah­re 2007 stellt die Be­klag­te im Be­reich der Kran­ken­pfle­ge – mit Aus­nah­me von ei­ni­gen Aus­hil­fen – aus­sch­ließlich Leih­ar­beit­neh­mer ein. Die­se Ar­beit­neh­mer ent­leiht sie von den Un­ter­neh­men GFB m. GmbH und PGA GmbH. Die­se bei­den Ver­lei­h­un­ter­neh­men sind ge­nau­so wie die Be­klag­te hun­dert­pro­zen­ti­ge Töch­ter der A. Kli­ni­ken Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH. Außer­halb des Kon­zerns sind die­se Ver­lei­h­un­ter­neh­men nicht am Markt tätig. Sie be­sit­zen die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Be­klag­te beschäftig­te am 31. Ju­li 2012 1.456 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer und 401 Leih­ar­beit­neh­mer. Die Lohn­ab­rech­nun­gen wer­den für al­le Beschäftig­ten ein­heit­lich von der zen­tra­len Lohn­buch­hal­tung des A.-Kon­zerns er­stellt.

Die Kläge­rin hat­te sich bei der Be­klag­ten be­wor­ben. An dem Be­wer­bungs­gespräch nah­men ne­ben der Pfle­ge­dienst­lei­tung nur wei­te­re Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten teil. Ge­gen En­de des Gesprächs wur­de der Kläge­rin eröff­net, dass der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner so ge­nann­ten Per­so­nal­ser­vice-Ge­sell­schaft zu schließen sei.

Mit Ar­beits­ver­trag vom 30. Sep­tem­ber 2009 be­gründe­te die Kläge­rin mit der GFB m. ein Ar­beits­verhält­nis ab 1. Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin. Der Ar­beits­ver­trag sieht u. a. vor, dass die Kläge­rin für den Post­leit­zah­len­be­reich bzw. den Kli­nik­stand­ort Bran­den­burg tätig wird (§ 1 Ziff. 6). Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die Ta­rif­verträge des In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (iGZ e.V.) und den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB An­wen­dung (§ 2 Zif­fer 3). Es wird ei­ne außer­ta­rif­li­che Zu­la­ge ge­zahlt, wo­bei die Leis­tungs­be­ur­tei­lung durch den Vor­ge­setz­ten im Ent­lei­her­be­trieb er­folgt (§ 5 Zif­fer 2). Darüber hin­aus ist die Kläge­rin in das Per­so­nal­ent­wick­lungs­pro­gramm des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert (§ 8 Ziff. 3).

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Seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war die Kläge­rin durchgängig auf der Sta­ti­on N 4 bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt. Un­ter dem 13. Ju­li 2011 hat die Kläge­rin mit der Be­klag­ten ei­ne Wei­ter­bil­dungs­ver­trag ge­schlos­sen (Bl. 160 f. d. A.).

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, die Aus­schrei­bung für ih­re Stel­le sei ex­tern er­folgt. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge ei­ne rechts­wid­ri­ge Stroh­mann­kon­struk­ti­on vor. Je­den­falls seit dem 1. De­zem­ber 2011 dürfe die Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur noch „ vorüber­ge­hend“ er­fol­gen. An­dern­falls wer­de ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her be­gründet.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem sie bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist;

2. die Be­klag­te – für den Fall des Ob­sie­gens in der ers­ten In­stanz – zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Aus­gang des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen;

3. a) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist;

und

3. b) die Be­klag­te nach Er­tei­lung der Aus­kunft zu 3a) zu ver­ur­tei­len,

3. aa) die sich auf Grund der Aus­kunft er­ge­ben­de, noch zu be­stim­men­de Dif­fe­renz­vergütung für die Zeit seit dem 1.1.2010 nach­zu­zah­len, wel­che sich be­rech­net aus dem re­gelmäßigen ta­rif­li­chen Ent­gelt ei­ner Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin abzüglich der be­reits be­zo­ge­nen Vergütung; die nach­zu­zah­len­den Beträge sind mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz je­weils ab dem 31. Ta­ge seit Fällig­keit zu ver­zin­sen;

und

3. bb) der Kläge­rin über die Dif­fe­renz­vergütung hin­aus be­gin­nend ab dem 1.1.2010 die­je­ni­gen sons­ti­gen noch zu be­stim­men­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu gewähren, die ei­ne Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin der Be­klag­ten im Jahr 2010 und 2011 be­zo­gen hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te hat be­haup­tet, es ha­be nur ei­ne in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung ge­ge­ben. Die Kläge­rin ha­be sich von sich aus be­wor­be­nen.

Mit Ur­teil vom 11. Ju­li 2012 hat das Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Es hat dies im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass über §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Ziff. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis nicht be­gründet wer­den könne, da die GFB m. über ei­ne Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung verfüge. Ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en ließe sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG her­lei­ten. In­so­fern feh­le ei­ne ent­spre­chen­de Sank­ti­on. Es lie­ge auch kein Ver­s­toß ge­gen das Ge­bot von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) vor. Es könne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass nur ei­ne so ge­nann­te Schein­lei­he vor­lie­ge. Die Kon­zern­ver­bun­den­heit ände­re nichts an dem Um­stand, dass die GFB m. ein ei­genständi­ges Un­ter­neh­men sei. Ein Ver­leih in­ner­halb ei­nes Kon­zerns sei zulässig. Die Ent­schei­dung, Leih­ar­beit­neh­mer statt Stamm­ar­beit­neh­mer zu beschäfti­gen, stel­le ei­ne freie un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung dar. Dies sei durch das AÜG nicht ver­bo­ten. Die zum 1. De­zem­ber 2011 er­folg­te Ge­set­zesände­rung führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Auch wenn die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an den Ent­lei­her nur vorüber­ge­hend er­fol­gen dürfe, so ha­be der Ge­setz­ge­ber bei ei­nem Ver­s­toß kei­ne Re­ge­lung da­hin­ge­hend vor­ge­se­hen, das ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ar­beit­neh­mer zu­stan­de kom­me. Da­her sei die Be­klag­te auch nicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung ver­pflich­tet.

Die­ses Ur­teil ist der Kläge­rin am 27. Au­gust 2012 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 28. Au­gust 2012 und die ent­spre­chen­de Be­gründung 28. Ok­to­ber 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein.

Die Kläge­rin hält die Rechts­an­wen­dung des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft.

Die Kläge­rin be­an­tragt – so weit für die­ses Teil­ur­teil re­le­vant - sinn­gemäß,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 11.7.2012 – 3 Ca 219/12 -
ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten seit dem 01.01.2011 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem sie bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist;

2. die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen;

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3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr in ent­spre­chen­der An­wen­dung des §§ 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits-Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­haup­tet, mit der Kläge­rin sei irrtümlich ein Wei­ter­bil­dungs­ver­trag ge­schlos­sen wor­den. Der zuständi­ge Mit­ar­bei­ter ha­be über­se­hen, dass die Kläge­rin Leih­ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen war.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Die Kläge­rin hat die Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II.

Die Be­ru­fung hat auch Er­folg. Zwi­schen den Par­tei­en ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men (1.). Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, die Kläge­rin vorläufig wei­ter­zu­beschäfti­gen (2.). Im Rah­men der Stu­fen­kla­ge war die Be­klag­te fer­ner zur Aus­kunfts­er­tei­lung zu ver­ur­tei­len (3.). In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel teil­wei­se ab­zuändern.

1. Zwi­schen den Par­tei­en ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men. Dies er­gibt sich aus dem Rechts­in­sti­tut des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (1.1.). Für die Zeit seit dem 1. De­zem­ber 2011 folgt dies hilfs­wei­se auch dar­aus, dass das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men die Kläge­rin nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen hat und für die­se Form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ne Ge­neh­mi­gung nicht vor­lag (1.2.).

1.1. Im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt es ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch dar, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men nur an ei­nen oder

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meh­re­re Kon­zern­un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer ver­leiht, nicht am Markt wer­bend tätig ist und die Ein­schal­tung die­ses ver­lei­hen­den Un­ter­neh­mens nur da­zu dient, Lohn­kos­ten zu sen­ken oder kündi­gungs­schutz­recht­li­che Wer­tun­gen ins Lee­re lau­fen zu las­sen. Dies hat zur Fol­ge, dass dem Schein­ent­lei­her die Ar­beit­ge­ber­stel­lung zu­kommt.

1.1.1. Der in § 242 BGB ge­re­gel­te Grund­satz von Treu und Glau­ben be­schränkt als Ge­bot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­ausübung so­wohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch liegt in­so­fern dann vor, wenn ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Die in­sti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt da­her we­der ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch ei­ne Um­ge­hungs­ab­sicht (BAG 18.07.2002 – 7 AZR 443/09 – NZA 2012, 1351 Rd­nr. 38). Hier­bei ist auch zu prüfen, ob das Er­geb­nis ei­ner recht­li­chen Be­ur­tei­lung mit dem Leit­bild der zu prüfen­den Norm in Ein­klang steht (BAG, a. a. O. Rd­nr. 41).

Im Be­reich des Kündi­gungs­schut­zes hat das BAG es für rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen, wenn ei­ne Kli­nik ei­ne Ser­vice-GmbH ge­gründet, die wirt­schaft­lich, fi­nan­zi­ell und or­ga­ni­sa­to­risch von ihr abhängig ist, und wenn ein un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept zur Kos­ten­re­du­zie­rung gewählt wird, das fak­tisch nicht zu Ände­run­gen in den be­trieb­li­chen Abläufen führt, je­doch bei al­len Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Ab­tei­lun­gen erklärter­maßen zum Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes führen soll­te, um so die Ar­beit in Zu­kunft von an­de­ren, schlech­ter be­zahl­ten Ar­beit­neh­mern ver­rich­ten zu las­sen (BAG 26.09. 2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003,549 Rd­nr. 24).

1.1.2. In Aufsätzen, die die Gründung von Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­sell­schaf­ten im Kon­zern als Maßnah­me zur Ab­sen­kung des Ta­rif­ni­veaus und zum Per­so­nal­ab­bau an­reg­ten, wur­de zu­gleich da­vor ge­warnt, die­se Kon­struk­ti­on al­lein zu Un­ter­schrei­tung des Ta­rif­ni­veaus zu nut­zen. In­so­fern bestünde die nicht un­er­heb­li­che Ge­fahr der An­wen­dung des Um­ge­hungs­ver­bot durch die Ge­rich­te (Melms, Li­pin­ski BB 2004, 2409, 2415). Si­cher­heits­hal­ber sei­en stets sämt­li­che In­di­zi­en zu ver­mei­den, die das recht­li­che Ri­si­ko der An­wen­dung des Um­ge­hungs­ver­bots erhöhen könn­ten. In­so­fern wur­de emp­foh­len, ins­be­son­de­re die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­sell­schaft nicht als rei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft zu kon­stru­ie­ren. Sie sol­le am Markt wer­bend auf­tre­ten und sich als ei­genständi­ges Un­ter­neh­men dar­stel­len (ebd. 2416).

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An­de­re se­hen in ei­ner sol­chen Kon­struk­ti­on des rein kon­zern­in­ter­nen Ver­leihs ein rechts­miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen (Brors/Schüren BB 2004, 2745; Schüren BB 2007, 2346 in Ab­gren­zung zu LAG Nie­der­sach­sen 28.02.2006 – 13 TaBV 56/05 – BB 2007, 2352; Däubler AiB 2008, 524). Be­gründet wird dies da­mit, dass ei­ne Ab­wei­chung vom ge­setz­li­chen Mo­dell der Leih­ar­beit in zwei­er­lei Hin­sicht vor­lie­ge. Der Ver­lei­her wer­de nur da­zwi­schen­ge­schal­tet, um güns­ti­ge­re Ta­rif­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer zu nut­zen und den Be­stand­schutz auf­he­ben zu können. Bei dem kon­zern­in­ter­nen Ver­leih ent­fal­le je­doch das ty­pi­sche Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko. Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des AÜG sei das An­bie­ten ei­ner spe­zi­el­len Dienst­leis­tung am Markt. Wer über­haupt nicht ernst­haft am Markt auf­tre­te, son­dern nur in sym­bio­ti­scher Be­zie­hung zu an­de­ren Un­ter­neh­men exis­tie­re, sei kein ge­werbsmäßiger Ver­lei­her, son­dern ge­werbsmäßiger Stroh­mann. Die Möglich­keit, als Ver­lei­her durch ei­ge­ne Ta­rif­verträge das beim Ent­lei­her herr­schen­de Vergütungs­ni­veau zu un­ter­schrei­ten, wer­de nach dem ge­setz­li­chen Mo­dell da­durch ge­recht­fer­tigt, dass der Ver­lei­her übli­cher­wei­se das Ri­si­ko zu tra­gen hat, auch in Nicht­beschäfti­gungs­zei­ten den Leih­ar­beit­neh­mer zu vergüten. Auch kündi­gungs­schutz­recht­li­che Be­stim­mun­gen würden um­gan­gen. Das Ver­lei­h­un­ter­neh­men verfüge über kei­ne ei­ge­nen Ar­beitsplätze. Das Ri­si­ko, dass die Kon­zern­schwes­ter als ein­zi­ge Kun­din ih­re Auf­träge zurück­fah­re, wer­de voll auf die Leih­ar­beit­neh­mer ver­la­gert. Ge­ra­de weil das Ver­lei­h­un­ter­neh­men über kei­ne an­de­ren Auf­trag­ge­ber verfüge, sei im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des BAG (18. 5.2006 – 2 AZR 412/05 – DB 2006, 1962) ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­ter ver­ein­fach­ten Be­din­gun­gen möglich. Auch hier­in lie­ge ei­ne ent­schei­den­de Ab­wei­chung vom ge­setz­li­chen Mo­dell, denn übli­cher­wei­se müsse ein Ver­lei­h­un­ter­neh­men nach­wei­sen, war­um der Ein­satz des Ar­beit­neh­mers bei ei­nem an­de­ren Kun­den bzw. in ei­nem an­de­ren Auf­trag nicht möglich sei.

1.1.3. Das LAG Nie­der­sach­sen hat im Rah­men ei­nes Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG die Re­le­vanz ei­ner Stroh­mann­kon­struk­ti­on ver­neint. Der Ge­setz­ge­ber ha­be die Nut­zungs- und Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten für Leih­ar­beit­neh­mer zu Guns­ten der Ar­beit­ge­ber aus­ge­wei­tet. Dem Ent­lei­her könne nicht vor­ge­hal­ten wer­den, dass er un­ter In­an­spruch­nah­me und Ausschöpfung die­ser ge­setz­li­chen Möglich­kei­ten Leih­ar­beit­neh­mer zur Sen­kung von Lohn­kos­ten beschäfti­ge (LAG Nie­der­sach­sen 26.11.2007 – 6 TaBV 32/07 – Ju­ris Rd­nr. 52f).

Das LAG Bre­men hat ein rechts­wid­ri­ges Um­ge­hungs­geschäft an­ge­nom­men, wenn sich ein Bun­des­land Lehr­kräfte von ei­nem ge­meinnützi­gen Ver­ein zur Verfügung stel­len las­se, da die­sen Leh­rern der im öffent­li­chen Dienst zu­ge­bil­lig­te ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Schutz ent­zo­gen wer­de (11.06.2008 – 2 Sa 111/07 – Ju­ris Rd­nr. 181). Das BAG hat in auf­he­ben­den

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Ent­schei­dung An­halts­punk­te für ei­nen Miss­brauch der ver­trag­li­chen Ge­stal­tungs­frei­heit nicht be­jaht, da das Ar­beits­verhält­nis dem Kündi­gungs­schutz und dem Gel­tungs­be­reich des Tz­B­fG un­ter­lie­ge (02.06.2010 – 7 AZR 946/08 – NZA 2011, 351 Rd­nr. 43).

Dem beim Deut­schen R. K. be­ste­hen­den Be­triebs­rat ste­he ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Be­trVG selbst dann nicht zu, wenn das ein­stel­len­de Un­ter­neh­men zu 100 Pro­zent die Geschäfts­an­tei­le an dem ver­lei­hen­den Un­ter­neh­men hal­te und die­ser Weg gewählt wer­de, um Per­so­nal­kos­ten zu re­du­zie­ren. Ab 1. Ja­nu­ar 2004 könn­ten Ar­beit¬neh­mer nun­mehr auf un­be­grenz­te Zeit über­las­sen wer­den (BAG 25.01. 2005 – 1 ABR 61/03 – NZA 2005, 1199, 1200).

Das LAG Schles­wig-Hol­stein hat ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der ar­beits­recht­li­chen und ge­sell­schafts­recht­li­chen Be­zie­hun­gen an­ge­nom­men, wenn im Rah­men ei­ner kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung der kon­zern­ei­ge­ne Ver­lei­her nur sei­nen Na­men für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung her­gibt, er im übri­gen we­der kon­zern­in­tern noch am Markt selbst han­delt, wo­bei er über kei­ner­lei ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel und kei­ner­lei ei­ge­nes Ver­wal­tungs­per­so­nal verfügt und er darüber hin­aus noch die Ein­stel­lungs­gespräche mit den Ar­beit­neh­mern von der kon­zern­in­ter­nen Ent­lei­he­rin führen lässt und die­ser die Ent­las­sungs- und Ab­mah­nungs­be­fug­nis überlässt (18.6.2008 – 3 TaBV 8/08 – Ju­ris Rd­nr. 64).

Ver­folgt die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern ei­nen dem so­zia­len Schutz­zweck der Leih­ar­beits­richt­li­nie ent­ge­gen­ste­hen­den Zweck, so ist dies rechts­miss­bräuch­lich. Dies ist zu be­ja­hen, wenn Leih­ar­beit­neh­mer nur noch ein­ge­stellt wer­den, um ei­ne Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten zu er­rei­chen (LAG Nie­der­sach­sen 19.9.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris Rn 38)

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat ein Um­ge­hungs- oder Stroh­mann­geschäft mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt, dass je­den­falls bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung noch kei­ne zeit­li­che Be­gren­zung vor­ge­se­hen war. Ob ein nicht ge­bil­lig­tes Um­ge­hungs­geschäft vor­lie­ge, las­se sich je­doch nur nach der bei Ab­schluss des Ver­tra­ges gülti­gen Rechts­la­ge be­ur­tei­len (16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – Ju­ris Rd­nr. 45f).

1.1.4. Nach Auf­fas­sung der hie­si­gen Kam­mer ist ein in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch an­zu­neh­men. In­so­fern schließt sie sich der Rechts­auf­fas­sung von Brors, Schüren und Däubler an.

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Selbst wenn mit dem BAG da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 ei­ne dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung zulässig ge­wor­den war, so er­gibt sich die Rechts­miss­bräuch­lich­keit un­abhängig von ei­nem Zeit­mo­ment. Um­ge­kehrt kann die Rechts­miss­bräuch­lich­keit nicht schon mit dem Ar­gu­ment ver­neint wer­den, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze kämen zur An­wen­dung. Nach den vom BAG auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en ver­wen­det ein Ver­trags­part­ner ge­ra­de ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung (18.07.2002 – 7 AZR 443/09 – NZA 2012, 1351 Rd­nr. 38). So verhält es sich auch hier. § 9 Ziff. 2 AÜG ermöglicht ei­ne Ab­wei­chung von den beim Ent­lei­her gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ta­rif­ver­trag. Rechts­miss­bräuch­lich wird dies erst dann, wenn ei­ne Sei­te sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le ver­schafft, die nach dem Zweck der Norm nicht vor­ge­se­hen sind (BAG a. a. O.). Die­se Vor­aus­set­zung ist eben­falls erfüllt. Die vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Ab­wei­chung stellt ei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die­je­ni­gen Ver­lei­her dar, die we­gen der Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer auch das Ri­si­ko dafür tra­gen, dass we­gen der schwan­ken­den Auf­träge nicht im­mer ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit ge­ge­ben ist, sie aber trotz­dem das ver­ein­bar­te Ent­gelt zah­len müssen. Ein sol­ches Ri­si­ko be­steht beim kon­zern­in­ter­nen Ver­leih nicht. Auf­grund der wirt­schaft­li­chen Abhängig­kei­ten wer­den ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men in ei­nem Kon­zern bemüht sein, ei­ne Verände­rung im Ar­beits­kräfte­be­darf der­art frühzei­tig mit dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men zu ko­or­di­nie­ren, dass die­ses recht­zei­tig die ent­spre­chen­den Ar­beits­verhält­nis­se aufkündi­gen kann. Das Kon­zern­verhält­nis ermöglicht es, die Ar­beit­ge­ber­stel­lung ei­ner­seits auf­zu­spal­ten, an­de­rer­seits wei­ter­hin die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se kom­plett zu steu­ern. Der Ar­beit­neh­mer hat von die­ser künst­li­chen Auf­spal­tung dem­ge­genüber nichts. Als Nach­teil muss er viel­mehr schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen hin­neh­men.

Dies be­trifft auch die hie­si­ge Kon­stel­la­ti­on. In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat die Be­klag­te erklärt, dass sie des­we­gen den Weg der Ar­beit­neh­merüber­las­sung für frei wer­den­de Ar­beitsplätze ein­ge­schla­gen ha­be, weil sie an­de­ren­falls befürch­te­te, ei­ne Vergütung nach dem BAT-O und zwar je­weils mit der höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe zah­len zu müssen.

Auch in kündi­gungs­recht­li­cher Hin­sicht liegt ein Rechts­miss­brauch vor. Hätte die Be­klag­te die Ar­beit­neh­mer selbst ein­ge­stellt, müss­te sie bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung im Ein­zel­nen dar­le­gen, in­wie­fern der Ar­beits­kräfte­be­darf ent­fal­len ist. Je­den­falls die Durchführ­bar­keit des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts auf Dau­er wäre ge­richt­lich über­prüfbar. Die­se entfällt bei der hier gewähl­ten Kon­struk­ti­on. Wenn die Be­klag­te für die Zu­kunft ei­ne ge­rin­ge­re Zahl von Ar­beit­neh­mern bei dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men ab­for­dert, stellt dies für das

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Ver­lei­h­un­ter­neh­men ei­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund dar, weil man­gels ei­ge­ner Ar­beitsplätze und an­de­rer Auf­träge die Möglich­keit zu Beschäfti­gung die­ser Ar­beit­neh­mer entfällt. Vor­lie­gend wird dies auch des­we­gen be­son­ders re­le­vant, weil die Kläge­rin gem. § 1 Ziff. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges nur für den Stand­ort Bran­den­burg ein­ge­stellt wur­de. Ei­ne Ver­set­zungsmöglich­keit in ört­li­cher Hin­sicht sieht § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht vor.

Nach der hier ver­tre­te­nen Kon­zep­ti­on wird nicht jeg­li­cher kon­zern­in­ter­ner Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam. So­weit kon­zern­in­ter­ne Ver­leih­ge­sell­schaf­ten z. B. die Funk­tio­nen ei­nes kon­zern­in­ter­nen Ar­beits­am­tes oder ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft über­neh­men (Lembke BB 2012 2497, 2498), mag dies auch mit ei­ner Ab­sen­kung ar­beits­recht­li­cher Stan­dards ein­her­ge­hen. Um­ge­kehrt er­langt der Ar­beit­neh­mer je­doch Vor­tei­le, nämlich die (vorüber­ge­hen­de) Si­che­rung sei­nes Ar­beits­plat­zes, so dass die Rechts­miss­bräuch­lich­keit zu ver­nei­nen ist.

1.2. Für die Zeit seit dem 1. De­zem­ber 2011 folgt die Ar­beit­ge­ber­stel­lung der Be­klag­ten hilfs­wei­se auch dar­aus, dass das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men die Kläge­rin nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen hat und für die­se Form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ne Ge­neh­mi­gung nicht vor­lag.

1.2.1. Für die Zeit ab dem 1. De­zem­ber 2011 ist ei­ne schon er­teil­te Er­laub­nis nach § 1 AÜG auf die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­schränkt. Die Über­las­sung auf Dau­er ist nicht (mehr) er­laub­nisfähig. Er­folgt die Über­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers an den Ent­lei­her nicht nur vorüber­ge­hend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu Stan­de.

Nach § 9 Ziff. 1 AÜG sind Verträge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 er­for­der­li­che Er­laub­nis be­sitzt. So­mit er­streckt sich die Sank­ti­on nicht nur auf § 1 I 1 AÜG, son­dern auf den ge­sam­ten § 1 AÜG. Die­se Norm re­gelt ent­spre­chend ih­rer Über­schrift die Er­laub­nis­pflicht, be­inhal­tet darüber hin­aus aber auch ge­setz­li­che Aus­nah­men (§ 1 I 3, 4, III AÜG).

Ab dem 1. De­zem­ber 2011 ist § 1 I 2 AÜG neu ein­gefügt wor­den, wo­nach die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend er­folgt. Ver­ein­zelt wird an­ge­nom­men, das neue Recht er­fas­se le­dig­lich die vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit der Fol­ge, dass die auf Dau­er an­ge­leg­te Über­las­sung un­ein­ge­schränkt zulässig sei (Thüsing/Sie­bert DB 2012, 632, 634). Dies über­sieht je­doch, dass das AÜG ein präven­ti­ves Ver­bot

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der Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit Er­laub­nis­vor­be­halt enthält (Ul­ber – Jürgen Ul­ber § 1 AÜG Rd­nr. 12; Schüren/Ha­mann § 1 AÜG Rd­nr. 4; Düwell DB 2011, 1520, 1520). In­so­fern gilt ge­ra­de nicht die Re­gel, dass al­les er­laubt ist, was nicht ver­bo­ten ist. Des­halb kann in § 1 I 2 AÜG auch kei­ne rei­ne Pro­gramm­norm ge­se­hen wer­den, die nichts näher re­gelt (Gie­sen FA 2012, 66, 68; a. A. Lembke BB 2012, 2497, 2500; Teusch/Ver­ste­ge NZA 2012, 1326, 1328f). Dies folgt auch dar­aus, dass mit die­ser ge­setz­li­chen Ände­rung die eu­ro­pa­recht­li­che Richt­li­nie 2008/104/EG vom 19. No­vem­ber 2008 (künf­tig: Leih­ar­beits­richt­li­nie) um­ge­setzt wer­den soll­te. Ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung ist da­mit un­zulässig ge­wor­den, denn die Richt­li­nie geht da­von aus, dass ei­ne Dau­erüber­las­sung un­zulässig ist (Schüren/Wank RdA 2011, 1, 3; Ha­mann NZA 2011, 70, 72; Düwell ZESAR, 2011, 449, 450; San­so­ne, Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht, S. 462; Zim­mer AuR 2012, 422, 424; Bartl/Ro­ma­now­ski NZA 2012, 845; Böhm DB 2012, 918, 919; ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/12 – Ju­ris Rd­nr. 30 mit Anm. Ha­mann ju­ris­PR-ArbR 40/2012 Anm.1; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/12 – Ju­ris Rd­nr. 45; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris Rd­nr. 30; zu­letzt LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 zu B I 1a, bb mit ausführ­li­cher Be­gründung; a. A. ArbG Leip­zig 15.02.2012 – 11 BV 79/11 – Ju­ris Rd­nr. 46f).

Ge­set­zes­tech­nisch ist die Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ da­durch er­folgt, dass die­se Vor­aus­set­zung im Be­reich der Er­laub­nis­pflicht fest­ge­schrie­ben wur­de. Die nicht vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist nicht er­laub­nisfähig ( Böhm DB 2012, 918, 919; Düwell dbr 7/2011, 10, 12). Ei­nem Un­ter­neh­men, das erklärter­maßen aus­sch­ließlich Dau­er­ver­leih be­trei­ben will, kann so­mit ab dem 1. De­zem­ber 2011 für dies Art der Ge­wer­be­ausübung kei­ne Er­laub­nis er­teilt wer­den.

Ist - wie hier – schon vor den obi­gen Stich­tag ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt wor­den, so ist im Hin­blick auf die Sank­tio­nen gem. §§ 9 Ziff. 1, 10 I AÜG nicht nur zu prüfen, ob ei­ne Er­laub­nis vor­liegt (so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Ju­ris Rd­nr. 27), son­dern es ist auch fest­zu­stel­len, wel­chen In­halt sie nun­mehr hat. Im Rah­men des ge­setz­ge­be­ri­schen Han­delns kann so­wohl die Er­laub­nis­pflich­tig­keit aus­ge­dehnt als auch die Er­laub­nisfähig­keit ein­ge­schränkt wer­den. Letz­te­res ist mit dem 1. De­zem­ber 2011 hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ er­folgt. Die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung hat da­her zur Fol­ge, dass schon er­teil­te Ge­neh­mi­gun­gen im Um­fang be­schränkt wer­den, nämlich auf die nur vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Dies er­gibt sich un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz. Ein Han­deln der Er­laub­nis­behörde ist nicht er­for­der­lich.

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Die­se Re­ge­lungs­tech­nik fin­det sich auch in an­de­ren Be­rei­chen, in de­nen ein ge­setz­li­ches Ver­bot mit Er­laub­nis­vor­be­halt an­zu­tref­fen ist. So hat der Ge­setz­ge­ber zum Bei­spiel in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit das Recht der Fahr­er­laub­nis­se neu ge­re­gelt mit der Fol­ge, dass ab Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res Per­so­nen mit der Fahr­er­laub­nis der al­ten Klas­sen 2 und 3 be­stimm­te Kraft­fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­kom­bi­na­tio­nen nicht mehr führen dürfen. Die­se Wir­kun­gen wer­den auch nicht durch ent­zie­hen­de Ver­wal­tungs­ak­te her­ge­stellt. Die­se Ände­run­gen und der (teil­wei­se) Ver­lust ei­ner Fahr­er­laub­nis trat viel­mehr durch das Ge­setz selbst ein (an­schau­lich VG Müns­ter 04.02. 2005 – 10 K 3931/03 – Ju­ris Rd­nr. 18).

Über­wie­gend wird in der Li­te­ra­tur bemängelt, dass der Ge­setz­ge­ber zwar ein neu­es Tat­be­stands­merk­mal ein­geführt hat, die­ses aber nicht mit der Schaf­fung ei­ner (ge­son­der­ten) Sank­ti­ons­norm be­glei­tet war. Dem ist zu­zu­ge­ben, dass der Ge­setz­ge­ber zu frühe­ren Zei­ten bei der Über­schrei­tung ei­ner be­stimm­ten Höchstüber­las­sungs­dau­er in § 1 II AÜG a. F. ver­mu­tet hat­te, dass Ar­beits­ver­mitt­lung vor­liegt. Aus der Re­ge­lung des § 13 AÜG a. F., der nach Auf­fas­sung des BAG vom Wort­laut her nur den Ent­gelt­schutz ge­genüber dem Ent­lei­her re­gel­te, hat die Recht­spre­chung ab­ge­lei­tet, dass in den Fällen der ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung ein Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließlich mit dem Ent­lei­her zu­stan­de kommt (BAG 10.02.1977 – 2 ABR 80/76 – NJW 1977, 1413 zu II 2b der Gründe). Im Lau­fe des hie­si­gen Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zur Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hat­te der Ge­setz­ge­ber hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ ursprüng­lich nur in § 1 II AÜG ei­ne Ergänzung vor­ge­se­hen, wo­nach Ar­beits­ver­mitt­lung ver­mu­tet wird, wenn die Über­las­sung nicht nur vorüber­ge­hend er­folgt (vgl. zu die­sem Sta­di­um Ha­mann, NZA 2011, 70, 74). Wäre es hier­bei ver­blie­ben, dann wäre in der Tat als Sank­ti­on wahr­schein­lich nur in Be­tracht ge­kom­men, dass die Er­laub­nis­behörde den Ent­zug der Er­laub­nis prüft (so Ha­mann a. a. O.). Die­se Re­ge­lungs­tech­nik hat der Ge­setz­ge­ber dann je­doch nicht wei­ter­ver­folgt. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ wur­de von der Re­ge­lung zur Ar­beits­ver­mitt­lung ab­ge­kop­pelt und statt­des­sen im Be­reich des § 1 I AÜG an­ge­sie­delt. Da­mit be­traf es nun­mehr den Be­reich der Er­laub­nisfähig­keit. Für ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die sich außer­halb des er­laub­nisfähi­gen Be­reichs des § 1 AÜG be­wegt, kann es je­doch kei­ne Er­laub­nis ge­ben. Dies eröff­net die Möglich­keit, die schon vor­han­de­nen Sank­tio­nen in §§ 9, 10 AÜG di­rekt an­zu­wen­den.
Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass das BAG die An­wen­dung der §§ 9, 10 AÜG für den Fall ab­ge­lehnt hat, dass im Bau­be­reich il­le­ga­ler Ver­leih gem. § 1b AÜG vor­lag (BAG 13.12.2006 – 10 AZR 674/05 – NZA 2007, 751; Anm. Ha­mann, ju­ris­PR-ArbR 13/2007 Anm. 1). Dort ging es um die ana­lo­ge An­wen­dung der Sank­ti­ons­nor­men. Dies hat das BAG mit

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dem Hin­weis ver­neint, dass es an ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke feh­le. Im hie­si­gen Fall geht es dem­ge­genüber um die di­rek­te An­wen­dung der §§ 9, 10 AÜG.

Die hier ge­fun­de­ne Aus­le­gung ist auch im Hin­blick auf die Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie ge­bo­ten. Ein Ver­s­toß ge­gen § 1 I 2 AÜG muss auch des­we­gen in­di­vi­du­al­recht­lich sank­tio­nier­bar sein, weil sonst das Sank­ti­ons­ge­bot nach Art. 10 Leih­ar­beits­richt­li­nie leer lie­fe. Zwar ge­hen die Ar­beits­ge­rich­te zu­neh­mend da­von aus, dass bei ei­nem Dau­er­ver­leih der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach § 99 Be­trVG wi­der­spre­chen kann (ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/12 – Ju­ris; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/12 – Ju­ris ; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris ; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12), doch wäre ei­ne sol­che Sank­ti­on nur lücken­haft. Nicht in je­dem Be­trieb be­ste­hen Be­triebsräte. Die­se sind auch nicht ver­pflich­tet, ei­ner Ein­stel­lung zu wi­der­spre­chen. Darüber hin­aus kann das Ent­lei­h­un­ter­neh­men die Maßnah­me nach § 100 Be­trVG je­den­falls vorläufig durchführen.

1.2.2. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern, die – wie hier – auf Dau­er an­ge­legt ist, er­folgt nicht mehr vorüber­ge­hend. Dies ist der Fall, wenn die ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den, für die kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den sind.

Die 4. Kam­mer des LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat be­zo­gen auf den glei­chen Ar­beit­ge­ber über­zeu­gend und ausführ­lich be­gründet, dass ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her dann nicht vorüber­ge­hend er­folgt, wenn hier­durch ein rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. In­so­fern ist das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ar­beits­platz- und nicht per­so­nen­be­zo­gen (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12).

Vor­lie­gend hat die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ei­nen Dau­er­ar­beits­platz ein­ge­nom­men, für den kein Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den war.

1.2.3. Es kann of­fen blei­ben, ob das hier ge­fun­de­ne Er­geb­nis auch auf an­de­rem We­ge er­reicht wer­den kann. Zum Teil wird an­ge­nom­men, dass bei ei­nem Dau­er­ver­leih ei­ne Schwer­punkt­ver­la­ge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses vom über­las­sen­den Ar­beit­ge­ber zum Ent­lei­her statt­fin­det (Ul­ber – Jürgen Ul­ber § 1 AÜG Rd­nr. 230e). An­de­re ge­hen da­von aus, dass man­gels aus­drück­li­cher Sank­ti­on die §§ 9, 10 AÜG ana­log her­an­zu­zie­hen sind (Düwell dbr 7/2011, 10, 12; Bartl/Ro­ma­now­ski NZA 2012, 845, 846; ab­leh­nend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Ju­ris).

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2. Der vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist eben­falls be­gründet, da hier ei­ne Ent­schei­dung vor­liegt, die das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en fest­stellt. Dies ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung (BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Die hier­ge­gen von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen über­zeu­gen an­ge­sichts der ständi­gen Recht­spre­chung nicht.

3. Die Be­klag­te ist auch ver­pflich­tet, der Kläge­rin in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

Die Kla­ge ist als Stu­fen­kla­ge (§ 254 ZPO) zulässig und be­gründet, denn die Kläge­rin kann die ent­spre­chen­den Vergütungs­dif­fe­ren­zen erst ein­kla­gen, wenn die Be­klag­te sie über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern auf­geklärt hat. Die Aus­kunfts­kla­ge ist auch be­stimmt ge­nug im Sin­ne § 253 II Nr. 2 ZPO, denn die For­mu­lie­rung ent­spricht § 13 AÜG (a. A. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 26.10.2012 – 8 Sa 1183/12 – hin­sicht­lich ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges).

III.

Da nur ein Teil­ur­teil er­gan­gen ist, bleibt die Kos­ten­ent­schei­dung dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

Die Re­vi­si­on ist für die Be­klag­te gemäß § 72 II Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

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schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

Für d. Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

 

K.  

Z.  

B.


 

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