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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Kündigung, Krankheit, BEM
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 1 Sa 48 a/15
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.09.2015
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Neumünster, Urteil vom 15.01.2015, 4 Ca 704c/15
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.09.2015, 1 Sa 48 a/15
   


Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 48 a/15
4 Ca 704 c/14 ArbG Ne­umüns­ter (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 22.09.2015
gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

 

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.09.2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge-

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richt ... als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 15.01.2015 - 4 Ca 704 c/14 - teil­wei­se geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.05.2014 nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter im La­ger am Stand­ort K... wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechtmäßig­keit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung.

Der 1963 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit dem 07.09.1981 auf Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags (An­la­ge K1, Bl. 6 d. A.) als La­ger­ar­bei­ter bei der Be­klag¬ten tätig. Seit 01.09.2013 ist er in der Ab­tei­lung ET-Zen­tral­la­ger Nord (VK-ELN/64001) in K. ein­ge­setzt. Die Be­klag­te beschäftigt in ih­rem Be­trieb in N. ca. 80 La­ger­ar­bei­ter, an ih­rem Stand­ort in K. sind ca. 175 An­ge­stell­te mit kaufmänni­schen Tätig­kei­ten be­traut. Fer­ner sind dort wei­te­re ca. 80 La­ger­ar­bei­ter tätig.

Der Kläger war in der Ver­gan­gen­heit wie folgt ar­beits­unfähig er­krankt:
Jah­res­zahl: Fehl­zei­ten: mit Ent­gelt­fort­zah­lung:
2010 42 Ar­beits­ta­ge 32 Ar­beits­ta­ge
2011 63 Ar­beits­ta­ge 53 Ar­beits­ta­ge
2012 97 Ar­beits­ta­ge 22 Ar­beits­ta­ge
2013 53 Ar­beits­ta­ge 53 Ar­beits­ta­ge
bis 22.05.2014 50 Ar­beits­ta­ge 33 Ar­beits­ta­ge

Ur­sa­che der Er­kran­kun­gen wa­ren im We­sent­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen des Be­we­gungs­ap­pa­rats (Schul­ter, Na­cken, Rücken, Knie) so­wie In­fek­ti­ons­er­kran­kun­gen und zu­letzt ei­ne Lun­gen­entzündung. We­gen der ein­zel­nen Fehl­zei­ten und der dies­bezügli­chen Dia­gno­se wird auf die An­la­gen Bf 1 und Bf 2 (Bl. 178 f. d. A.) ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 14.01. und 09.04.2014 (An­la­gen B2 und B3), auf de­ren In­halt Be­zug ge­nom­men wird, bot die Be­klag­te dem Kläger die Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM) an. Der Kläger gab am 13.04.2014 an, er wol­le zur­zeit kein BEM-Gespräch führen und kom­me bei Be­darf auf das In­te­gra­ti­ons­team der Be­klag­ten zu.

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Am 27.02.2014 hat­te der den Kläger be­han­deln­de Arzt ei­ne Be­schei­ni­gung aus­ge­stellt, nach der der Kläger nicht mehr in der La­ge sei, Ar­bei­ten mit Zwangs­hal­tun­gen der Wir­belsäule durch­zuführen. Eben­so könn­ten kei­ne He­be- und Tra­ge­ar­bei­ten oh­ne Hilfs­mit­tel bei Ge­genständen über 5 kg durch­geführt wer­den (An­la­ge B1, Bl. 30 d. A.). Be­reits seit An­fang Ja­nu­ar 2014 war der Kläger im Klein­tei­le­be­reich (Pick und Pack) der Be­klag­ten ein­ge­setzt. Nach Wie­der­ge­ne­sung auf­grund der Ar­beits­unfähig­keit vom 18.02. bis 23.04.2014 setz­te die Be­klag­te den Kläger we­gen der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung in­ner­halb des Klein­tei­le­be­reichs an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz ein.

Mit Schrei­ben vom 15.05.2014 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers an (An­la­ge B5, Bl. 35 - 45 d. A.). Mit Schrei­ben vom 22.05.2014 wi­der­sprach der Be­triebs­rat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung u. a. un­ter Hin­weis auf lei­dens­ge­rech­te Ein­satzmöglich­kei­ten des Klägers als Stap­ler­fah­rer im Wa­ren­ein­gang, im Be­reich Kom­mis­sio­nie­rung und Ver­sand so­wie im Sperr­gut­la­ger. Mit Schrei­ben vom 22.05.2014 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­gemäß zum 31.12.2014 und stell­te den Kläger bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Seit Mit­te Ju­li 2014 zahl­te sie kei­ne wei­te­re Vergütung an den Kläger. Ge­gen die Kündi­gung hat der Kläger frist­gemäß die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Er hat erst­in­stanz­lich im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen:
Die bis­he­ri­gen Krank­heits­ur­sa­chen recht­fer­tig­ten nicht die An­nah­me ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se, er ha­be die Durchführung ei­nes BEM nicht ab­ge­lehnt. Die von ihm vor­ge­leg­te ärzt­li­che Be­schei­ni­gung sei auf An­re­gung sei­nes Vor­ge­setz­ten er­stellt wor­den. Es han­de­le sich nur um ei­ne Emp­feh­lung, er sei nicht dau­er­haft ar­beits­unfähig. Auch ge­be es zahl­rei­che Ar­beitsplätze, an de­nen er ein­ge­setzt wer­den könne, oh­ne dass er schwe­re Las­ten he­ben müsse. Sch­ließlich sei die Kündi­gung auch nach ei­ner In­ter­es­sen­abwägung nicht ge­recht­fer­tigt.

Die Be­klag­te hat er­wi­dert:
Nach dem vor­ge­leg­ten At­test sei der Kläger dau­er­haft nicht in der La­ge, ver­trags­gemäß zu ar­bei­ten. Ar­beitsplätze, an de­nen nicht auch Ge­wich­te über 5 kg ge­ho­ben wer­den müss­ten, ge­be es bei ihr nicht. Das be­tref­fe auch den Klein­tei­le­be­reich, in

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dem der Kläger zu­letzt tätig ge­we­sen sei. Dort sei der Kläger an­ge­wie­sen wor­den, sich beim He­ben von schwe­ren Tei­len hel­fen zu las­sen. Das ha­be sich aber als un­prak­ti­ka­bel er­wie­sen. Ein BEM ha­be der Kläger aus­drück­lich ab­ge­lehnt. Die Kündi­gung sei auch nach ei­ner In­ter­es­sen­abwägung ge­recht­fer­tigt.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers durch Teil-Ur­teil ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Fehl­zei­ten des Klägers recht­fer­tig­ten die Pro­gno­se, er wer­de auch künf­tig mehr als 6 Wo­chen im Jahr ar­beits­unfähig sein. Die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen der Be­klag­ten sei­en durch die hier­aus re­sul­tie­ren­de Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­fort­zah­lung be­ein­träch­tigt. Trotz des Le­bens­al­ters des Klägers und der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses fal­le auch die In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten der Be­klag­ten aus. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses am 22.01.2015 zu­ge­stell­te Teil-Ur­teil hat der Kläger am 20.02.2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 23.04.2015 am 23.04.2015 be­gründet.

Er wie­der­holt, ver­tieft und ergänzt sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen wie folgt: So­weit in der Ver­gan­gen­heit ein Ma­gen­pro­blem (06.04.2010), Zahn­schmer­zen (15.09.2010), Un­wohl­sein (03. - 07.01.2011), ei­ne Läsi­on des Zei­ge­fin­gers (20.05. - 03.06.2011), Ra­chen­entzündung (11. - 14.11.2011), Bron­chi­tis (22. - 30.01.2013), Kopf­schmer­zen (04.03.2013), ein Ma­gen­pro­blem (27.05.2013) so­wie ei­ne Vi­rus­in­fek­ti­on (12. - 21.06.2013) auf­ge­tre­ten sei­en, sei­en die­se auf ein­ma­li­ge Ur­sa­chen zurück­zuführen, aus­ge­heilt und über das nor­ma­le Maß hin­aus­ge­hen­de neue Er­kran­kun­gen nicht zu er­war­ten. Das be­le­ge auch die von ihm vor­ge­leg­te Be­schei­ni­gung sei­ner Hausärz­te (An­la­ge Bf 3, Bl. 180 d. A.). Vom 14.04. bis 11.06.2010 sei er nach ei­ner Schul­ter­ope­ra­ti­on ar­beits­unfähig ge­we­sen. Die­se Ver­let­zung sei aus­ge­heilt und wer­de eben­falls nicht wie­der auf­tre­ten, was auch die be­han­deln­den Ärz­te be­sch­ei-

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nigt hätten (An­la­ge Bf 4, Bl. 181 d. A.). Vom 26.09. bis 03.11.2011 so­wie vom 14.12.2011 bis 15.04.2012 sei er we­gen ei­nes Kreuz­band­ris­ses/In­nen­band­ris­ses und Me­nis­kus­scha­dens ope­riert wor­den. Die­ser sei auf ei­nen unglück­li­chen Un­fall bei ei­ner Ge­burts­tags­fei­er zurück­zuführen. Die­ser Scha­den sei nach der Ope­ra­ti­on aus­weis­lich des vor­ge­leg­ten At­tes­tes aus­ge­heilt. Auch hin­sicht­lich des Cer­vi­co­bra­chi­al­syn­droms/Schul­ter­schmer­zen vom 26.10. bis 23.11.2012 be­ur­teil­ten die Ärz­te die ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung po­si­tiv. Die bei ihm seit länge­rem vor­lie­gen­de Spon­dy­lo­se, die für die Fehl­zeit vom 13.09. bis 11.10.2013 ver­ant­wort­lich sei, führe zwar zeit­wei­se zu Rücken­schmer­zen aber nur äußerst sel­ten zur Ar­beits­unfähig­keit. Die Lun­gen­entzündung in der Zeit vom 12.02. bis 23.04.2014 sei vollständig aus­ge­heilt. Sie sei im Übri­gen auf die Be­din­gun­gen am Ar­beits­platz, an dem die Hei­zung aus­ge­fal­len ge­we­sen sei, zurück­zuführen.

Er ha­be auch nach Auf­nah­me der Ar­beit im Klein­teil­be­reich sämt­li­che dort an­fal­len­den Ar­bei­ten aus­geführt. 99,5 % der Klein­tei­le wögen we­ni­ger als 5 kg. Im Übri­gen sei­en ihm nun­mehr nach ent­spre­chen­dem Mus­kel­trai­ning He­be- und Tra­ge­ar­bei­ten bis zu 30 kg möglich. Er ha­be im Klein­teil­be­reich auch 4 Wo­chen gänz­lich oh­ne Hil­fe ge­ar­bei­tet. Sch­ließlich könne ihm die Be­klag­te Tra­ge- und He­be­hilfs­mit­tel zur Verfügung stel­len.

Es läge auch kei­ne hin­rei­chen­de Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen der Be­klag­ten vor. So ge­be es zwei an­de­re Mit­ar­bei­ter im La­ger mit we­sent­lich höhe­ren Fehl­zei­ten. Außer­dem könne er lei­dens­ge­recht an an­de­ren Ar­beitsplätzen beschäftigt wer­den. Es ge­be bei der Be­klag­ten drei Ar­beit­neh­mer, die aus­sch­ließlich als Stap­ler­fah­rer tätig sei­en und hier­bei kei­ne Las­ten selbst he­ben oder be­we­gen müss­ten. Dies gel­te auch für die Ar­beitsplätze im Be­reich des Wa­re­n­an­nah­met­re­sens, der Pro­blemklärung für den Wa­ren­ein­gang oder im Ex­port­be­reich. Für den Ar­beits­platz am Clea­ring­point-KF-Son­der­pro­zes­se hat­te die Be­klag­te ihm be­reits in der Ver­gan­gen­heit ei­ne SAP-Schu­lung an­ge­bo­ten. Er sei da­mals er­krankt ge­we­sen.

Das BEM ha­be er nicht ab­ge­lehnt. Das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 14.01.2014 ha­be er nicht er­hal­ten. Bei­de Schrei­ben der Be­klag­ten erfüll­ten im Übri­gen nicht die An­for­de­run­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts an ein ord­nungs­gemäßes An­ge­bot zur

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Durchführung ei­nes BEM. Sch­ließlich müsse die In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Guns­ten aus­fal­len. Die Kündi­gung sei we­gen des Wi­der­spruchs des Be­triebs­rats auch ab­so­lut so­zi­al­wid­rig und stel­le sich als Maßre­ge­lung dar. Der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch fol­ge aus dem Ob­sie­gen mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag.

Der Kläger be­an­tragt,

das Teil-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 12.01.2015 - 4 Ca 704 /14 - ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. 05.2014 nicht zum 31.12.2014 en­de­te,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter im La­ger am Stand­ort K... wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie er­wi­dert:
Der Kläger ver­su­che mit der Be­ru­fungs­be­gründung sei­nen erst­in­stanz­lich un­sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag zu sub­stan­ti­ie­ren. Der Vor­trag sei we­gen Ver­spätung nicht zu berück­sich­ti­gen, da das Ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 14.07.2014 dem Kläger auf­ge­ge­ben ha­be, in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist vor­zu­tra­gen, war­um die Ge­sund­heits­pro­gno­se nicht ne­ga­tiv sei und ei­ne Be­schei­ni­gung der Kran­ken­kas­se vor­zu­le­gen. Dem sei der Kläger nicht nach­ge­kom­men.

Selbst bei Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens sei die Kündi­gung ge­recht­fer­tigt: Ei­ne Pro­gno­se las­se wei­te­re er­heb­li­che Fehl­zei­ten des Klägers er­war­ten. So sei es nicht rich­tig, dass In­fek­te, bak­te­ri­el­le Er­kran­kun­gen so­wie sons­ti­ge körper­li­che Be­schwer­den le­dig­lich auf ein­ma­li­ge Ur­sa­chen zurück­zuführen sei­en. Viel­mehr be­le­ge die Häufig­keit der Er­kran­kun­gen ei­ne be­son­de­re Krank­heits­anfällig­keit. Ei­ne sol­che

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Krank­heits­anfällig­keit lie­ge - wie hier beim Kläger - beim wie­der­hol­ten Auf­tre­ten von Atem­wegs­er­kran­kun­gen, Ma­gen­lei­den oder Rücken­be­schwer­den vor. Et­was an­de­res fol­ge auch nicht aus den vom Kläger bei­ge­brach­ten At­tes­ten. Es wer­de be­strit­ten, dass die Schul­ter­ver­let­zung aus­ge­heilt sei. So sei der Kläger nach­fol­gend an ei­nem Cer­vi­co­bra­chi­al­syn­drom er­krankt, das häufig ei­ne Fol­ge­er­kran­kung an­de­rer Er­kran­kun­gen der Wir­belsäule oder der Ge­len­ke sei. Ein Kreuz­band­riss/In­nen­riss so­wie ein Me­nis­kus­scha­den sei­en ver­schie­de­ne schwe­re Knie­ver­let­zun­gen, die schon auf­grund der Art der Er­kran­kung nicht vollständig aus­hei­len könn­ten. Hin­sicht­lich der Spon­dy­lo­se räume der Kläger selbst ein, dass es sich um ei­ne Dau­er­er­kran­kung han­de­le. Auch die Aus­hei­lung der Lun­gen­entzündung wer­de be­strit­ten. Die­se sei auch nicht auf von ihr zu ver­tre­te­ne Umstände zurück­zuführen. Sch­ließlich sei die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se auch we­gen des ein­deu­ti­gen ärzt­li­chen At­tests vom 27.02.2014 be­legt.

Die Tätig­kei­ten ei­nes La­ger­ar­bei­ters um­fas­se in al­len denk­ba­ren Ar­beits­be­rei­chen im­mer zwangsläufig ein He­ben und Tra­gen von Ge­genständen mit ei­ner Mas­se von über 5 kg. Die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be 3 1/2 Wo­chen un­be­an­stan­det an ei­nem Klein­teil­ar­beits­platz ge­ar­bei­tet, sei schlicht falsch.

Be­trieb­li­che Be­ein­träch­ti­gun­gen ergäben sich schon aus den zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten. Ei­nen an­de­ren lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ge­be es nicht. Sämt­li­che Ar­beitsplätze im La­ger bräch­ten Be­las­tun­gen mit sich, zu de­nen der Kläger aus­weis­lich des von ihm vor­ge­leg­ten At­tests nicht in der La­ge sei. Am Ar­beits­platz im Klein­teil­be­reich fal­le re­gelmäßig auch das He­ben und Tra­gen von Ge­genständen mit ei­nem Ge­wicht von bis zu 20 kg an. Ei­ne lei­dens­ge­rech­te Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes sei nicht möglich. Ein Ar­beits­platz für Stap­ler­fah­rer im Wa­ren­ein­gang ge­be es nicht. Im Be­reich Ex­port würden Pa­ke­te bis zu 20 kg von Hand be­wegt; eben­so im Wa­ren­ein­gang und im Clea­ring­point-KF. Für letz­te­ren feh­le dem Kläger auch die not­wen­di­ge Qua­li­fi­ka­ti­on. Auch die In­ter­es­sen­abwägung fal­le zu ih­ren Guns­ten aus. Sie ha­be dem Kläger wie­der­holt und ord­nungs­gemäß ein BEM an­ge­bo­ten. Dies ha­be der Kläger ab­ge­lehnt. Die Kündi­gung sei auch nicht aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam. Da­her be­ste­he auch kein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

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We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie das Sit­zungs­pro­to­koll vom 22.09.2015 und die dort von den Par­tei­en ab­ge­ge­be­nen Erklärun­gen Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat den Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Be­klag­te ist auch zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­pflich­tet.

I.

Der Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers ist be­gründet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.05.2014 ist rechts­un­wirk­sam, da sie so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist ins­be­son­de­re nicht durch krank­heits­be­ding­te Gründe im Sin­ne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

1. Die Kündi­gung ist nicht we­gen ei­ner dau­er­haf­ten krank­heits­be­ding­ten Unmöglich­keit des Klägers, die von ihm ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

a) Al­ler­dings führt die dau­ern­de Unmöglich­keit, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, auf Dau­er zu ei­ner er­heb­li­chen Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Prüfung ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se hin­sicht­lich künf­ti­ger Krank­heits­zei­ten ist dann nicht er­for­der­lich (ständi­ge Rechtspr. des BAG, Nachw. bei KR-Grie­be­ling, 10. Aufl., § 1 KSchG Rn 375).

b) Der Kläger ist nicht dau­er­haft ar­beits­unfähig er­krankt. Hier­zu hat die Be­klag­te nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­gen.

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Selbst wenn man die vom Kläger der Be­klag­ten vor­ge­leg­te ärzt­li­che Be­schei­ni­gung vom 27.02.2014 mit der Be­klag­ten nicht als bloße Emp­feh­lung be­wer­tet, recht­fer­tigt dies nicht die An­nah­me, der Kläger sei auf Dau­er ar­beits­unfähig er­krankt. Die ärzt­li­che Be­schei­ni­gung gibt ein im Fe­bru­ar 2014 be­ste­hen­des Krank­heits­bild wie­der. Über die (zukünf­ti­ge) Dau­er der ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen, ins­be­son­de­re über de­ren man­geln­de The­ra­pier­bar­keit sagt das At­test nichts aus. Es wird - ver­gan-gen­heits­be­zo­gen - aus­geführt, dass der Kläger nicht mehr in der La­ge sei, be­stimm­te Ar­bei­ten durch­zuführen. Dass er die­se Ar­bei­ten auch zukünf­tig nicht durchführen könne, da­zu verhält sich das At­test nicht.

Ge­gen das Vor­lie­gen ei­ner dau­er­haf­ten Ar­beits­unfähig­keit spricht auch, dass der Kläger zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­reits mehr als 3 Wo­chen nicht ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben war. Fer­ner gab es auch in der Ver­gan­gen­heit kei­ne der­maßen lan­gen Ar­beits­unfähig­keits­zeiträume, dass es An­halts­punk­te für ei­ne dau­er­haf­te Ar­beits­unfähig­keit gäbe. Im Jah­re 2014 war der Kläger an ei­ner Lun­gen­entzündung er­krankt, die mit der vor­ge­leg­ten ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung nichts zu tun hat. Im Jah­re 2013 gab es nur zwei länge­re Fehl­zei­ten, die auf or­thopädi­sche Be­schwer­den zurück­zuführen sind, nämlich die Spon­dy­lo­se, die zur Ar­beits­unfähig­keit vom 13.09. bis 11.10.2013 führ­te so­wie ei­ne Knie­dis­tor­si­on, die zur Ar­beits­unfähig­keit vom 04.11. bis 22.11.2013 führ­te. Die wei­te­ren Krank­schrei­bun­gen auf­grund or­thopädi­scher Be­schwer­den lie­gen er­heb­lich vor die­sem Zeit­raum.

2. Die Kündi­gung ist aber auch nicht we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen des Klägers so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

a) Auch bei häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen ist, da­mit sie ei­ne Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen können, zunächst ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se er­for­der­lich. Es müssen im Kündi­gungs­zeit­punkt ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen - ers­te Stu­fe -. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müssen außer­dem zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen, was als Teil des Kündi­gungs­grun­des - zwei­te Stu­fe - fest­zu­stel­len ist. Die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen können so­wohl in Be­triebs­ab­laufstörun­gen als auch in zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, so­fern die Zah­lun-

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gen in ei­nem Um­fang von 6 Wo­chen über­stei­gen. Im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung - drit­te Stu­fe - ist schließlich zu prüfen, ob die Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müssen.

Tre­ten während der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-) Er­kran­kun­gen auf, spricht dies für ei­ne ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt. Der Ar­beit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe zunächst dar­auf be­schränken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar-zu­stel­len und zu be­haup­ten, in Zu­kunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Um­fang zu er­war­ten. Als­dann ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kündi­gungs­zeit­punkt mit ei­ner bal­di­gen Ge­ne­sung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vorträgt, die be­han­deln­den Ärz­te hätten sei­ne ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung po­si­tiv be­ur­teilt, und wenn er die­se von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Er­heb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers, den Be­weis für die Be­rech­ti­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se zu führen (zu­letzt BAG, Urt. v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Ju­ris, Rn 16 u. 17).

b) Aus die­sen Grundsätzen folgt für den hier zu ent­schei­den­den Fall Fol­gen­des:

aa) Die Be­klag­te hat mit ih­rem Vor­trag zum Um­fang der Fehl­zei­ten des Klägers in der Ver­gan­gen­heit aus­rei­chend zum Be­ste­hen ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se vor­ge­tra­gen. Der ent­spre­chen­de Vor­trag der Be­klag­ten ist vom Kläger wirk­sam be­strit­ten wor­den. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

(1) Die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten genügen den An­for­de­run­gen an den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers zur Dar­le­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se bei ei­ner Kündi­gung we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen. Nach die­sen Dar­le­gun­gen war der Kläger im Jahr 2010 in vier Zeiträum­en an 42 Ar­beits­ta­gen, im Jahr 2011 in sechs Zeiträum­en an 63 Ar­beits­ta­gen, im Jahr 2012 in drei Zeiträum­en an 97 Ar­beits­ta­gen, in 2013 in sechs Zeiträum­en an 53 Ar­beits­ta­gen und bis zur Kündi­gung am 22.05.2014 in zwei Zeiträum­en an 50 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig er­krankt.

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(2) Die­sem Vor­trag ist der Kläger je­den­falls im Be­ru­fungs­rechts­zug aus­rei­chend ent­ge­gen­ge­tre­ten.

(a) Der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung zu den ein­zel­nen Fehl­zei­ten und ih­ren krank­heits­be­ding­ten Gründen Stel­lung ge­nom­men. Er hat die Ur­sa­chen der Er­kran­kung be­nannt, auf die Aus­hei­lung und/oder auf die feh­len­de Wie­der­ho­lungs­ge­fahr nach zwei durch­geführ­ten Ope­ra­tio­nen hin­ge­wie­sen so­wie dar­auf, dass ein­zig die Spon­dy­lo­se zukünf­tig zu Fehl­zei­ten, aber nur in ge­rin­gem Um­fang führen wer­de. Zur Sub­stan­ti­ie­rung hat der Kläger ent­spre­chen­de Be­schei­ni­gun­gen sei­ner be­han­deln­den Ärz­te vor­ge­legt und die­se von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den. Das genügt den An­for­de­run­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

(b) Die­ser Vor­trag des Klägers aus der Be­ru­fungs­be­gründung bleibt auch nicht nach § 67 Abs. 2 ArbGG we­gen Ver­spätung un­berück­sich­tigt.

Gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG sind neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug ent­ge­gen ei­ner hierfür nach § 61 a Abs. 3 oder 4 ge­setz­ten Frist nicht vor­ge­bracht wor­den sind, nur zu­zu­las­sen, wenn nach der frei­en Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ih­re Zu­las­sung die Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht verzögern würde oder wenn die Par­tei die Ver­spätung genügend ent­schul­digt.

Ei­ne Verzöge­rung des Rechts­streits ist dann ge­ge­ben, wenn die Ent­schei­dungs­fin­dung in der Be­ru­fungs­in­stanz durch das ver­späte­te Vor­brin­gen hin­aus­ge­scho­ben wird, wenn al­so bei Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens später ent­schie­den wer­den würde. Ei­ne Verzöge­rung ist bei­spiels­wei­se ge­ge­ben, wenn die An­be­rau­mung ei­nes wei­te­ren Ter­mins not­wen­dig würde. Im Rah­men sei­ner Ver­pflich­tung zur Vor­be­rei­tung der strei­ti­gen Ver­hand­lung muss al­ler­dings der Vor­sit­zen­de ggf. pro­zess­lei­ten­de Verfügun­gen er­las­sen, Zeu­gen vor­sorg­lich la­den, amt­li­che Auskünf­te ein­ho­len und Ergänzun­gen und Erläute­run­gen des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens ver­lan­gen. Nur so­weit ei­ne vor­be­rei­ten­de Maßnah­me nicht möglich ist, kann die Ver­spätung des Vor­brin­gens ursächlich für die Verzöge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits sein (Ger­mel­mann, ArbGG, 7. Aufl., § 67, Rn 9). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne Verzöge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits ob­jek­tiv

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dann nicht vor, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dafür sor­gen kann, dass die an­ge­bo­te­nen Be­weis­mit­tel be­reits in der ers­ten Ver­hand­lung verfügbar sind (BAG, Urt. v. 23.11.1988 - 4 AZR 393/88 - Ju­ris, Rn 21).

Nach die­sen Grundsätzen kann ein Vor­brin­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung re­gelmäßig nicht ver­spätet sein. Ein wei­te­rer Ter­min zur Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens hätte nämlich be­reits da­durch ver­mie­den wer­den können, dass der Vor­sit­zen­de ter­mins­vor­be­rei­tend ein ent­spre­chen­des Gut­ach­ten ein­holt. Hier­zu ist er gemäß den §§ 64 Abs. 7, 55 Abs. 4 Nr. 5 ArbGG be­rech­tigt.

(3) Auf die Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens kann aber im vor­lie­gen­den Fall ver­zich­tet wer­den, da die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers je­den­falls dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz nicht genügt und des­we­gen un­wirk­sam ist.

bb) Zur Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen hat sich die Be­klag­te auf die zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von mehr als 6 Wo­chen be­zo­gen. Ob ent­spre­chen­de Kos­ten zu er­war­ten wären, wäre eben­falls nach Aus­wer­tung des Sach­verständi­gen­gut­ach­tens fest­zu­stel­len.

cc) Die Kündi­gung ist aber je­den­falls des­we­gen un­verhält­nismäßig, weil die Be­klag­te nicht aus­rei­chend dar­ge­legt hat, dass durch ei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gung des Klägers wei­te­re Fehl­zei­ten nicht ver­mie­den wer­den könn­ten und es da­mit zukünf­tig nicht zu Störun­gen im Be­triebs­ab­lauf kommt.

(1) Ei­ne aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­verhält­nismäßig und da­mit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Be­sei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung nicht ge­eig­net oder nicht er­for­der­lich ist. Ei­ne Kündi­gung ist durch Krank­heit dann nicht „be­dingt“, wenn es an­ge­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt. Mil­de­re Mit­tel können ins­be­son­de­re die Um­ge­stal­tung des bis­he­ri­gen Ar­beits­be­reichs oder die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf ei­nem an­de­ren - lei­dens­ge­rech­ten - Ar­beits­platz sein. Darüber hin­aus kann sich aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben, dem Ar­beit­neh­mer vor ei­ner Kündi­gung die Chan­ce

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zu bie­ten, ggf. spe­zi­fi­sche Be­hand­lungs­maßnah­men zu er­grei­fen, um da­durch die Wahr­schein­lich­keit künf­ti­ger Fehl­zei­ten aus­zu­sch­ließen.

Grundsätz­lich kann sich der Ar­beit­ge­ber, der für die Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt - wenn kei­ne Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes BEM be­steht - zunächst dar­auf be­schränken zu be­haup­ten, für den Ar­beit­neh­mer be­ste­he kei­ne al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­keit. Die­se pau­scha­le Erklärung um­fasst den Vor­trag, Möglich­kei­ten zur lei­dens­ge­rech­ten An­pas­sung des Ar­beits­plat­zes sei­en nicht ge­ge­ben. Der Ar­beit­neh­mer muss hier­auf er­wi­dern, ins­be­son­de­re dar­le­gen, wie er sich ei­ne Ände­rung des bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes oder ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt, die er trotz sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen ausüben könne. Dann ist es Sa­che des Ar­beit­ge­bers, hier­auf sei­ner­seits zu er­wi­dern und ggf. dar­zu­le­gen, war­um ei­ne sol­che Beschäfti­gung nicht möglich sei (BAG, Urt. v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Ju­ris, Rn 24 u. 25).

(2) Vor­lie­gend trifft die Be­klag­te in­des ei­ne ge­stei­ger­te Dar­le­gungs­last. Sie hat nämlich die Durchführung ei­nes nach § 84 Abs. 2 SGB 9 er­for­der­li­chen BEM un­ter­las­sen.

§ 84 Abs. 2 SGB 9 stellt ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes dar. Das BEM ist zwar selbst kein mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Kündi­gung. Mit sei­ner Hil­fe können aber sol­che mil­de­ren Mit­tel z. B. die Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes oder die Wei­ter­beschäfti­gung zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auf ei­nem an­de­ren - ggf. durch Um­set­zung „frei­zu­ma­chen­den“ - Ar­beits­platz er­kannt und ent­wi­ckelt wer­den. Möglich ist, dass auch ein BEM kein po­si­ti­ves Er­geb­nis hätte er­brin­gen können. So­fern dies der Fall ist, kann dem Ar­beit­ge­ber aus dem Un­ter­las­sen ei­nes BEM kein Nach­teil ent­ste­hen. Wäre ein po­si­ti­ves Er­geb­nis da­ge­gen möglich ge­we­sen, darf sich der Ar­beit­ge­ber nicht dar­auf be­schränken, pau­schal vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne al­ter­na­ti­ven Ein­satzmöglich­kei­ten für den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer und es ge­be kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Ar­beitsplätze, die der er­krank­te Ar­beit­neh­mer trotz sei­ner Er­kran­kung ausfüllen könne. Er hat viel­mehr von sich aus denk­ba­re oder vom Ar­beit­neh­mer (außer­ge­richt­lich) be­reits ge­nann­te Al­ter­na­ti­ven zu würdi­gen und im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen so­wohl ei­ne An­pas­sung des bis­he­ri­gen

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Ar­beits­plat­zes an dem Ar­beit­neh­mer zu­trägli­che Ar­beits­be­din­gun­gen als auch die Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren - lei­dens­ge­rech­ten - Ar­beits­platz aus­schei­den. Dies geht über die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers für das Nicht­be­ste­hen ei­ner an¬de­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit nach all­ge­mei­nen Grundsätzen hin­aus. Der Ar­beit­ge­ber muss um­fas­send und kon­kret vor­tra­gen, war­um we­der der wei­te­re Ein­satz des Ar­beit­neh­mers auf dem bis­her in­ne­ge­hab­ten Ar­beits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung und Verände­rung möglich war und der Ar­beit­neh­mer auch nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz bei geänder­ter Tätig­keit hätte ein­ge­setzt wer­den können (BAG, Urt. v. 30.09.2010 - 2 AZR 88/09 - Ju­ris, Rn 35 f.).

3) Die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung ei­nes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB 9 lie­gen im Streit­fall vor. Der Kläger war seit 2010 je­des Jahr länger als 6 Wo­chen ar­beits­unfähig er­krankt.

(4) Ein re­gel­kon­for­mes BEM hat nicht statt­ge­fun­den.

(a) Es ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers die Initia­ti­ve zur Durchführung des BEM zu er­grei­fen. Kommt es dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber ei­ne sol­che Initia­ti­ve er­grif­fen hat, kann da­von nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn er den Ar­beit­neh­mer zu­vor nach § 84 Abs. 2 S. 3 SGB 9 auf die Zie­le des BEM so­wie Art und Um­fang der da­bei er­ho­be­nen Da­ten hin­ge­wie­sen hat. Der Hin­weis er­for­dert ei­ne Dar­stel­lung der Zie­le, die in­halt­lich über ei­ne bloße Be­zug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 S. 1 SGB 9 hin­aus­geht. Zu die­sen Zie­len rech­net die Klärung, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den, er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und wie das Ar­beits­verhält­nis er­hal­ten wer­den kann. Dem Ar­beit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung geht und da­zu ein er­geb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­geführt wer­den soll, in das auch er Vor­schläge ein­brin­gen kann. Da­ne­ben ist ein Hin­weis zur Da­ten­er­he­bung und Da­ten­ver­wen­dung er­for­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Da­ten er­ho­ben wer­den, de­ren Kennt­nis er­for­der­lich ist, um ein zielführen­des, der Ge­sun­dung und Ge­sund­er­hal­tung des Be­trof­fe­nen die­nen­des BEM durchführen zu können. Dem Ar­beit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten als sen­si­ble Da­ten im Sin­ne von § 3 Abs. 9 BDSG er­ho­ben und ge­spei­chert und in­wie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Ar­beit­ge­ber zugäng­lich ge­macht

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wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Un­ter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­gemäßen Durchführung ei­nes BEM die Re­de sein (BAG, Urt. v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Ju­ris, Rn 31 u. 32).

(b) Nach die­sen Vor­ga­ben der Recht­spre­chung hat die Be­klag­te kei­ne ord­nungs­gemäße Initia­ti­ve zur Durchführung des BEM er­grif­fen. Das Schrei­ben vom 14.01.2014 (An­la­ge B2, Bl. 31 d. A.) genügt den An­for­de­run­gen der Recht­spre­chung nicht. Es enthält kei­nen Hin­weis zur Da­ten­er­he­bung und Da­ten­ver­wen­dung. Dem Kläger wird an kei­ner Stel­le mit­ge­teilt, wel­che Krank­heits­da­ten er­ho­ben und ge­spei­chert und in­wie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Ar­beit­ge­ber zugäng­lich ge­macht wer­den.

(5) Die Durchführung des BEM war auch nicht aus­nahms­wei­se des­we­gen ent­behr­lich, weil ein sol­ches of­fen­sicht­lich nicht er­folgs­ver­spre­chend war.

Zwar ist es möglich, dass selbst ein BEM kein po­si­ti­ves Er­geb­nis hätte er­brin­gen können. In ei­nem sol­chen Fall kann dem Ar­beit­ge­ber aus dem Un­ter­las­sen ei­nes BEM kein Nach­teil ent­ste­hen. Er­scheint dem­ge­genüber ein po­si­ti­ves Er­geb­nis denk­bar, darf er sich nicht auf den pau­scha­len Vor­trag be­schränken, er ken­ne kei­ne al­ter­na­ti­ven Ein­satzmöglich­kei­ten für den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer und es ge­be kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Ar­beitsplätze, die der er­krank­te Ar­beit­neh­mer trotz sei­ner Er­kran­kung ausfüllen könne. Der Ar­beit­ge­ber hat viel­mehr von sich aus denk­ba­re oder vom Ar­beit­neh­mer ggf. außer­ge­richt­lich ge­nann­te Al­ter­na­ti­ven zu würdi­gen und im Ein­zel­fall dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen we­der ei­ne An­pas­sung des bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes an den Ar­beit­neh­mer zu­trägli­che Ar­beits­be­din­gun­gen noch die Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz in Be­tracht kom­men (BAG, Urt. v. 20.03.2014 - 2 AZR 565/12 - Ju­ris, Rn 34).

Die­sen stren­gen An­for­de­run­gen der Recht­spre­chung genügt der Vor­trag der Be­klag­ten, auch un­ter Berück­sich­ti­gung der ergänzen­den Erklärun­gen im Ver­hand­lungs­ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer, nicht. Zunächst ein­mal ist bei den hier vor­lie­gen¬den or­thopädi­schen Ein­schränkun­gen des Klägers, von de­nen im Fol­gen­den zu­guns­ten der Be­klag­ten aus­ge­gan­gen wird, nicht nur denk­bar, dass durch das BEM ein po­si­ti­ves Er­geb­nis im Hin­blick auf die zukünf­ti­ge Ein­satzfähig­keit des Klägers hätte

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er­zielt wer­den können; nach Einschätzung der Kam­mer liegt ein sol­ches po­si­ti­ves Er­geb­nis so­gar aus­ge­spro­chen na­he. Ty­pi­scher­wei­se lässt sich bei or­thopädi­schen Be­ein­träch­ti­gun­gen durch die Ver­mei­dung der be­las­ten­den Tätig­keit, durch die Un­terstützung durch Hilfs- oder He­be­mit­tel so­wie durch Verände­run­gen der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, et­wa da­hin, dass der Be­trof­fe­ne vom He­ben schwe­rer Las­ten aus­ge­nom­men wird, ein po­si­ti­ves Er­geb­nis er­rei­chen. Das BEM lässt den Be­tei­lig­ten in­so­weit je­den er­denk­li­chen Spiel­raum. Es soll er­reicht wer­den, dass kei­ne vernünf­ti­ger Wei­se in Be­tracht kom­men­de, zielführen­de Möglich­keit aus­ge­schlos­sen wird (vgl. BAG, Urt. v. 20.11.2014, a. a. O., Rn 48).

Der schriftsätz­li­che Vor­trag der Be­klag­ten (et­wa S. 19 u. 20 der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung, Bl. 206 f. d. A.) be­zieht sich al­lein auf die Möglich­keit den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als La­ger­ar­bei­ter ein­set­zen zu können. So­weit die Be­klag­te et­wa zum Ar­beits­platz des Klägers im Klein­tei­le­be­reich aus­geführt hat, ei­ne lei­dens­ge­rech­te Um­ge­stal­tung sei nicht möglich, ei­ne An­wei­sung an die Kol­le­gen dem Kläger beim schwe­ren Tra­gen zu hel­fen sei nicht um­setz­bar oder ent­spre­chen­de Maßnah­men sei­en „völlig un­prak­ti­ka­bel“, hat sie schriftsätz­lich kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen dar­ge­legt, die ih­re Be­wer­tung be­le­gen. Die Par­tei­en ha­ben im Be­ru­fungs­ter­min übe­rein­stim­mend vor­ge­tra­gen, dass der Kläger et­wa ab Ja­nu­ar 2014, nach dem kon­kre­te­ren Vor­trag der Be­klag­ten ab 06.01.2014, im Klein­teil­be­reich ein­ge­setzt war. Dort war er bis zur Kündi­gung im Mai 2014 zu kei­ner Zeit we­gen or­thopädi­scher Lei­den ar­beits­unfähig er­krankt.

Eben­so we­nig hat die Be­klag­te aus­rei­chend dar­ge­legt, dass die Or­ga­ni­sa­ti­on ih­rer Abläufe im La­ger nicht da­hin­ge­hend möglich ist, dass der Kläger als Stap­ler­fah­rer oh­ne He­ben schwe­rer Las­ten ein­ge­setzt wer­den kann. So ist die Be­klag­te nach den Erörte­run­gen im Be­ru­fungs­ter­min un­strei­tig dem Mit­ar­bei­ter K. da­hin­ge­hend ent­ge­gen­ge­kom­men, dass sie die­sen als Stap­ler­fah­rer ein­setzt, so dass die­ser nur bei der Be­fes­ti­gung des Steck­rah­mens ein­ma­lig ein Ge­wicht von über 7,5 kg tra­gen muss. Da­bei un­ter­stellt das Be­ru­fungs­ge­richt zu­guns­ten der Be­klag­ten das von ihr an­ge­ge­be­ne Ge­wicht die­ses Steck­rah­mens, das der Kläger im Ter­min mit Nicht­wis­sen be­strit­ten hat. Ob ein ent­spre­chen­des Ent­ge­gen­kom­men ge­genüber dem Kläger nicht auch möglich wäre und ob die­ser dann tatsächlich noch wei­te­re Ent­las­tung benötigt

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hätte, hätte im Rah­men ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments geklärt wer­den können. Die Er­folg­lo­sig­keit ei­nes sol­chen Ver­suchs steht je­den­falls nicht fest.

Zur Beschäfti­gung des Klägers zu veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen et­wa hin­sicht­lich des Tätig­keits­be­reichs (kaufmänni­sche Tätig­kei­ten) oder auch im Hin­blick auf die Ar­beits­zeit (Wei­ter­beschäfti­gung in Teil­zeit) so­wie zur Er­folg­lo­sig­keit et­wai­ger in Be­tracht kom­men­der Re­ha­maßnah­men (vgl. BAG v. 20.11.2014, a. a. O., Rn 48) fehlt eben­falls jeg­li­cher Vor­trag.

(6) Der Be­klag­ten war auch kein Schrift­satz­nach­lass in Be­zug auf die Ergänzung ih­res Vor­trags zu feh­len­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger zu gewähren. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darf das Ge­richt al­ler­dings auf ei­nen Ge­sichts­punkt, den ei­ne Par­tei er­kenn­bar über­se­hen oder für un­er­heb­lich ge­hal­ten hat, sei­ne Ent­schei­dung nur stützen, wenn es dar­auf hin­ge­wie­sen und Ge­le­gen­heit zur Äußerung da­zu ge­ge­ben hat. Die­ser Ver­pflich­tung ist das Ge­richt nach­ge­kom­men. Bei­de Par­tei­en ha­ben über die ord­nungs­gemäße Durchführung des BEM ge­strit­ten. Den Ge­sichts­punkt der man­geln­den Ein­lei­tung des Ver­fah­rens durch die Be­klag­te we­gen des feh­len­den Hin­wei­ses auf die Da­ten­er­he­bung ha­ben aber er­sicht­lich bei­de Par­tei­en über­se­hen. Hier­auf hat das Ge­richt die Par­tei­en durch Verfügung vom 01.09.2015 und da­mit drei Wo­chen vor dem Be­ru­fungs­ter­min hin­ge­wie­sen. Da­mit blieb der Be­klag­ten aus­rei­chend Frist zur Stel­lung­nah­me und zur Ergänzung ih­res Vor­brin­gens. Der Kläger selbst ist die­ser Möglich­keit ja auch nach­ge­kom­men, in­dem er nach dem Hin­weis noch ei­nen Schrift­satz bei Ge­richt ein­ge­reicht hat. Deut­lich mehr als zwei Wo­chen Zeit ist aus Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer aus­rei­chend, um zu die­sem ei­nen As­pekt Stel­lung zu neh­men.

Schrift­satz­nach­lass nach § 283 S. 2 ZPO auf den Schrift­satz des Klägers vom 14.09.2015 war der Be­klag­ten nicht zu gewähren, da die­ser Schrift­satz der Be­klag­ten zu dem hier ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Punkt nichts er­heb­li­ches Neu­es enthält.

3. Die Kündi­gung ist schließlich auch nicht des­we­gen be­gründet, weil von ei­ner häufi­gen Krank­heits­anfällig­keit des Klägers be­zo­gen auf an­de­re als or­thopädi­sche Er­kran­kun­gen aus­zu­ge­hen ist. In­so­weit reicht be­reits die An­zahl der Fehl­ta­ge, die auf

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an­de­ren als or­thopädi­schen Er­kran­kun­gen be­ru­hen, nicht aus, um von ei­ner Pro­gno­se er­heb­li­cher Fehl­zei­ten für die Zu­kunft aus­zu­ge­hen. So hat die Be­klag­te selbst die­se Fehl­zei­ten auf ins­ge­samt 34 Ta­ge auf­ad­diert (S. 9 der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung, Bl. 196 d. A.). Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die­se 34 Ar­beits­ta­ge in ins­ge­samt 4 1/2 Jah­ren ent­stan­den sind. Selbst wenn man die länge­re Ar­beits­unfähig­keit we­gen der Lun­gen­entzündung im Frühjahr 2014 hin­zu­rech­net, er­ge­ben sich aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger zukünf­tig im Um­fang von mehr als 6 Wo­chen we­gen ein­ma­li­ger In­fek­ti­ons­krank­hei­ten oder ähn­li­cher Be­schwer­den (Ma­gen­be­schwer­den, Ra­chen­entzündung etc.) feh­len wird.

4. Ob die Kündi­gung aus den wei­te­ren von dem Kläger noch selbständig gel­tend ge­mach­ten Gründen un­wirk­sam ist, ist da­mit un­er­heb­lich.

II.

Der Klag­an­trag zu 2. ist zulässig und be­gründet. Die Be­klag­te hat den Kläger als La­ger­ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

1. Die Kla­ger­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sach­dien­lich, im Übri­gen hat sich die Be­klag­te auch auf die Kla­ger­wei­te­rung ein­ge­las­sen. Neue Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen sind nicht er­for­der­lich.

2. Der Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers als La­ger­ar­bei­ter für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens be­steht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Fol­ge des ob­sie­gen­den Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­pro­zess bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens.

3. Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ar­beits­unfähig­keit des Klägers steht dem An­spruch nicht ent­ge­gen.

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Für ei­ne dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit des Klägers ist nichts er­sicht­lich. Auf die obi­gen Ausführun­gen wird ver­wie­sen.

Die Be­klag­te hat dem Kläger viel­mehr un­ter Berück­sich­ti­gung von des­sen Leis­tungs­vermögen (§ 241 Abs. 2 BGB) Ar­beit im Rah­men des Ar­beits­ver­trags zu­zu­wei­sen. Ob der Kläger ggf. ar­beits­unfähig ist, ist durch Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung durch den Kläger nach­zu­wei­sen. Das ist aber ei­ne Fra­ge, die sich erst nach Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes an den Kläger stellt und nicht Streit­ge­gen­stand be­zo­gen auf den hier gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

III.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Über die Kos­ten ers­ter In­stanz wird das Ar­beits­ge­richt im Schluss-Ur­teil zu ent­schei­den ha­ben. Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht er­sicht­lich.

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