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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Berufsausbildung: Weiterbeschäftigung, Jugend- und Auszubildendenvertretung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 12 TaBV 23/10
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 19.05.2010
   
Leit­sätze:

1. Ein in den letz­ten sechs Mo­na­ten vor Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ge­stell­tes Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen wahrt die Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG.

2. Zur Ein­hal­tung der Schrift­form genügt ei­ne E-Mail.

3. Für die Auflösung nach § 78 a Abs. 4 Be­trVG kommt es auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht auf die Tat­sa­chen­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz an (BAG 25.02.2009, 7 ABR 61/07, BVerwG 11.03.2008, 6 PB 16/07).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Essen, Beschluss vom 15.12.2009, 2 BV 67/09
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.12.2011, 7 ABR 40/10
   

12 TaBV 23/10

2 BV 67/09
Ar­beits­ge­richt Es­sen  

Verkündet

am 19. Mai 2010

Wil­den Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

BESCHLUSS

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

un­ter Be­tei­li­gung

1. der H. Bank F. e.G., ver­tre­ten durch den Vor­stand I.-H. B. und E. A., Am X. park 4, F.,

- An­trag­stel­le­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte L. u.a.,
i/ Es­se­ner Un­ter­neh­mens­ver­band e.V., Ro­land­str. 9, 45128 Es­sen,

2. des Herrn N. L., S. str. 2, F.,

- An­trags­geg­ner und Be­schwer­deführer -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­se­kretär Dr. N. L.,
i/ DGB Rechts­schutz GmbH, Büro Es­sen, Hol­le­s­traße 3, 45127 Es­sen,

3. Be­triebs­rat der H. Bank Es­sen eG, ver­tre­ten durch die Be­triebs­rats­vor-sit­zen­de F. N., Am X. park 4, F.,
- Be­tei­lig­ter zu 3) -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte N. u.a.,
N. str. 3, F.,

4. Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung der H. Bank F. eG, ver­tre­ten durch die Vor­sit­zen­de T. E., Am X. park 4, F.
- Be­tei­lig­te zu 4) -

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Anhörung vom 19.05.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Plüm als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Boll­weg und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mai­len­der

b e s c h l o s s e n :

 

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Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 15.12.2009 wird un­ter Zurück­wei­sung der Be­schwer­de im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert:

Das nach § 78 a Be­trVG mit dem Be­tei­lig­ten zu 2) be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis wird auf­gelöst.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

G R Ü N D E :

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob zwi­schen der an­trag­stel­len­den Ar­beit­ge­be­rin und dem Be­tei­lig­ten zu 2) gemäß § 78 a Abs. 2 Be­trVG ein Ar­beits­verhält­nis ent­stan­den ist. Die Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt hilfs­wei­se die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 78 a Abs. 4 Be­trVG.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist ei­ne in F. ansässi­ge Ge­nos­sen­schafts­bank. Für ih­ren Be­trieb ist der zu 3) be­tei­lig­te Be­triebs­rat und die zu 4) be­tei­lig­te Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung gewählt wor­den. Der Be­tei­lig­te zu 2) gehörte bis No­vem­ber 2008 der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung als de­ren Vor­sit­zen­der an.

Der Be­tei­lig­te zu 2) schloss mit der Ar­beit­ge­be­rin am 20.12.2004 ei­nen Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­trag über die Aus­bil­dung zum Bank­kauf­mann vom 01.09.2005 bis 31.08.2008 (Bl. 48 GA). Am 07.02.2007 (Bl. 50 GA) verlänger­ten die Be­tei­lig­ten we­gen Krank­heit den Ver­trag bis zum 31.01.2009, am 23.05.2008 (Bl. 52 GA) aus dem­sel­ben Grund noch­mals bis zum 31.08.2009. Nach er­folg­reich ab­ge­leg­ter Ab­schluss­prüfung en­de­te das Aus­bil­dungs­verhält­nis mit Be­kannt­ga­be des Prüfungs­er­geb­nis­ses am 26.06.2009.

Mit Email vom 23.01.2009 (Bl. 199 GA) be­warb der Be­tei­lig­te zu 2) sich bei der Ar­beit­ge­be­rin auf die „Stel­len­aus­schrei­bung vom 19.01.2009 als Per­so­nal­re-

 

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ser­ve.“ Un­ter dem 06.02.2009 bat die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat un­ter Hin­weis auf die auch vom Be­tei­lig­ten zu 2) ein­ge­reich­te Be­wer­bung dar­um, der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung der Aus­zu­bil­den­den S. E., am­tie­ren­de Vor­sit­zen­de der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung, „nach be­stan­de­ner Ab­schluss­prüfung im Ju­ni 2009“ als Mit­ar­bei­te­rin der Per­so­nal­re­ser­ve zu­zu­stim­men. Der Be­triebs­rat er­teil­te am 11.02.2009 zu die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Frau E..

Mit Schrei­ben vom 17.02.2009 (Bl. 5 GA), am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, ver­lang­te der Be­tei­lig­te zu 2) von der Ar­beit­ge­be­rin sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung gemäß § 78 a Nr. 3 Be­trVG in ei­nem un­be­fris­te­ten Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis nach Ab­schluss sei­ner Aus­bil­dung. Un­ter dem 20.02.2009 (Bl. 6 GA) lehn­te die Ar­beit­ge­be­rin ab und wies den Be­tei­lig­ten zu 2) auf die Frist nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG hin.
Mit Schrei­ben vom 17.03.2009 (Bl. 7 GA), am sel­ben Tag der Ar­beit­ge­be­rin zu­ge­gan­gen, ver­band der Be­tei­lig­te zu 2) sein er­neu­tes Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen mit dem Hin­weis „auf den An­trags­zeit­raum von 3 Mo­na­ten vor der Prüfung“. Ab­wei­chend von den übli­cher­wei­se bis Mit­te Ju­ni 2009 durch­geführ­ten Ab­schluss­prüfun­gen er­hielt in­des­sen der Be­tei­lig­te zu 2) im Nach­hin­ein kei­nen Prüfungs­ter­min bis Mit­te Ju­ni, son­dern den späten Ter­min in der 25. KW 2009.

Am 06.04.2009 mail­te der Be­tei­lig­te zu 2) über sein dienst­li­ches Email­kon­to der Ar­beit­ge­be­rin sei­ne Be­wer­bung auf ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Ser­vice­be­ra­ter­stel­le in Ý. zu (Bl. 120 GA). Noch am sel­ben Tag sag­te ihm die Ar­beit­ge­be­rin per Email ab (Bl. 122 GA). Die­se ver­setz­te – mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats – zum 15.04.2009 den seit Ja­nu­ar 2009 in der Fi­lia­le B. beschäftig­ten Ser­vice­be­ra­ter B. auf die Stel­le (Bl. 124 GA). Mit Email vom 23.06.2009 (Bl. 121 GA) be­warb der Be­tei­lig­te zu 2) sich er­folg­los auch auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen für ei­nen Kas­sie­rer und ei­nen Ser­vice­part­ner in der Fi­lia­le B. so­wie für ei­nen „Mit­ar­bei­ter Te­le­fon­team“.

 

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Am 09.07.2009 hat die Ar­beit­ge­be­rin beim Ar­beits­ge­richt Es­sen be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und dem An­trags­geg­ner nach Ab­lauf der Aus­bil­dungs­zeit am 26. Ju­ni 2009 ein Ar­beits­verhält­nis nicht be­gründet wor­den ist;

2. hilfs­wei­se,

das am 27. Ju­ni 2009 zwi­schen ihr und dem An­trags­geg­ner be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen.

Durch Be­schluss vom 15.12.2009 hat das Ar­beits­ge­richt Es­sen dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben. Mit der form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­schwer­de greift der Be­tei­lig­te zu 2) den Be­schluss, auf den hier­mit zur wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ver­wie­sen wird, un­ter Ergänzung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens mit Rechts­ausführun­gen an. Er macht gel­tend, dass nach schon En­de 2008 getätig­ten Äußerun­gen der Ar­beit­ge­be­rin die­se von vor­ne­her­ein nicht ge­willt ge­we­sen sei, ihn – im Un­ter­schied zu an­de­ren Aus­zu­bil­den­den – nach Be­en­di­gung der Be­rufs­aus­bil­dung in ein Ar­beits­verhält­nis zu über­neh­men.

Der Be­tei­lig­te zu 2) be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 15.12.2009 ab­zuändern und Haupt- wie Hilfs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen.

Der Be­tei­lig­te zu 3) schließt sich dem An­trag des Be­tei­lig­ten zu 2) an und greift eben­falls den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss in tatsäch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht an.

Die Be­tei­lig­te zu 4) stellt kei­nen An­trag.

 

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Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 15.12.2009 zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt den Be­schluss ge­gen die An­grif­fe der Be­tei­lig­ten zu 2) und 3) und hält dar­an fest, dass zu­min­dest dem Auflösungs­an­trag statt­zu­ge­ben sei, weil es nach ih­rer al­lein von be­triebs­wirt­schaft­li­chen Gründen ge­tra­ge­nen Per­so­nal­pla­nung im Som­mer 2009 kei­nen frei­en Ar­beits­platz ge­ge­ben ha­be, auf dem der Be­tei­lig­te zu 2) hätte wei­ter­beschäftigt wer­den können.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf den Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

B. Die Be­schwer­de ist teil­wei­se be­gründet.

I. Es kann da­hin­ste­hen, ob für den Haupt­an­trag das Be­schluss­ver­fah­ren oder das Ur­teils­ver­fah­ren die zu­tref­fen­de Ver­fah­rens­art ist. Nach § 65, § 87 Abs. 2 ArbGG hat das Be­schwer­de­ge­richt nicht mehr zu prüfen, ob die be­schrit­te­ne Ver­fah­rens­art zulässig ist.
Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an der be­gehr­ten ge­richt­li­chen Ent­schei­dung folgt dar­aus, dass bei Feh­len ei­nes frist- und form­ge­rech­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens die Fik­ti­on des § 78 a Abs. 2 (Abs. 3) Be­trVG nicht ein­tritt.

II. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet.

1. Der Be­tei­lig­te zu 2) gehört zu dem in § 78 a Be­trVG geschütz­ten Per­so­nen­kreis (Abs. 3).

 

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2. Die Ar­beit­ge­be­rin ist mit Schrei­ben vom 20.02.2009 ih­rer Mit­tei­lungs­pflicht nach Abs. 1 nach­ge­kom­men. Da­her kommt es hier nicht wei­ter dar­auf an, dass die Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht nicht die Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zur Rechts­fol­ge hat, Abs. 5 (Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/ Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 25. Aufl., § 78 a Rn. 16, DKK/Kitt­ner/Bach­ner, Be­trVG, 10. Aufl., § 78 a Rn. 9).

3. Nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG hat der Aus­zu­bil­den­de das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen „in­ner­halb der letz­ten drei Mo­na­te vor Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses schrift­lich“ zu stel­len.

a) Für die Be­rech­nung des Drei-Mo­nats-Zeit­raums kommt es nach § 21 Abs. 1 BBiG auf das ver­trag­lich fest­ge­leg­te En­de des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses bzw., wenn der Aus­zu­bil­den­de vor Ab­lauf der Aus­bil­dungs­zeit die Ab­schluss­prüfung be­steht, auf die Be­kannt­ga­be des Prüfungs­er­geb­nis­ses nach Abs. 2 an (BAG 31.10.1985 - 6 AZR 557/84 - Ju­ris Rn. 12, BAG 13.11.1987 - 7 AZR 246/87 - Ju­ris Rn. 16).

b) Die bis­he­ri­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung hat ein vor dem Drei-Mo­nats-Zeit­raum ge­stell­tes Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen für un­wirk­sam er-ach­tet und zur Be­gründung zum ei­nen auf den Wort­laut (BAG 15.01.1980 - 6 AZR 621/78 - Ju­ris Rn. 21) und zum an­de­ren auf den Zu­sam­men­hang zwi­schen § 78 a Abs. 2 BBiG und § 5 Abs. 1 BBiG a.F. (BAG 31.10.1985, Rn. 15) ver­wie­sen. Hier­von aus­ge­hend hat sie dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­mu­tet, während des Drei-Mo­nats-Zeit­raums, in dem er stets mit ei­nem Über­nah­me­ver­lan­gen rech­nen müsse, freie aus­bil­dungs­adäqua­te Ar­beitsplätze nicht zu be­set­zen, es sei denn, dass die so­for­ti­ge Neu­be­set­zung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ge­bo­ten sei (BAG 12.11.1997 – 7 ABR 63/69 – Ju­ris Rn. 14). Zum an­de­ren be­grenzt nach die­ser Recht­spre­chung der Drei-Mo­nats-Zeit­raum den durch § 78 a Be­trVG be­wirk­ten Ein­griff in die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 25.02.2009 – 7 ABR 61/07 – Ju­ris Rn. 20).

 

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Das Ar­beits­ge­richt ist die­ser Rechts­auf­fas­sung ge­folgt, die auch über­wie­gend in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur ver­mit­telt wird (z.B. Oet­ker, GK-Be­trVG, 9. Aufl., § 78 a Rn. 72/74, DKK/Kitt­ner/Bach­ner Rn. 15).

c) Die Kam­mer ist an­de­rer Auf­fas­sung.

(11) Der Wort­laut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ist nicht ein­deu­tig, denn er lässt es an der ex­pli­zi­ten An­ord­nung der Rechts­fol­ge für ein vor dem Be­ginn des Drei-Mo­nats-Zeit­raums er­ho­be­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen feh­len. Die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit ei­nes vor dem Drei-Mo­nats-Zeit­raum er­ho­be­nen Ver­lan­gens ist auch nicht aus dem ge­setz­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen § 78 a Be­trVG und dem BBiG ab­zu­lei­ten, seit das BBiG in § 12 Abs. 1 BBiG idFv. 23.03.2005 ei­nen sechs­mo­na­ti­gen Zeit­raum vor­gibt. In­dem das Ge­setz ei­ne vor­zei­ti­ge ar­beits­ver­trag­li­che Bin­dung des Aus­zu­bil­den­den im letz­ten hal­ben Jahr der Be­rufs­aus­bil­dung ge­stat­tet, gibt es kei­nen Grund mehr, die durch das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Ju­gend­ver­tre­ters ein­tre­ten­de Bin­dung (da­zu LAG Ba­den-Würt­tem­berg 01.04.2005 – 9 TaBV 3/04 – Ju­ris Rn. 35 Ju­ris Rn. 35) zu des­sen Schutz auf die letz­ten drei Mo­na­te vor Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses zu be­schränken. Ein in den letz­ten sechs Mo­na­ten ge­stell­tes Ver­lan­gen liegt im Rah­men der ge­setz­lich zulässi­gen Bin­dungs­dau­er (FESTL, § 78 a Rn. 19).

In die­sem Zu­sam­men­hang ist dar­an zu er­in­nern, dass Aus­schluss­fris­ten, die die An­spruchs­stel­lung „in­ner­halb“ ei­ner be­stimm­ten Frist vor­se­hen, grundsätz­lich auch durch ei­ne vor­fris­ti­ge Gel­tend­ma­chung ge­wahrt wer­den können (BAG 20.06.2002 - 8 AZR 488/01 - Ju­ris Rn. 64, 26.09.2001 – 5 AZR 699/00 - Ju­ris Rn. 36 , BAG 11.12.2003 – 6 AZR 539/02 - Ju­ris Rn. 39, Kam­mer 20.04.2005 - 12 Sa 219/05 - Ju­ris Rn. 23).

(22) Zu­dem ist zu be­den­ken, dass ein in ei­ner kürze­ren Frist als drei Mo­na­te zu­vor be­kannt­ge­ge­be­ner Prüfungs­ter­min für den be­trof­fe­nen Ju­gend­ver­tre­ter

 

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auf ei­ne Er­schwe­rung und Verkürzung der Drei­mo­nats­frist hin­ausläuft. Zwar könn­te er sein Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen ent­we­der bis zur Be­kannt­ga­be des Prüfungs­ter­mins, so­weit die Frist bis da­hin kürzer als drei Mo­na­te ist, zurück­stel­len oder, bei zu früher Gel­tend­ma­chung sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung, die­se vor­sorg­lich noch ein­mal schrift­lich ge­genüber sei­nem Ar­beit­ge­ber zu wie­der­ho­len (BAG 31.10.1985, Ju­ris Rn. 15). Das ändert je­doch nichts dar­an, dass die späte Be­kannt­ga­be des Prüfungs­ter­mins oder des­sen Ver­le­gung ne­ga­tiv auf die in § 78 a Abs. 2 Be­trVG dem Ju­gend­ver­tre­ter zu­ge­stan­de­ne Gel­tend­ma­chungs­frist ein­wirkt. Die­ser As­pekt spricht ten­den­zi­ell ge­gen die An­nah­me der Un­wirk­sam­keits­fol­ge ei­nes nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG vor­zei­ti­gen Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens.

33) Die Zulässig­keit ei­nes in den letz­ten sechs Mo­na­ten vor dem Aus­bil­dungs­en­de ge­stell­ten Ver­lan­gens be­ein­träch­tigt nicht das Dis­po­si­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers. Viel­mehr kann er bei ei­ner frühzei­tig ver­lang­ten Wei­ter­beschäfti­gung bei­zei­ten ab­se­hen, wel­che recht­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen ihm und dem Aus­zu­bil­den­den nach dem er­folg­rei­chen, u. U. vor­zei­ti­gen Be­ste­hen der Ab­schluss­prüfung be­ste­hen wer­den. Zu­dem setzt das frühe Ver­lan­gen ihn in die La­ge, mit dem Fest­stel­lungs­an­trag nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 zu re­agie­ren (vgl. DKK/Kitt­ner/Bach­ner, § 78 a Rn. 28 f.).

Hier­von zu un­ter­schei­den ist die Fra­ge, ob es dem Ar­beit­ge­ber we­gen § 78 a Abs. 2 Be­trVG ob­liegt, in den letz­ten drei Mo­na­ten vor Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ei­nen ent­spre­chen­den Ar­beits­platz frei­zu­hal­ten. Geht man da­von aus, dass der Ar­beit­ge­ber im All­ge­mei­nen nur nach dem tatsächlich geäußer­ten Über­nah­me­wunsch des Ju­gend­ver­tre­ters verläss­li­che be­trieb­li­chen Dis­po­si­tio­nen tref­fen kann (vgl. BAG 12.11.1997 – 7 ABR 73/96 - Ju­ris Rn. 20), spricht ei­ni­ges dafür, we­der auf die Drei­mo­nats­frist des § 78 a Abs. 2 Be­trVG noch auf die Sechs­mo­nats­frist des § 12 Abs. 1 BBiG ent­schei­dend ab­zu­stel­len, son­dern auf den Zeit­punkt des Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens.

 

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44) Das am 17.02.2009 schrift­lich ge­stell­te und am 17.03.2009 wie­der­hol­te Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen lie­gen in­ner­halb der Frist des § 12 Abs. 1 BBiG und ist da­her i. S. v. § 78 a Abs. 2 Satz Be­trVG wirk­sam.

d) Im Übri­gen er­neu­er­te der Be­tei­lig­te zu 2) mit­tels der Be­wer­bungs-Email vom 06.04.2009 so­wie vom 23.06.2009 in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist des § 78 a Abs. 2 Be­trVG sein Ver­lan­gen nach Wei­ter­beschäfti­gung. Die Ar­beit­ge­be­rin konn­te hierüber nicht ernst­haft im Zwei­fel sein, § 133, § 157 BGB.

11) Bei­de Email genügten der in § 78 a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG präsu­mier­ten Schrift­form.

Für die in ei­ner ta­rif­li­chen Ver­fall­klau­sel ge­for­der­te schrift­li­che Gel­tend­ma­chung hat die Kam­mer (LAG Düssel­dorf 25.07.2007 – 12 Sa 944/07 – Ju­ris Rn. 61 f., 07.04.2010 - 12 Sa 69/10 - n. v., zu B II 1) im An­schluss an die BAG-Ju­di­ka­tur (11.10.2000 - 5 AZR 313/99 - Ju­ris Rn. 20 ff.) an­ge­nom­men, dass ein An­spruch auch dann schrift­lich er­ho­ben wird, wenn dies in Form ei­ner E-Mail ge­schieht und der Empfänger kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel dar­an ha­ben kann oder hat, dass die Erklärung vom Ab­sen­der ab­ge­ge­ben ist. Zwar ist da­von aus­zu­ge­hen, dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und erst recht dem Ge­setz­ge­ber bei der Ver­wen­dung von Rechts­be­grif­fen die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen an die Schrift­form (§ 126 f. BGB) geläufig sind. Es ist je­doch eben­so zu berück­sich­ti­gen, dass mit der Nor­mie­rung von Gel­tend­ma­chungs­fris­ten auf die Hand­lungsmöglich­kei­ten auch ju­ris­tisch un­kun­di­ger Nor­mun­ter­wor­fe­ner und auf de­ren Verständ­nis von „Schrift­lich­keit“ ab­ge­stellt wird. Un­ter die­sem As­pekt er­scheint die Schrift­lich­keit der An­spruch­s­er­he­bung ge­wahrt, wenn – ent­spre­chend § 126 b BGB – vom Ab­sen­der ver­fass­te bzw. au­to­ri­sier­te Tex­te auf den übli­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­gen, wo­zu mitt­ler­wei­le Te­le­fax und E-Mail gehören, über­mit­telt wer­den. Hin­zu kommt: Ge­setz­li­che wie ta­rif­li­che Aus­schluss­fris­ten be­zwe­cken als­bal­di­ge Rechts­si­cher­heit. Es soll zwi­schen den Par­tei­en des Ar­beits­ver­tra­ges möglichst zeit­nah das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen von Schuld­verhält­nis­sen fest­ge­stellt wer­den. Vor die­sem Hin­ter­grund die­nen Form­vor­schrif­ten der Rechts-

 

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klar­heit, sol­len Be­weis­schwie­rig­kei­ten ver­hin­dern und dem An­spruchs­geg­ner die Ernst­haf­tig­keit des Ver­lan­gens ver­deut­li­chen. Die Ve­ri­fi­ka­ti­ons­funk­ti­on der Schrift­form tritt bei Gel­tend­ma­chungs­fris­ten zurück. In die­sem Licht er­for­dern Sinn und Zweck sol­cher Fris­ten es nicht, dass dem An­spruchs­geg­ner das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des An­spruch­stel­lers mit des­sen Ori­gi­nal­un­ter­schrift zu­geht. Viel­mehr reicht es aus, dass der schrift­li­chen Erklärung die Er­he­bung be­stimm­ter Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis durch Le­sen ei­ner text­li­chen Nach­richt ent­nom­men wer­den kann (BAG v. 26.04.2006 - 5 AZR 403/05 - Ju­ris Rn. 19) und der An­spruchs­geg­ner kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel dar­an ha­ben kann, dass die Erklärung vom An­spruch­stel­ler ab­ge­ge­ben ist.
Die­se Sicht­wei­se ent­spricht auch sonst im Schrift­tum ver­tre­te­ne Auf­fas­sun­gen (Gott­hardt/Beck NZA 2002, 832 f., ErfK/Preis, 10. Aufl., §§ 194-218 Rn. 62 a.E.) und wird im Er­geb­nis von der jünge­ren ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung pro­pa­giert (BAG 16.12.2009 – 5 AZR 888/09 – Ju­ris Rn. 38; vgl. BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 – Ju­ris Rn. 34, Hess. LAG 16.08.2009 – 14 Sa 563/09 – Ju­ris Rn. 18, LAG Rhein­land-Pfalz 22.08.2008 – 9 Sa 198/08 – Ju­ris Rn. 67 f.; eben­so [zu § 9 Abs. 2 BPers­VG] OVG Sach­sen-An­halt 16.09.2009 – 6 L 2/09 – Ju­ris Rn. 35, a. A. Hamb. OVG 15.01.2010 – 8 Bf 272/09 – Ju­ris Rn. 28).

Da­mit ist nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG der Schrift­form Genüge ge­tan, wenn dem Ar­beit­ge­ber das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen in Text­form zu­geht und nach den Umständen des ein­zel­nen Fal­les oh­ne Wei­te­res klar ist, dass die Mit­tei­lung vom Aus­stel­ler (Ju­gend­ver­tre­ter) stammt.

Die Email vom 06.04. u. 23.06.2009, vom Be­tei­lig­ten zu 2) mit­tels des pass­wort­geschütz­ten dienst­li­chen Email­kon­tos ver­sen­det, ließen die Ar­beit­ge­be­rin über die Per­son des „Be­wer­bers“ nicht im Un­kla­ren. Sie re­agier­te dem­ent­spre­chend z.B. mit der Ant­wort­mail vom 06.04.2009 (Bl. 122 GA). Da­her stellt die Ar­beit­ge­be­rin sich in ei­nen un­zulässi­gen Selbst­wi­der­spruch, wenn sie die Email als form­m­an­gel­haft be­an­stan­den woll­te (GK-Oet­ker, § 78 a Rn. 64, FESTL, § 78 a Rn. 21).

 

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22) Al­ler­dings ent­hal­ten die Email Be­wer­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 2) auf ver­schie­de­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen. Sie for­mu­lie­ren nicht ex­pli­zit das Ver­lan­gen nach Wei­ter­beschäfti­gung gemäß § 78 a Abs. 2 Be­trVG. Gleich­wohl hält die Kam­mer dafür, dass die Email die Gel­tend­ma­chung des ge­setz­li­chen Über­nah­me­an­spruchs be­inhal­ten und je­den­falls den Wil­len des Be­tei­lig­ten, in ei­nem Ar­beits­verhält­nis wei­ter­beschäftigt zu wer­den, er­ken­nen las­sen (vgl. GK-Oet­ker, § 78 a Rn. 69, WPK/Preis, Be­trVG, 4. Aufl., § 78 a Rn. 9a, DKK/Kitt­ner/ Bach­ner, § 78 a Be­trVG Rn. 14). Denn nach den Ge­samt­umständen muss­te sich für die Ar­beit­ge­be­rin auf­drängen, dass der Be­tei­lig­te zu 2), nach­dem auf sei­ne Be­wer­bung vom 23.01.2009 die am­tie­ren­de JAV-Vor­sit­zen­de ihm vor­ge­zo­gen wur­de, sich mit der Ab­leh­nung vom 20.02.2009 in der Sa­che nicht zu­frie­den gab, viel­mehr mit dem Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen vom 17.03.2009 auf „Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis“ sei­ne Rechts­po­si­ti­on nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG frist­ge­recht (in der Er­war­tung, ei­nen übli­chen Prüfungs­ter­min bis Mit­te Ju­ni, al­so in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist, zu er­hal­ten) bestäti­gen und durch die an­sch­ließen­den Email-Be­wer­bun­gen kon­kre­ti­sie­ren woll­te. Die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Di­men­si­on der Be­wer­bun­gen wird auch da­durch in­di­ziert, dass der Be­tei­lig­te zu 2) je­weils Email­ko­pi­en der Vor­sit­zen­den des Be­tei­lig­ten zu 3) zu­lei­te­te.

Je­den­falls würden nach Dafürhal­ten der Kam­mer die An­for­de­run­gen an das nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG vom Ju­gend­ver­tre­ter er­war­te­te frist­ge­rech­te schrift­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen über­spannt, wenn man in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nach den Schrei­ben des Be­tei­lig­ten zu 2) vom 17.02. und 17.03.2009 des­sen Email vom 06.04.2009 nicht aus­rei­chen ließe.

4. Die ord­nungs­gemäße Er­he­bung des Ver­lan­gens nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG hat zur Kon­se­quenz, dass kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on ein Ar­beits­verhält­nis ab dem 26.06.2009 zu­stan­de ge­kom­men ist. Ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­ge­mu­tet wer­den kann oder nicht, ist nicht in die­sem Zu-

 

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sam­men­hang, son­dern erst im Rah­men ei­nes Auflösungs­an­tra­ges nach § 78 a Abs. 4 Be­trVG zu prüfen (FESTL, § 78 a Rn41).

II. Der Hilfs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis ist gemäß nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG auf­zulösen.

1. Der An­trag ist, nach­dem das Aus­bil­dungs­verhält­nis mit dem 26.06.2008 ge­en­det hat­te, am 09.07.2009 frist­ge­recht bin­nen zwei Wo­chen beim Ar­beits­ge­richt Es­sen ge­stellt wor­den.

2. Der Ar­beit­ge­be­rin kann i. S. v. § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG die Wei­ter­beschäfti­gung des Be­tei­lig­ten nicht zu­ge­mu­tet wer­den.

a) Nach ge­fes­tig­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung (BAG 25.02.2009 - 7 ABR 61/07 - Ju­ris Rn. 17) können ne­ben per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen auch be­trieb­li­che Gründe die Auflösung des kraft Ge­set­zes ent­stan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen. Die Fort­set­zung des nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem Ar­beit­ge­ber aus be­trieb­li­chen Gründen un­zu­mut­bar, wenn er kei­nen an­dau­ern­den Be­darf für die Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers hat.

b) Für die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung i. S. d. § 78 a Abs. 4 Be­trVG ist auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ab­zu­stel­len (BAG 25.02.2009 – 7 ABR 61/07 – Ju­ris Rn. 17, BAG 15.11.2006 - 7 ABR 15/06 – Ju­ris Rn. 21, WPK/Preis, § 78 a Rn. 24, GK-Oet­ker, Rn. 185).

 

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Der Ge­gen­mei­nung (FESTL, § 78 a Rn. 44, DKK/Kitt­ner/Bach­ner, § 78 a Rn. 39) ist zwar zu­zu­ge­ste­hen, dass bei Auflösungs­ent­schei­dun­gen ins­bes. nach § 9 KSchG auf die Tat­sa­chen­la­ge im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz an­kommt und das Ge­richt nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG auch ei­ne Auflösungs­ent­schei­dung zu tref­fen hat. Sie ver­nachlässigt je­doch die An­ders­ar­tig­keit der Rechts­kon­struk­ti­on des § 78 a Be­trVG und des Schutz­ziels die­ser Norm. So hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG 11.03.2008 – 6 PB 16/07 - Ju­ris Rn. 3 ff. [zu § 9 Abs. 4 Satz 1 BPers­VG]) aus­geführt: „So­wohl der Fest­stel­lungs­an­trag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPers­VG als auch der Auflösungs­an­trag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPers­VG knüpfen an den­sel­ben Vor­gang an, nämlich die Über­lei­tung des Ju­gend­ver­tre­ters vom Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis in das durch die ge­setz­li­che Fik­ti­on .. be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis, und zie­len übe­rein­stim­mend dar­auf ab, den Ar­beit­ge­ber von der Erfüllung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs von vorn­her­ein, je­den­falls als­bald frei­zu­stel­len, wenn ihm die Wei­ter­beschäfti­gung nicht zu­zu­mu­ten ist. Des­we­gen kann maßgeb­lich für die Un­zu­mut­bar­keits­fra­ge nur der Zeit­punkt sein, zu dem das Ar­beits­verhält­nis nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPers­VG be­gründet wer­den soll .... Die Berück­sich­ti­gung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes, der erst nach Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses frei wird, ist da­her aus­ge­schlos­sen, und zwar un­abhängig da­von, wie si­cher die Pro­gno­se ist. Die Be­zug­nah­me auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ver­mit­telt ei­ne si­che­re Ent­schei­dungs­grund­la­ge, die Per­so­nal­be­darfs­pro­gno­sen we­gen der da­mit ty­pi­scher­wei­se ver­bun­de­nen Un­si­cher­heit vor­zu­zie­hen ist. Ent­wick­lun­gen nach Aus­bil­dungs­en­de je nach dem Grad der Wahr­schein­lich­keit oder dem Aus­maß des zeit­li­chen Ab­stan­des zu berück­sich­ti­gen, ver­bie­tet sich da­her. Die Zu­las­sung von - wie auch im­mer ge­si­cher­ten - Pro­gno­sen könn­te nicht nur zu­guns­ten des Ju­gend­ver­tre­ters wir­ken, son­dern müss­te auch zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers er­fol­gen. Letz­te­res wäre aber schon im An­satz mit dem Schutz­zweck der Norm nicht ver­ein­bar. Die Kon­ti­nuität der Amtsführung ei­nes per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Or­gans würde im er­heb­li­chen Maße be­ein­träch­tigt, wenn ein Ju­gend­ver­tre­ter nur we­gen ei­nes künf­tig

 

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erst auf­tre­ten­den Er­eig­nis­ses an der Fort­set­zung sei­ner Amtstätig­keit ge­hin­dert würde ...“.

Die­se Ausführun­gen las­sen sich auf § 78 a Be­trVG über­tra­gen. Die Auflösung nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG un­ter­schei­det sich von der Auflösung nach § 9 KSchG we­sent­lich da­durch, dass es hier um die Um­wand­lung ei­nes be­fris­te­ten Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis und dort um die kündi­gungs­schutz­recht­li­che Wirk­sam­keit der Kündi­gung zwecks Be­en­di­gung ei­nes sonst fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses geht. Des Wei­te­ren liegt der Schutz­zweck des § 78 a Be­trVG dar­in, den Aus­zu­bil­den­den vor Per­so­nal­maßnah­men zu be­wah­ren, die ihn an der Über­nah­me und Ausübung der Ju­gend­ver­tre­ter­ar­beit hin­dern oder sei­ne Un­abhängig­keit in die­ser Amtstätig­keit be­ein­träch­ti­gen können (BVerwG 11.03.2008, Ju­ris Rn. 12 f., un­ter An­schluss an die BAG-Recht­spre­chung). Da­her will die Vor­schrift dem Ju­gend­ver­tre­ter die Sor­ge neh­men, dass er trotz ei­nes bei Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses vor­han­de­nen frei­en Ar­beits­plat­zes nicht über­nom­men bzw. ein an­de­rer Aus­zu­bil­den­der, und sei es we­gen bes­se­rer Aus­bil­dungs- und Prüfungs­leis­tun­gen, ihm vor­ge­zo­gen wer­de (LAG Nürn­berg 08.02.2006 – 9 TaBV 35/04 – Ju­ris Rn. 39, GK-Oet­ker, § 78 a rn. 1; vgl. BVerwG 26.11.2009 – 6 PB 32/09 – Ju­ris Rn. 6). In die­sem Licht wäre es nicht stim­mig und würde den ge­setz­li­chen Schutz­zweck über­deh­nen, wenn die Be­ur­tei­lung des Auflösungs­grun­des nach § 78 a Abs. 4 Be­trVG von dem zufälli­gen Zeit­punkt der späte­ren ge­richt­li­chen Ent­schei­dung abhängig ge­macht würde.

c) Des­halb sind bei der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über die be­an­trag­te Auflösung be­trieb­li­che Umstände, die nach der Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses zu­ta­ge tre­ten, nicht stets un­berück­sich­tigt zu las­sen. Sol­che Umstände können viel­mehr im Ein­zel­fall ei­ne vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­te Um­ge­hung des Be­stands­schut­zes nach § 78 a Abs. 4 Be­trVG in­di­zie­ren und sind dann zu Guns­ten des Ju­gend­ver­tre­ters zu berück­sich­ti­gen (vgl. BVerwG 11.03.2008, Ju­ris Rn. 9 a. E.).

 

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Im vor­lie­gen­den Fall be­darf die­ser As­pekt kei­ner Ver­tie­fung, weil kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te für ei­ne Um­ge­hungs­ab­sicht der Ar­beit­ge­be­rin vor­lie­gen. Der Be­tei­lig­te zu 2) kann we­gen des Ver­bots der Begüns­ti­gung nach § 78 Be­trVG nicht er­war­ten, ei­ne bes­se­re Be­hand­lung ge­genüber den an­de­ren Aus­zu­bil­den­den, die eben­falls man­gels frei­en Ar­beits­plat­zes nicht über­nom­men wur­den, zu er­fah­ren. Die Ar­beit­ge­be­rin über­nahm im Som­mer 2009 le­dig­lich ei­ne von vier Aus­zu­bil­den­den, nämlich Frau E., während der Be­tei­lig­te zu 2) so­wie die Aus­zu­bil­den­den K. und w. C. nicht über­nom­men wur­den. Da es auch nicht zeit­nah vor oder nach dem 26.06.2009 zu ei­ner an­der­wei­ti­gen Neu­ein­stel­lung oder Über­nah­me ei­nes/r Aus­zu­bil­den­den kam oder et­wa ei­ne ex­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung er­folg­te, steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass es zum da­ma­li­gen Zeit­punkt kei­nen frei­en Ar­beits­platz bei der Ar­beit­ge­be­rin gab. § 78 a Be­trVG be­schnei­det nicht in das Recht des Un­ter­neh­mers, selbst darüber zu ent­schei­den, wel­che Größen­ord­nung sein Un­ter­neh­men ha­ben soll, das Verhält­nis der An­zahl der Ar­beits­kräfte zum Vo­lu­men der an­fal­len­den Ar­beit fest­le­gen und zu be­stim­men, wie die be­trieb­li­chen Beschäfti­gungs­ka­pa­zitäten ab­ge­deckt wer­den. Der Ju­gend­ver­tre­ter hat kei­nen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne über die quan­ti­ta­ti­ve und qua­li­ta­ti­ve Per­so­nal­pla­nung hin­aus­ge­hen­de An­zahl von Ar­beitsplätzen un­terhält und zusätz­li­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten schafft (vgl. BAG 12.11.1997 – 7 ABR 73/96 – Ju­ris Rn. 14 ff.; fer­ner BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - Ju­ris Rn. 47). Da­nach ver­mag der Be­tei­lig­te zu 3) auch nicht mit der Be­haup­tung, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be be­reits im Herbst 2008 an­gekündigt, den Be­tei­lig­ten zu 2) nicht zu über­neh­men, ei­ne be­ab­sich­tig­te Um­ge­hung des § 78 a Be­trVG dar­zu­stel­len. Zu­dem enthält die Be­haup­tung des Be­tei­lig­ten zu 3) (Schrift­satz vom 07.12.2009) nach da­ma­li­gem Zeit­punkt und Gesprächs­kon­text kei­nen brauch­ba­ren Tat­sa­chen­kern, um die Schluss­fol­ge­rung zu recht­fer­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­be­rin im Som­mer 2009 die Über­nah­me des Be­tei­lig­ten zu 2) möglich ge­we­sen sei.

3. Die Ar­beit­ge­be­rin verfügte we­der am 26.06.2009 noch zeit­nah da­nach oder da­vor, ins­be­son­de­re auch nicht im Lau­fe des „Drei-Mo­nats-Zeit­raums“

 

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über ei­ne aus­bil­dungs­adäqua­te Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem frei­en Dau­er­ar­beits­platz (vgl. BAG 08.08.2007 – 7 ABR 43/06 - Ju­ris Rn. 25).

a) Fehlt es an ge­eig­ne­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten im Be­trieb, ver­langt der Schutz­zweck der Norm es vom Ar­beit­ge­ber nicht, neue Ar­beitsplätze zu schaf­fen oder vor­han­de­ne Ar­beitsplätze frei­zukündi­gen (BAG 16.08.1995 - 7 ABR 52/04 - Ju­ris Rn. 20).

b) Der Be­tei­lig­te zu 2) kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­tei­lig­ten zu 3) (Sei­te 4 des Schrift­sat­zes vom 20.04.2010) eben­so we­nig er­war­ten, be­fris­tet und/oder in je­dem denk­ba­ren Ar­beits­ge­biet wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Zwar wird ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung des Aus­zu­bil­den­den zu an­de­ren als den sich aus § 78 a Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­nom­men, wenn ei­ne sol­che Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht und der Aus­zu­bil­den­de sich zu­min­dest hilfs­wei­se er­bo­ten hat, zu den an­ders­ar­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen zu ar­bei­ten. Im Streit­fall war in­des­sen im Frühjahr und Som­mer 2009 kein wenn auch aus­bil­dungs­i­nadäqua­ter, so doch frei­er und ge­eig­ne­ter Ar­beits­platz vor­han­den. Zu­dem hätte es nach der Recht­spre­chung (BAG 08.08.2007 – 7 ABR 43/06 – Ju­ris Rn. 49 f., LAG Hamm 08.02.2008 – 13 TaBV 116/07 – Ju­ris) dem Be­tei­lig­ten zu 2) ob­le­gen, sei­ne Be­reit­schaft zu ei­ner Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zu den an­de­ren Ver­trags­be­din­gun­gen dem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich nach des­sen Nichtüber­nahm­e­mit­tei­lung mit­zu­tei­len. Dies ist nicht ge­sche­hen. Die Be­wer­bung vom 06.04.2009 ver­deut­licht le­dig­lich, dass der Be­tei­lig­te zu 2) in Ü. als Ser­vice­be­ra­ter zu ar­bei­ten ge­willt war. Ent­spre­chen­des gilt für sei­ne Be­wer­bung vom 23.06.2009.

c) Die aus­ge­schrie­be­ne Tätig­keit des Ser­vice­be­ra­ters in Ü. ver­hielt sich nicht zu ei­nem frei­en Ar­beits­platz i. S. v. § 78 a Be­trVG, der – vor ei­ner ex­ter­nen Be­set­zung – ei­nem Ju­gend­ver­tre­ter hätte zu­ge­teilt wer­den können, son-

 

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dern hat­te ei­ne in­ter­ne „Stel­len­ver­la­ge­rung“ von B. nach Ü. zum Hin­ter­grund. Glei­ches gilt hin­sicht­lich der Ju­ni- Be­wer­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 2). Der Dar­le­gung der Ar­beit­ge­be­rin (Sei­te 5 des Schrift­sat­zes vom 12.05.2010), dass es um ei­nen Ring­tausch ge­gan­gen sei, sind die übri­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten im Anhörungs­ter­min vor der Kam­mer nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

d) Dass die Ar­beit­ge­be­rin der Be­wer­bung der am­tie­ren­den JAV-Vor­sit­zen­de E. auf die Stel­le „Mit­ar­bei­ter/in der Per­so­nal­re­ser­ve“ - mit Zu­stim­mung des Be­tei­lig­ten zu 3) (Bl. 123 GA) - ent­sprach, be­inhal­tet kei­nen Ver­s­toß ge­gen den Schutz­zweck des § 78 a Be­trVG. Viel­mehr ist es der Fort­set­zung der un­abhängi­gen Amts­ausübung förder­lich, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nem am­tie­ren­den Ju­gend­ver­tre­ter die Über­nah­me ins Ar­beits­verhält­nis zu­sagt.

e) Der Um­stand, dass die Ar­beit­ge­be­rin zu Jah­res­en­de 2008 vier Aus­zu­bil­den­de über­nahm, steht eben­falls der Auflösung des ab dem 26.06.2009 fin­gier­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen. Denn die Ar­beit­ge­be­rin ist nach § 78 a Be­trVG nicht ge­hal­ten, vor Er­he­bung des Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens und dann na­he­zu sechs Mo­na­te lang ei­nen of­fe­nen Ar­beits­platz für den Ju­gend­ver­tre­ter zu re­ser­vie­ren.

f) Sch­ließlich wir­ken die von der Ar­beit­ge­be­rin (Sei­te 6 ih­res Schrift­sat­zes vom 12.05.2010) An­fang 2010 vor­ge­nom­me­nen zwei Neu­ein­stel­lun­gen im Zu­ge von z. T. vor­zei­tig aus der El­tern­zeit zurück­ge­kehr­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen sich eben­so we­nig wie das Aus­schei­den von Frau I. zum 30.09.2009 zu­guns­ten des Fort­be­stan­des des mit dem Be­tei­lig­ten zu 2) be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses aus. Aus die­sen Vorgängen ist nicht auf das Be­ste­hen ei­nes frei­en Ar­beits­plat¬zes am 26.06.2009 zu schluss­fol­gern.

 

- 18 -

C. Die Kam­mer hat der Rechts­sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und da­her nach § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechts­be­schwer­de für die Ar­beit­ge­be­rin und den Be­tei­lig­ten zu 2) zu­ge­las­sen.

 

Dr. Plüm 

Boll­weg 

Mai­len­der

 

- 19 -

12 TaBV 23/10

2 BV 67/09 Ar­beits­ge­richt Es­sen

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

BERICH­TI­GUN­GS-BESCHLUSS

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

un­ter Be­tei­li­gung

1. der H. Bank Es­sen e.G., ver­tre­ten durch den Vor­stand I.-H. B. und E. A., Am X. park 4, F.,

- An­trag­stel­le­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin –

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte L. u.a.,
i/ Es­se­ner Un­ter­neh­mens­ver­band e.V., Ro­land­str. 9, 45128 Es­sen,

2. des Herrn N. L., S. str. 2, F.,

- An­trags­geg­ner und Be­schwer­deführer –

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­se­kretär Dr. N. L.,
i/ DGB Rechts­schutz GmbH, Büro Es­sen, Hol­le­s­traße 3, 45127 Es­sen,

3. Be­triebs­rat der H. Bank Es­sen eG, ver­tre­ten durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de F. N., Am X. park 4, F.

– Be­tei­lig­ter zu 3. –

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte N. u.a.,
N. str. 3, F.,

4. Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung der H. Bank F. eG, ver­tre­ten durch die Vor­sit­zen­de T. E., Am X. park 4, F.

– Be­tei­lig­te zu 4. –

wird der Be­schluss vom 19.05.2010 da­hin­ge­hend be­rich­tigt, dass am Schluss der Gründe nach C. fol­gen­de Rechts­mit­tel­be­leh­rung ein­gefügt wird:

 

- 20 -

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von der An­trag­stel­le­rin zu 1. und von dem Be­tei­lig­ten zu 2.

R E C H T S B E S C H W E R D E

ein­ge­legt wer­den.

Ge­gen die­sen Be­schluss ist für die Be­tei­lig­ten zu 3. und 4. ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Rechts­be­schwer­de muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

 

- 21 -

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Düssel­dorf, den 01.09.2010
Der Vor­sit­zen­de der 12. Kam­mer

 

Dr. Plüm Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt

Boll­weg 

Mai­len­der

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