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Hö­he der Ver­gü­tung bei An­nah­me­ver­zug

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg hält § 615 S. 2 BGB für ver­fas­sungs­wid­rig: Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Be­schluss vom 09.03.2010, 7 Sa 430/09
31.05.2010. Weist der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit zu, et­wa nach Aus­spruch ei­ner (un­wirk­sa­men) Kün­di­gung, be­hält der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch, weil der Ar­beit­ge­ber sich mit der An­nah­me der Ar­beit im Ver­zug be­fin­det (An­nah­me­ver­zug).

Da­bei re­geln zwei un­ter­schied­li­che Vor­schrif­ten den An­nah­me­ver­zug: § 615 Bür­ger­li­ches Ge­setz­buch (BGB), bei dem er­spar­te Auf­wen­dun­gen von der ge­schul­de­ten Ver­gü­tung ab­ge­zo­gen wer­den, und § 11 Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (KSchG), bei dem er­spar­te Auf­wen­dun­gen nicht ab­ge­zo­gen wer­den dür­fen, wenn der Ar­beit­neh­mer Kün­di­gungs­schutz ge­nießt und im Rah­men ei­ner Kün­di­gung über den An­nah­me­ver­zug ge­strit­ten wird.

Ei­ne Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Nürn­berg be­fasst sich da­mit, ob § 615 BGB mög­li­cher­wei­se ver­fas­sungs­wid­rig ist, weil es Ar­beit­neh­mer oh­ne Kün­di­gungs­schutz grund­los be­nach­teilt: LAG Nürn­berg, Be­schluss vom 09.03.2010, 7 Sa 430/09.

Annahmeverzug des Arbeitgebers und Annahmeverzugslohn

Der Ar­beits­ver­trag ist ein Aus­tausch­ver­trag. Der Ar­beit­ge­ber zahlt, da­mit der Ar­beit­neh­mer ar­bei­tet, der Ar­beit­neh­mer ar­bei­tet, da­mit der Ar­beit­ge­ber zahlt. Für Zeiträume, in de­nen der Ar­beit­neh­mer nicht ge­zahlt hat, steht ihm auch kei­ne Vergütung zu (vgl. §§ 275, 326 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB). Es gilt schlag­wort­ar­tig der Grund­satz „Kein Lohn oh­ne Ar­beit“. Wie von je­dem Grund­satz gibt es aber auch von die­sem Aus­nah­men, bei­spiels­wei­se die Ansprüche auf be­zahl­ten Ur­laub, auf Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall etc.

Der Lohn­an­spruch bleibt als so­ge­nann­ter „An­nah­me­ver­zugs­lohn“ gemäß § 615 BGB auch er­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der „An­nah­me der Diens­te in Ver­zug kommt“ .

Ein wich­ti­ger Fall: Hat der Ar­beit­ge­ber gekündigt und wird auf Kündi­gungs­schutz­kla­ge die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung rechts­kräftig fest­ge­stellt, bleibt der Lohn­an­spruch für den Zeit­raum zwi­schen Kündi­gung und - im bes­ten Fall - Wie­der­auf­nah­me der Beschäfti­gung er­hal­ten. Und zwar auch, wenn der Ar­beit­neh­mer „frei­ge­stellt“ war und nicht ge­ar­bei­tet hat. Ein für die Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs des Ar­beits­ge­bers ei­gent­lich not­wen­di­ges „Leis­tungs­an­ge­bot“ des Ar­beit­neh­mers ist nach Kündi­gung und Frei­stel­lung ent­behr­lich. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt in der „Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes“ ei­ne not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers (§ 296 BGB).

Der An­spruch auf Ver­zugs­lohn we­gen Frei­stel­lung nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung folgt al­ler­dings meist nicht aus § 615 BGB, son­dern aus dem spe­zi­el­le­ren und neue­ren § 11 Kündi­gungs­schutz­ge­setz – KSchG. Die bei­den Vor­schrif­ten sind na­he­zu wort­gleich. Bis auf ei­nen Un­ter­schied: Nur nach § 615 S. 2 BGB, nicht nach § 11 KSchG, muss sich der Ar­beit­neh­mer auf den Ver­zugs­lohn auch das an­rech­nen las­sen, was er we­gen sei­ner Frei­zeit „er­spart“. Ge­meint sind ins­be­son­de­re ge­spar­te Fahrt­kos­ten zum Ar­beits­platz.

Das wäre nicht wei­ter be­mer­kens­wert, wenn im Fal­le ei­ner Kündi­gung stets § 11 KSchG an­wend­bar wäre. Aber: Ver­zugs­lohn rich­tet sich nur dann nach § 11 KSchG, wenn das Kündi­gungs­schutz­ge­setz an­wend­bar ist, al­so dann, wenn der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz hat. Das KSchG gilt un­ter an­de­rem nicht in so­ge­nann­ten Kleinst­be­trie­ben, al­so sol­chen, in de­nen nur bis zu 10 Ar­beit­neh­mer ständig beschäftigt sind (§ 23 KSchG). Nicht vom KSchG und da­mit nicht von des­sen § 11 er­fasst sind des­halb im­mer­hin zwi­schen 20 und 30 Pro­zent al­ler Ar­beits­verhält­nis­se. Beschäftig­te in Kleinst­be­trie­ben wer­den ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern un­gleich be­han­delt, im Sin­ne des Art. 3 Grund­ge­setz. Dass dies ge­ra­de noch ge­recht­fer­tigt ist, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 1998 ent­schie­den. Es ging da­bei aber le­dig­lich um die Fra­ge, ob es zulässig ist, Beschäftig­ten in Kleinst­be­trie­ben den Kern des KSchG den Kündi­gungs­schutz auf ho­hem Ni­veau zu ver­sa­gen und sie in­so­weit auf die all­ge­mei­nen Re­geln des bürger­li­chen Rechts (§§ 138, 242 BGB) zu ver­wei­sen. Mit der spe­zi­el­le­ren und hier­von ei­gent­lich nicht berühr­ten Fra­ge des An­nah­me­ver­zugs­lohns hat sich das BVerfG nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg hat ihm die­se Fra­ge nun vor­ge­legt (LAG Nürn­berg, Be­schluss vom 09.03.2010, 7 Sa 430/09).

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Nürnberg: Arbeitnehmerin erhält Annahmeverzugslohn. Über 2.000 EUR Fahrtkosten werden abgezogen

Die Kläge­rin war als Buch­hal­te­rin bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber an­ge­stellt, des­sen Be­trieb ein Klein­be­trieb im Sin­ne des § 23 KSchG war.

Im Jah­re 2007 wur­de das Ar­beits­verhält­nis von dem Ar­beit­ge­ber gekündigt, er stell­te die Kläge­rin frei. Ge­gen die Kündi­gung er­hob die Kläge­rin Kla­ge, um fest­stel­len zu las­sen, dass ihr Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht be­en­det sei. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge konn­te sie nicht er­he­ben, da das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf Ar­beits­verhält­nis­se im Klein­be­trieb ja nicht an­wend­bar war.

Ob­wohl dem­ent­spre­chend auch der Kündi­gungs­schutz nur im Rah­men des all­ge­mei­nen Bürger­li­chen Rechts be­stand, al­so im We­sent­li­chen ei­ne Willkürprüfung an­ge­zeigt war, wur­de die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und da­mit der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­ge­stellt.

Ne­ben der Fest­stel­lungs­kla­ge er­hob die Kläge­rin auch Kla­ge auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn für die Zeit ab der Kündi­gung. Der Kla­ge wur­de, da die Kündi­gung un­wirk­sam war, eben­falls zum über­wie­gen­den Teil statt­ge­ge­ben. Al­ler­dings muss­te sich die Kläge­rin nach dem Ar­beits­ge­richt gemäß § 615 S. 2 BGB die Fahrt­kos­ten an­rech­nen las­sen, die sie ge­spart hat­te, weil sie während der Dau­er der Frei­stel­lung nicht mehr zur Ar­beit muss­te: Ein Be­trag von ins­ge­samt über 2.000,00 EUR. In­so­weit wur­de ih­re Kla­ge ab­ge­wie­sen, wo­ge­gen die Kläge­rin Be­ru­fung zum LAG Nürn­berg ein­leg­te.

Landesarbeitsgericht Nürnberg: Anrechnung ersparter Aufwendungen auf Annahmeverzug möglicherweise verfassungswidrig. Vorlage an Bundesverfassungsgericht

Das LAG setz­te das Ver­fah­ren aus und leg­te dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Fra­ge vor, ob die Be­stim­mung des § 615 Satz 2 BGB, wo­nach sich der Ar­beit­neh­mer im Fal­le des An­nah­me­ver­zugs auf die Vergütung das an­rech­nen las­sen muss, was er in­fol­ge des Un­ter­blei­bens der Dienst­leis­tung er­spart, ge­gen Art. 3 GG verstößt.

Wäre nämlich im Fall § 11 KSchG an­wend­bar ge­we­sen, so wäre der Zah­lungs­an­trag voll be­gründet ge­we­sen. Da der Wort­laut von § 615 BGB ein­deu­tig ist, und § 11 KSchG an­ders als an­de­re Vor­schrif­ten des KSchG nicht von der Sper­re in § 23 KSchG aus­ge­nom­men ist, sah sich das LAG aber zu Recht nicht be­fugt, der Be­ru­fung statt­zu­ge­ben. Ein Ge­richt darf nämlich ei­ne Norm nur un­an­ge­wen­det las­sen, wenn das BVerfG sie für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt hat.

Das LAG war al­ler­dings da­von über­zeugt, dass in der An­rech­nung nach § 615 BGB ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung von Beschäftig­ten in Klein­be­trie­ben im Sin­ne des Art. 3 GG lie­ge. Die Gründe, die nach dem BVerfG die Her­aus­nah­me von Klein­be­trie­ben aus dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz recht­fer­ti­gen, sei­en nicht ein­schlägig. Tra­gend war in der Ent­schei­dung von 1998 die Über­le­gung, dass bei en­ger persönli­cher Zu­sam­men­ar­beit im Be­trieb so­wie bei ge­rin­ge­rer Fi­nanz­aus­stat­tung und Ver­wal­tungs­ka­pa­zität des Un­ter­neh­mens gu­te Gründe dafür sprächen, dem Ar­beit­ge­ber freie­re Hand bei der Ausübung sei­nes Kündi­gungs­rechts ein­zuräum­en, als ihm die Vor­schrif­ten das Kündi­gungs­schutz­ge­setz er­lau­ben. Außer­dem, dass über die §§ 138 und 242 BGB ein Min­destkündi­gungs­schutz ge­si­chert sei. Mit dem Ver­zugs­lohn ha­be dies nichts zu tun. Die un­ter­stell­te ge­rin­ge­re Ver­wal­tungs­ka­pa­zität in Kleinst­be­trie­ben spre­che so­gar eher für die ein­heit­li­che An­wen­dung des un­kom­pli­zier­te­ren § 11 KSchG.

Ob das BVerfG mit dem LAG ent­schei­det, bleibt ab­zu­war­ten. Die Fra­ge der Ver­fas­sungsmäßig­keit des § 615 Satz 2 BGB wur­de so­weit er­sicht­lich bis jetzt kaum näher erörtert. In der Li­te­ra­tur wird le­dig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf die An­rech­nung er­spar­ter Auf­wen­dun­gen in § 11 KSchG aus Prak­ti­bi­litäts­gründen ver­zich­tet wur­de. Es han­de­le sich zu­meist eh um „Kle­cker­beträge“. Es fin­den sich aber auch Stim­men, die aus­drück­lich von ei­ner „durch kei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung“ spre­chen. Fol­ge ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung wäre nicht die Nich­tig­keit von § 615 Satz 2 BGB. Der Ge­setz­ge­ber wäre aber zur Be­sei­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung auf ver­pflich­tet. Die ließe sich am ein­fachs­ten da­durch er­rei­chen, dass die An­rech­nung er­spar­ter Auf­wen­dun­gen aus § 615 BGB ge­stri­chen würde. Da­mit wäre zu­gleich auch die un­ter Gleich­heits­ge­sichts­punk­ten we­ni­ger schwer­wie­gen­de, aber eben­falls un­sin­ni­ge Un­gleich­be­hand­lung von „nor­ma­lem“ An­nah­me­ver­zugs­lohn und An­nah­me­ver­zugs­lohn im Fall der un­wirk­sa­men Kündi­gung be­sei­tigt.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d. h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in dem vor­lie­gen­dem ent­schie­den. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

 

Letzte Überarbeitung: 19. Mai 2016

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