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Bar­ba­ra Em­me kann ein Re­vi­si­ons­ver­fah­ren durch­füh­ren

Bun­des­ar­beits­ge­richt gibt der Nicht­zu­las­sungs­be­schwe­re im Fall der Ber­li­ner Kai­ser´s-Kas­sie­re­rin Bar­ba­ra Em­me statt: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 28.07.2009, 3 AZN 224/09

29.07.2009. In dem Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren der Ber­li­ner Kai­ser´s-Kas­sie­re­rin Bar­ba­ra ("Em­me­ly") Em­me, der in­fol­ge ei­ner von Kai­ser´s be­haup­te­ten Un­ter­schla­gung zwei­er Leer­gut­bons im Wert von 1,30 EUR frist­los ge­kün­digt wor­den war, hat­ten das Ar­beits­ge­richt Ber­lin und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg ge­gen Frau Em­me ent­schie­den (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 24.02.2009, 7 Sa 2017/08).

Da das LAG in sei­nem Ur­teil die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) nicht zu­ge­las­sen hat, hat­te Frau Em­me beim BAG ei­ne sog. Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt, um ih­ren Fall auf die­sem We­ge in das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren hin­ein­zu­brin­gen.

Ges­tern hat das BAG der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de statt­ge­ge­ben und da­mit die Re­vi­si­on ge­gen das LAG-Ur­teil zu­ge­las­sen: BAG, Be­schluss vom 28.07.2009, 3 AZN 224/09.

Kann das Verhalten eines gekündigten Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bei der Überprüfung einer Kündigung eine Rolle spielen?

Ar­beits­recht­li­che Strei­tig­kei­ten wer­den vor den Ar­beits­ge­rich­ten aus­ge­tra­gen. Die Par­tei, die hier im Pro­zess (teil­wei­se) un­ter­liegt, kann in der Re­gel Be­ru­fung zum zuständi­gen Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) ein­le­gen, das den Fall dann er­neut in al­len Hin­sich­ten prüft, d.h. in be­zug auf die von den Par­tei­en vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen und natürlich auch in recht­li­cher Hin­sicht.

Wird ge­gen ein LAG-Ur­teil die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ein­ge­legt, prüft die­ses al­lein, ob das LAG recht­li­che Feh­ler be­gan­gen hat, oh­ne die das Ur­teil an­ders aus­ge­fal­len wäre. In der Re­vi­si­ons­in­stanz vor dem BAG wer­den da­ge­gen zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Tat­sa­chen nicht auf­geklärt, d.h. das BAG ist kei­ne "Tat­sa­chen­in­stanz". In Er­furt geht es nur noch um die Klärung von Rechts­fra­gen auf der Grund­la­ge der (wah­ren, schie­fen oder ggf. so­gar fal­schen) Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen, die sich im Ur­teil des LAG fin­den.

Über die­se gra­vie­ren­den Ein­schränkun­gen des Ge­gen­stan­des ei­nes Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hin­aus ist ein sol­ches auch nicht ge­gen je­des LAG-Ur­teil möglich.

Viel­mehr enthält § 72 Abs. 1 Ar­beits­ge­richts­ge­setz (ArbGG) ei­ne ab­sch­ließen­de Auf­lis­tung von Re­vi­si­ons­gründen, die vor­lie­gen müssen, da­mit ei­ne Re­vi­si­on in Be­tracht kommt.

Und da­mit nicht ge­nug: Das Vor­lie­gen ei­nes sol­chen Re­vi­si­ons­grun­des muss vom LAG selbst (!) in sei­nem Ur­teil fest­ge­stellt wer­den, d.h. das LAG muss die Re­vi­si­on ge­gen sein ei­ge­nes (!) Ur­teil aus­drück­lich zu­las­sen. Hält das LAG kei­nen der ge­setz­li­chen Re­vi­si­ons­gründe für ge­ge­ben und lässt es die Re­vi­si­on da­her nicht zu, kann sie dem­zu­fol­ge im Nor­mal­fall auch nicht ein­ge­legt bzw. durch­geführt wer­den.

Da die Ent­schei­dung des LAG über die Zu­las­sung oder Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on aber falsch sein kann, sieht das ArbGG als letz­ten No­tan­ker die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de vor.

Mit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ver­langt die vor dem LAG un­ter­le­ge­ne Par­tei, dass das BAG die Re­vi­si­on zulässt, die das LAG in sei­nem Ur­teil nicht zu­ge­las­sen hat. Auf der Grund­la­ge ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de prüft das BAG dann, ob - ent­ge­gen der An­nah­me des LAG - ein Re­vi­si­ons­grund vor­liegt.

Ei­ne sol­che Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat auch die in zwei In­stan­zen un­ter­le­ge­ne Bar­ba­ra ("Em­me­ly") Em­me ein­ge­legt - und da­mit ges­tern über­ra­schen­der Wei­se Er­folg ge­habt.

Der "Aufhänger" für die­se BAG-Ent­schei­dung war die Rechts­fra­ge, ob das Ver­hal­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ei­ne recht­li­che Be­deu­tung für die Be­wer­tung der um­strit­te­nen Kündi­gung ha­ben kann oder nicht.

Da­ge­gen spricht, dass die Kündi­gungs­gründe al­le­samt zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung vor­ge­le­gen ha­ben müssen, so dass späte­re Er­eig­nis­se kei­ne Be­deu­tung für die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gung ha­ben können.

Trotz­dem berück­sich­ti­gen vie­le Ar­beits­ge­rich­te das Ver­hal­ten ei­nes gekündig­ten Ar­beit­neh­mers vor Ge­richt, v.a. bei der Fra­ge, wie sich das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis vor­aus­sicht­lich ent­wi­ckeln würde, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam wäre.

Un­klar ist aber nicht nur die Ant­wort auf die­se Rechts­fra­ge, ob nämlich das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten ei­nes gekündig­ten Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ei­ne Rol­le bei der Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit der Kündi­gung spie­len darf.

Un­be­ant­wor­tet ist auch die da­mit zu­sam­menhängen­de re­vi­si­ons­recht­li­che Fra­ge, ob die­se Rechts­fra­ge (Zulässig­keit der Ver­wer­tung von Pro­zess­ver­hal­ten bei der Prüfung der Rechtmäßig­keit ei­ner Kündi­gung) grundsätz­li­che Be­deu­tung hat, so dass zum Zwe­cke der Klärung die­ser Rechts­fra­ge die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen ist.

Ja, so die Ant­wort des BAG auf die­se re­vi­si­ons­recht­li­che Fra­ge: Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 28.07.2009 (3 AZN 224/09).

Der Fall der Berliner Kaiser´s-Kassiererin Barbara ("Emmely") Emme geht durch die Instanzen

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin Bar­ba­ra Em­me, die auf­grund ei­ner von der Ge­werk­schaft ver.di mit großem Auf­wand geführ­ten Kam­pa­gne un­ter dem Spitz­na­men „Em­me­ly“ bun­des­weit be­kannt ge­wor­den ist, war bis zu ih­rer frist­lo­sen Kündi­gung über 30 Jah­re als Kas­sie­re­rin bei der Su­per­markt­ket­te Kai­ser´s in Ber­lin beschäftigt. Kai­ser´s kündig­te ihr frist­los auf­grund des Ver­dachts, sie ha­be zwei von ei­ner Kol­le­gin ge­fun­de­ne Pfand­bons im Wert von ins­ge­samt 1,30 EUR bei ei­nem Ein­kauf zum ei­ge­nen Vor­teil ein­gelöst.

Dies be­stritt Frau Em­me und er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin. In dem Pro­zess gab sie un­ter an­de­rem an, die Pfand­bons sei­en in Wirk­lich­keit schon Mo­na­te vor dem von dem Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Zeit­punkt ge­fun­den wor­den und die Bons müss­ten ihr von ei­ner Kol­le­gin in ihr Porte­mon­naie ge­legt wor­den sein. Das Ar­beits­ge­richt sah den­noch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­dachtskündi­gung ge­ge­ben und wies die Kla­ge ab.

In dem hier­ge­gen vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg (Ur­teil vom 24.02.2009, 7 Sa 2017/08) ein­ge­leg­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren gab die Kläge­rin an, die Bons könn­ten von ih­rer Toch­ter oder de­ren Freun­den ein­gelöst wor­den sein. Dass sie nicht - wie sonst - ge­gen­ge­zeich­net wor­den sei­en, könne nur dar­an lie­gen, dass der Kas­sen­vor­gang zu ih­ren Las­ten ma­ni­pu­liert wor­den sei.

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg wies die Be­ru­fung zurück. Es hielt die strei­ti­ge Kündi­gung da­bei nicht le­dig­lich als Ver­dachtskündi­gung für wirk­sam, son­dern so­gar als Tatkündi­gung, d.h. es sah es als er­wie­sen an, dass die Kläge­rin den ihr vor­ge­wor­fe­nen Pflich­ten­ver­s­toß be­gan­gen hat­te.

Das LAG führt in sei­nen Ent­schei­dungs­gründen aus, dass bei der In­ter­es­sen­abwägung zu Las­ten der Ar­beit­neh­me­rin ge­wer­tet wer­den muss­te, dass sie die Tat be­harr­lich ge­leug­net und Drit­te als mögli­che Quel­le für die Leer­gut­bons be­nannt hat. Im Pro­zess, so das LAG, hat die Ar­beit­neh­me­rin den Sach­ver­halt so­lan­ge be­strit­ten, bis er auf­grund der Be­weis­auf­nah­me nicht mehr zu be­strei­ten war und ver­sucht, den Ver­dacht auf an­de­re Mit­ar­bei­ter ab­zuwälzen, oh­ne dass sich dies als annähernd halt­bar er­wie­sen ha­be.

Die Re­vi­si­on ließ das LAG nicht zu. Hier­ge­gen er­hob die Kläge­rin Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de vor dem BAG. Sie hält die Klärung der Fra­ge, ob ihr Ver­hal­ten im Pro­zess bei der In­ter­es­sen­abwägung berück­sich­tigt wer­den durf­te für re­vi­si­ons­er­heb­lich.

BAG: Die Frage der Bedeutung des Prozessverhaltens eines Arbeitnehmers bei der Überprüfung einer Kündigung ist von grundsätzlicher Bedeutung

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schied zu Guns­ten von „Em­me­ly“ und ließ die Re­vi­si­on zu.

Nach­dem das BAG sich zunächst mit der Fra­ge aus­ein­an­der­setzt, ob das LAG mit sei­ner Ent­schei­dung von höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ab­ge­wi­chen ist und dies ver­neint, prüft es, ob die Fra­ge der Ver­wert­bar­keit pro­zes­sua­len Ver­hal­tens ei­nes gekündig­ten Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ei­ne (un­geklärte) Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung ist.

Dies be­jaht das BAG. Die Klärung der ein­gangs ge­schil­der­ten Rechts­fra­ge ist nach An­sicht des BAG von all­ge­mei­ner Be­deu­tung.

Ei­ne höchst­rich­ter­li­che Klärung die­ser Fra­ge liegt nämlich, so das BAG, der­zeit noch nicht vor. Nach sei­ner Be­wer­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ist bis­lang höchst­rich­ter­lich nur ent­schie­den, dass die Ge­rich­te im All­ge­mei­nen nur Umstände berück­sich­ti­gen dürfen, die bis zum Aus­spruch der Kündi­gung ent­stan­den sind; außer­dem wur­de ent­schie­den, dass von die­sem Grund­satz Aus­nah­men zulässig sind. Umstände die nach der Kündi­gung ein­ge­tre­ten sind, dürfen dem­nach bei der In­ter­es­sen­abwägung berück­sich­tigt wer­den, „wenn sie das frühe­re Ver­hal­ten des Gekündig­ten in ei­nem an­de­ren Licht er­schei­nen las­sen“.

Die­se Ent­schei­dung, so das BAG, be­zieht sich je­doch auf das vor­pro­zes­sua­le Ver­hal­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers nach ei­ner Kündi­gung. Die Fra­ge, ob auch das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten zu berück­sich­ti­gen ist, ist bis­her da­ge­gen un­geklärt. Es be­steht nach An­sicht des BAG ein grundsätz­li­cher Un­ter­schied, ob ein gekündig­ter Ar­beit­neh­mer nach der Kündi­gung (vor­pro­zes­su­al) die ihm vor­ge­wor­fe­ne „Tat“ wie­der­holt oder ob er (auch) ei­ne „un­se­riöse Rechts­ver­tei­di­gung“ im Pro­zess führt.

Fa­zit: Bar­ba­ra Em­me kann jetzt vor dem BAG im Rah­men der vom BAG nachträglich zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung wei­ter strei­ten. In dem nun­mehr anhängi­gen Re­vi­si­ons­ver­fah­ren kann das BAG al­le Rechts­fra­gen prüfen, die für das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg ent­schei­dungs­er­heb­lich wa­ren. Da­zu gehört die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung bei Vermögens­de­lik­ten im Ba­ga­ell­be­reich zulässig ist.

Da­ge­gen wird die in den ver­gan­ge­nen Mo­na­ten heiß dis­ku­tier­te Fra­ge, ob Ver­dachtskündi­gun­gen zulässig sind oder nicht, vor dem BAG kei­ne Rol­le spie­len, weil das LAG (an­ders als das Ar­beits­ge­richt) aus­drück­lich nicht von ei­ner Ver­dachtskündi­gung, son­dern von der Tat­be­ge­hung durch Frau Em­me aus­ging. Die Zulässig­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung spiel­te für das Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg des­halb kei­ne Rol­le.

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Letzte Überarbeitung: 8. Juni 2014

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