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Nach­ge­wäh­rung von Ur­laub we­gen Pfle­ge des kran­ken Kin­des?

Wird das Kind wäh­rend des Ur­laubs krank, kann ne­ben dem Ur­laub auch die Ver­gü­tung ge­fähr­det sein: Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10

20.07.2010. Wer Ur­laub hat, soll sich er­ho­len kön­nen. Wer krank ist, kann sich nicht er­ho­len. Wie är­ger­lich es ist, im Ur­laub krank zu wer­den, weiß wohl je­der. Auch der Ge­setz­ge­ber, der das Är­ger­nis we­nigs­tens teil­wei­se ab­mil­dert. Nach § 9 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) wer­den durch ein ärzt­li­ches At­test nach­ge­wie­se­ne Zei­ten der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­un­fä­hig­keit wäh­rend des Ur­laubs, nicht auf den Jah­res­ur­laub an­ge­rech­net. Der Ur­laub kann al­so nach­ge­holt wer­den. Zu­dem be­kommt der Ar­beit­neh­mer für die Dau­er sei­ner Er­kran­kung (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz - EFZG), eben­so wie für die Dau­er des nach­zu­ge­wäh­ren­den Ur­laubs (§ 7 BUrlG) den vol­len Lohn ge­zahlt. § 9 BUrlG gilt al­ler­dings nur für das Zu­sam­men­tref­fen von Ur­laub und Krank­heit. An­de­re Si­tua­tio­nen, die ei­ne Er­ho­lung im Ur­laub ver­hin­dern, sind nicht er­fasst. In den meis­ten Fäl­len ist der Ur­laub dann un­wie­der­bring­lich ver­lo­ren. Ob dies auch gilt, wenn das ei­ge­ne Kind im Ur­laub er­krankt, ent­schied kürz­lich das Ar­beits­ge­richt Ber­lin: Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10.

von Rechts­an­wäl­tin Ni­na Lü­king, Fach­an­wäl­tin für Ar­beits­recht, Han­no­ver

Was passiert, wenn Urlaub mit anderen Freistellungsansprüchen zusammenfällt?

Der Ur­laub soll ei­gent­lich nur die schöns­te Zeit des Jah­res sein. Ei­ne Zeit der Er­ho­lung, oh­ne fremd­be­stimm­te Ar­beit, dem Ar­beit­neh­mer zur frei­en Ge­stal­tung über­las­sen. Recht­lich ist Ur­laub al­ler­dings nicht ganz so un­kom­pli­ziert. Ur­laub ist schuld­recht­lich ge­se­hen ein Frei­stel­lungs­an­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber bzw. ei­ne Frei­stel­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Der Ar­beit­ge­ber hat sei­ne Pflicht erfüllt, so­bald er den Ur­laub be­wil­ligt hat, in der Re­gel al­so lan­ge be­vor der Ur­laub an­ge­tre­ten wird. So­bald er dies ge­tan hat, trägt der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich das Ri­si­ko, dass er den Ur­laub auch tatsächlich neh­men kann.

Wenn sich der Ar­beit­neh­mer al­so oh­ne Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers in der frei­ge­stell­ten Zeit nicht (mehr) er­ho­len kann, dann ver­liert er sei­nen Ur­laubs­an­spruch den­noch. Der Ar­beit­ge­ber hat nämlich durch die Be­wil­li­gung des Ur­laubs al­les ge­tan, wo­zu er ver­pflich­tet war.

Ein prak­tisch wich­ti­ger Fall, in dem es dem Ar­beit­neh­mer unmöglich wird, sei­nen Ur­laub tatsächlich zu nut­zen (und sich zu er­ho­len), ist ei­ne im Ur­laub auf­tre­ten­de Krank­heit. Wer während des Ur­laubs krank wird, kann nicht mehr auf­grund des Ur­laubs von der Ar­beits­pflicht be­freit sein, er ist ja schon we­gen der Krank­heit nicht zur Ar­beit ver­pflich­tet (§ 275 Abs. 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB). Den­noch hätte der Ar­beit­ge­ber hier sei­ne Pflicht zur Ur­laubs­gewährung ei­gent­lich erfüllt. Er wäre des­halb an sich auch nicht zur Nach­gewährung von Ur­laub ver­pflich­tet. Hier greift aber § 9 Bun­des­ur­laubs­ge­setz - BUrlG ein. Da­nach wer­den Zei­ten, in de­nen der Ar­beit­neh­mer während des Ur­laubs ar­beits­unfähig er­krankt, nicht auf den Jah­res­ur­laub an­ge­rech­net, wenn die Ar­beits­unfähig­keit durch ärzt­li­ches At­test nach­ge­wie­sen wird.

An­de­re Kon­stel­la­tio­nen er­fasst § 9 BUrlG sei­nem Wort­laut nach al­ler­dings nicht. So wird die In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs z.B. unmöglich, wenn Ur­laub und Schwan­ger­schaft zu­sam­men­fal­len, je­den­falls dann, wenn die Schwan­ger­schaft so­weit fort­ge­schrit­ten ist, dass be­reits ein Beschäfti­gungs­ver­bot nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz greift. Auch wer während des Ur­laubs auf­grund ei­ner Dienst­ver­pflich­tung als Ka­ta­stro­phen­hel­fer beim THW ein­ge­setzt wird, ist schon des­halb von sei­ner Ar­beits­pflicht frei. In sol­chen Fällen ist die Recht­spre­chung ge­fragt. Auf den ers­ten Blick über­ra­schend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit ent­schie­den, dass Ur­laub, der mit Schwan­ger­schaft zu­sam­menfällt, nicht nach­ge­holt wer­den kann, Ur­laub, der mit ei­ner Ver­pflich­tung als Ka­ta­stro­phen­hel­fer zu­sam­menfällt, aber sehr wohl.

Auch, wer sein kran­kes – un­ter zwölfjähri­ges - Kind pfle­gen muss, wird (zunächst be­zahlt) von sei­ner Ar­beits­pflicht be­freit, und zwar gleich mehr­fach, nämlich nach § 275 Abs. 3 BGB bzw. 616 BGB, weil es un­zu­mut­bar ist, zu ar­bei­ten, wenn das Kind ge­pflegt wer­den muss. Der Ar­beit­ge­ber muss die Vergütung in die­sem Fall gemäß § 616 BGB für et­wa 5-10 Ta­ge wei­ter­zah­len. Da­nach hat man ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ge­gen die Kran­ken­kas­se gemäß § 45 Abs.1 Fünf­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB V). Wenn man die­sen gel­tend macht, hat man zu­gleich ei­nen An­spruch auf un­be­zahl­te Frei­stel­lung ge­gen den Ar­beit­ge­ber nach § 45 Abs. 3 SGB V.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat nun ent­schie­den, dass Ur­laub, der mit Krank­heit des Kin­des zu­sam­menfällt, nicht nach­ge­holt wer­den kann. Die Ent­schei­dung zeigt darüber hin­aus, dass man Kran­ken­geld nach § 45 Abs. 1 SGB V im Ur­laub bes­ser nicht be­an­tra­gen soll­te (Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10).

Der Fall: Arbeitnehmerin verlangt Nachgewährung von Urlaub wegen ihres erkrankten Kindes

Die Ar­beit­neh­me­rin und späte­re Kläge­rin hat­te im Sep­tem­ber des Jah­res 2009 sechs Ta­ge Ur­laub, der seit lan­gem fest­ge­legt war. Die sechs Ta­ge wa­ren die letz­ten ih­res Jah­res­ur­laubs. Just in die­ser Zeit er­krank­te ihr Kind. Sie be­an­trag­te dar­auf­hin bei der Kran­ken­kas­se Kran­ken­geld nach § 45 Abs. 1 SGB V. Nach­dem ihr Kind wie­der ge­sund und ihr Ur­laub vor­bei war, be­an­trag­te sie er­neut Er­ho­lungs­ur­laub vom 23.12. bis zum 31.12.2009. Der Ar­beit­ge­ber ver­wei­ger­te die Gewährung und wies dar­auf­hin, dass der Jah­res­ur­laub im Sep­tem­ber ver­braucht wor­den war. Dar­auf­hin klag­te die Ar­beit­neh­me­rin vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin. Sie war der Mei­nung, dass der Ur­laub, der we­gen Er­kran­kung des Kin­des nicht ver­braucht wor­den war und ihr des­halb noch sechs Ta­ge Ur­laub aus dem Jahr 2009 zustünden.

ArbG Berlin: Keine Nachgewährung von Urlaub bei Erkrankung des Kindes - Keine Vergütung bei Inanspruchnahme des Freistellungsanspruches aus § 45 Abs. 3 SGB V

Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab.

Durch die Er­kran­kung des Kin­des, war die Ar­beit­neh­me­rin nach § 45 Abs. 3 SGB V frei­ge­stellt. Die In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs war des­halb unmöglich ge­wor­den. Nur im Fall, dass ei­ge­ne Er­kran­kung und Ur­laub zu­sam­men­fal­len, greift nach Einschätzung des Ge­richts das Recht auf Nach­gewährung des Ur­laubs nach § 9 BUrlG. Die­se Vor­schrift ha­be ab­so­lu­ten Aus­nah­me­cha­rak­ter und könne des­halb nicht auf an­de­re Fälle an­ge­wen­det wer­den. In ihr kom­me kein all­ge­mei­ner Grund­satz zum Aus­druck.

Nach An­sicht des ArbG Ber­lin trägt da­her grundsätz­lich der Ar­beit­neh­mer das Ri­si­ko „ur­laubsstören­der Er­eig­nis­se“. Der Ur­laub fiel des­halb er­satz­los weg. Ei­ne in­di­rek­te Nach­gewährung als Scha­dens­er­satz - wie er für Ka­ta­stro­phen­hel­fer üblich ist - kam auch nicht in Be­tracht. Er­for­der­lich ist nämlich stets, dass es ei­nen Pa­ra­gra­phen gibt, der das Ri­si­ko der Ur­laubsstörung aus­nahms­wei­se auf den Ar­beit­ge­ber überträgt. Dies sei bei § 45 Abs. 3 SGB V ge­ra­de nicht der Fall, weil die Frei­stel­lung hier aus­drück­lich un­be­zahlt ist.

Hätte die Ar­beit­neh­me­rin aber, so das Ge­richt, ih­ren An­spruch nach § 45 Abs. 1 SGB V nicht gel­tend ge­macht, dann wäre sie auch nicht nach § 45 Abs. 3 SGV un­be­zahlt frei­ge­stellt ge­we­sen. Sie wäre dann wei­ter „im Ur­laub“ ge­we­sen, hätte ihr Kind dem­ent­spre­chend nicht nur tatsächlich, son­dern auch recht­lich „im Ur­laub“ ge­pflegt, und hätte die übli­che Lohn­fort­zah­lung nach § 11 BUrlG be­kom­men.

Im Er­geb­nis be­deu­tet das: Wenn man bei Er­kran­kung des Kin­des im Ur­laub sei­nen Frei­stel­lungs­an­spruch nach § 45 Abs. 3 SGB V im Ur­laub gel­tend macht, hat man dop­pelt ver­lo­ren. Der Ur­laub wird nicht nach­gewährt und auch nicht vergütet, man erhält le­dig­lich Kran­ken­geld in Höhe von 70 Pro­zent des Ein­kom­mens. Wenn man hin­ge­gen nichts tut, ist der Ur­laub viel­leicht eben­so we­nig er­hol­sam, er wird aber im­mer­hin voll be­zahlt.

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Letzte Überarbeitung: 11. Februar 2015

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