Zu­läs­si­ge Fremd­ver­ga­be oder un­zu­läs­si­ge Aus­tausch­kün­di­gung?

• Liegt ei­ne Fremd­ver­ga­be von Ar­beits­auf­ga­ben vor, wenn sie Ein­mann-Un­ter­neh­men über­tra­gen wer­den, hin­ter de­nen ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer ste­hen?
• Der Streit­fall: Münche­ner Mos­ki­to-An­schläger wer­den nicht mehr als Ar­beit­neh­mer, son­dern mit den­sel­ben Auf­ga­ben als Su­b­un­ter­neh­mer be­traut
• BAG: Fremd­ver­ga­be ist auch dann zulässig, wenn bis­he­ri­ge Ar­beit­neh­mer künf­tig als Ein­mann-Un­ter­neh­mer für ih­ren Ex-Ar­beit­ge­ber tätig sein sol­len

Liegt ei­ne Fremd­ver­ga­be von Ar­beits­auf­ga­ben vor, wenn sie Ein­mann-Un­ter­neh­men über­tra­gen wer­den, hin­ter de­nen ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer ste­hen?

Spricht ein Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­verhält­nis durch das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) ge­si­chert ist, ei­ne Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen aus, so muss er in ei­nem dar­auf­hin ggf. an­ge­streng­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zess dar­le­gen, dass er ei­ne nach­voll­zieh­ba­re un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen hat, die den Be­darf für die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers dau­er­haft weg­fal­len lässt.

Es ist in der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass ei­ne sol­che, vom Kündi­gungs­schutz­recht ge­deck­te Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung u.a. im „out­sour­cing“ be­ste­hen kann, d.h. in der Ver­ga­be von Ar­bei­ten, die bis­her im Be­trieb durch Ar­beit­neh­mer aus­geführt wur­den, an ein an­de­res Un­ter­neh­men.

Ei­ne kündi­gungs­schutz­recht­lich zulässi­ge Fremd­ver­ga­be setzt al­ler­dings vor­aus, dass die „nach außen“ ver­ge­be­nen Ar­bei­ten auch wirk­lich ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wer­den. Behält sich der Ar­beit­ge­ber da­ge­gen die Wei­sungs­be­fug­nis ge­genüber den Ar­beit­neh­mern vor, die nach ih­rer be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung als Beschäftig­te des Fremd­un­ter­neh­mens ein­ge­setzt wer­den, so führt ei­ne sol­che Um­ge­stal­tung nicht zum Weg­fall des bis­he­ri­gen Ar­beits­be­darfs, d.h. es liegt ei­ne recht­lich un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung vor (BAG, Ur­teil vom 26.09.2002, 2 AZR 636/01 - Rheum­akli­nik).

Im Fal­le ei­ner Aus­tauschkündi­gung be­steht der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer wei­ter fort, d.h. die vom Ar­beit­ge­ber erklärte Kündi­gung ist rechts­miss­bräuch­lich und da­her un­wirk­sam.

Frag­lich ist, ob ei­ne Kündi­gung mit dem Ziel ei­ner künf­tig durch Fremd­ver­ga­be er­fol­gen­den Leis­tungs­er­brin­gung auch dann noch rech­tens ist, wenn die be­triebs­be­dingt gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nach den Pla­nun­gen des Ar­beit­ge­bers ih­re Leis­tun­gen künf­tig als Ein­mann­un­ter­neh­men er­brin­gen sol­len, d.h. wenn die bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer zu (nur schein­bar?) selbständi­gen Mi­ni­un­ter­neh­mern ge­macht wer­den sol­len.

Zu die­ser Fra­ge hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in ei­nem Ur­teil vom 13.03.2008 (2 AZR 1037/06) Stel­lung ge­nom­men.

Der Streit­fall: Münche­ner Mos­ki­to-An­schläger wer­den nicht mehr als Ar­beit­neh­mer, son­dern mit den­sel­ben Auf­ga­ben als Su­b­un­ter­neh­mer be­traut

Der be­klag­te Ar­beit­ge­ber ist in der Städte­wer­bung tätig. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war dort zunächst ei­ni­ge Jah­re als selbständi­ger Su­b­un­ter­neh­mer und so­dann ei­ni­ge Jah­re als Ar­beit­neh­mer mit dem An­brin­gen von Wer­be­pla­ka­ten in sog. Mos­ki­tos beschäftigt. Mos­ki­tos sind Wer­be­ta­feln, die ei­nen Rah­men ha­ben, der wech­seln­de Wer­be­pla­ka­te auf­neh­men kann. Im Jah­re 2004 ent­schloss sich der Ar­beit­ge­ber, den Aus­tausch bzw. An­schlag von Wer­be­pla­ka­ten nicht mehr durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer aus­zuführen.

Dar­auf­hin kündig­te er sei­nen als „Mos­ki­to-An­schlägern“ beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern und bot ih­nen an, die­se Tätig­keit künf­tig als selbständi­ge Su­b­un­ter­neh­mer aus­zuführen. Hier­zu ent­hielt ein mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ter In­ter­es­sen­aus­gleich die Be­stim­mung (§ 2 1.b)), dass den ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern im Be­reich der Pla­ka­tie­rung an­ge­bo­ten wer­den sol­le, zukünf­tig für den Kon­zern als selbständi­ge Un­ter­neh­mer die Pla­ka­tie­rungstätig­keit aus­zuüben.

Ei­ner der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit dem Ar­gu­ment, bei der Kündi­gung han­de­le es sich um ei­ne rei­ne Aus­tauschkündi­gung, nach­dem den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern gleich­zei­tig an­ge­bo­ten wor­den sei, ih­re Auf­ga­be künf­tig als selbstständi­ge Su­b­un­ter­neh­mer wei­ter­zuführen.

Die­se Tätig­kei­ten sei­en aber in Wahr­heit gar nicht die ei­nes Selbständi­gen, son­dern nach wie vor die ei­nes Ar­beit­neh­mers. Da­zu trug er vor, sei­ne Tätig­keit sei durch ein ho­hes Maß an Wei­sungs­ge­bun­den­heit ge­kenn­zeich­net. Er könne sei­ne Tätig­keit nicht nach Gutdünken ver­rich­ten. Viel­mehr ha­be er die in den Lis­ten vor­ge­ge­be­nen Ar­bei­ten zu ver­rich­ten. Die­se Lis­ten sei­en im­mer nur für ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­tag gültig. Es han­de­le sich al­so nicht um Rah­men­be­din­gun­gen, in­ner­halb de­rer er sei­ne Ar­beit frei ge­stal­ten könne.

Dem­ge­genüber ver­wies der be­klag­te Ar­beit­ge­ber dar­auf, dass die auf Ba­sis der neu­en Verträge täti­gen ehe­ma­li­gen Ar­beit­neh­mer rein recht­lich auch Su­b­un­ter­neh­mer ein­set­zen und außer­dem frei darüber ent­schei­den könn­ten, zu wel­chen Zei­ten sie ih­re tägli­chen Auf­träge er­le­di­gen woll­ten.

Das Ar­beits­ge­richt München wies die Kla­ge mit Ur­teil vom 13.05.2005 (14 Ca 12496/04) zurück. Die hier­ge­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) München ein­ge­leg­te Be­ru­fung hat­te eben­falls kei­nen Er­folg, d.h. auch das LAG hielt die Kündi­gung für rech­tens (Ur­teil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05).

Bei­de Ge­rich­te gin­gen da­von aus, dass die Tätig­keit, die der Ar­beit­ge­ber sei­nen gekündig­ten Mit­ar­bei­tern nach der Kündi­gung auf ei­ner neu­en ver­trag­li­chen Grund­la­ge als „frei­er“ Un­ter­neh­mer an­ge­bo­ten hat­te, tatsächlich und nicht nur schein­bar selbständig war.

BAG: Fremd­ver­ga­be ist auch dann zulässig, wenn bis­he­ri­ge Ar­beit­neh­mer künf­tig als Ein­mann-Un­ter­neh­mer für ih­ren Ex-Ar­beit­ge­ber tätig sein sol­len

Das BAG hat sich der Mei­nung der bei­den Vor­in­stan­zen an­ge­schlos­sen, d.h. die Re­vi­si­on des Ar­beit­neh­mers zurück­ge­wie­sen.

So­weit den bis­lang nur vor­lie­gen­den An­ga­ben der Pres­se­mit­tei­lun­gen ent­nom­men wer­den kann, geht auch das BAG von ei­ner wirk­lich bzw. nicht nur schein­bar selbständi­gen Tätig­keit der zu­vor im Ar­beits­verhält­nis geführ­ten Mos­ki­to-An­schläger aus.

Wenn man die­se Be­ur­tei­lung mit­macht, bleibt kein Raum mehr für die An­nah­me ei­ner un­zulässi­gen Aus­tauschkündi­gung, da der Wech­sel in der Art der Leis­tungs­er­brin­gung (erst Ar­beits­verhält­nis, dann freie Mit­ar­beit) ei­ne sach­lich aus­rei­chen­de bzw. ar­beits­recht­lich hin­zu­neh­men­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung dar­stellt.

Dass die vom Kläger an­geführ­ten Umstände nicht aus­rei­chend wa­ren, um ein Ar­beits­verhält­nis zu be­le­gen, ent­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Ab­gren­zung zwi­schen Ar­beits­verhält­nis­sen und frei­en Dienst- und/oder Werk­verträgen. Hierfür genügt we­der die Möglich­keit des Dienst­be­rech­tig­ten, dem Dienst­ver­pflich­te­ten präzi­se in­halt­li­che Vor­ga­ben zu ma­chen, noch das Vor­lie­gen ei­ner wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit:

Auch wer nur ei­nen Großauf­trag­ge­ber hat und des­sen Leis­tungs­vor­ga­ben bis ins Kleins­te be­fol­gen muss, kann sei­ne Leis­tun­gen als frei­er Un­ter­neh­mer er­brin­gen, d.h. er ist nicht un­be­dingt Ar­beit­neh­mer. Da­zu wird er erst, wenn persönli­che oder so­zia­le Abhängig­keit vor­liegt, d.h. wenn der Dienst­ver­pflich­te­te nicht mehr im we­sent­li­chen frei über Ar­beits­zeit und Ar­beits­ort ent­schei­den kann.

Nur dann, wenn der Dienst­be­rech­tig­te die Leis­tun­gen des Ver­pflich­te­ten auch in die­sen Hin­sich­ten steu­ert, liegt ein Ar­beits­verhält­nis vor. Die dar­aus fol­gen­de Be­wer­tung der Tätig­keit des Klägers als frei­er Mit­ar­bei­ter wur­de außer­dem noch sein Recht zur Sub­sti­tu­ti­on bestätigt, d.h. durch die Be­fug­nis zum Ein­satz von Nach­un­ter­neh­mern.

Fa­zit: Kann der Ar­beit­ge­ber auf ei­ne Kon­trol­le von Zeit und Ort der Ar­beits­leis­tung sei­ner Ar­beit­neh­mer ver­zich­ten, was bei Außen­dienst­mit­ar­bei­tern oft der Fall ist, und könn­te er außer­dem da­mit le­ben, dass nicht die von ihm aus­gewähl­ten Mit­ar­bei­ter, son­dern von die­sen ge­stell­te Er­satz­kräfte die Ar­beit ver­rich­ten, kann er oh­ne all­zu ho­hes recht­li­ches Ri­si­ko sämt­li­chen Außen­dienst­mit­ar­bei­tern kündi­gen und ih­nen die Fortführung der Tätig­keit auf neu­er, frei­be­ruf­li­cher Ba­sis vor­schla­gen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06
• Lan­des­ar­beits­ge­richt München, Ur­teil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05
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Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06

Letzte Überarbeitung: 28. Februar 2018