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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Vertragsstrafe
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 196/03
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 04.03.2004
   
Leit­sätze:

1. Zwar sind Ver­trags­stra­fen­ab­re­den in For­mu­lar­verträgen nach § 309 Nr 6 BGB ge­ne­rell un­zulässig; in for­mu­larmäßigen Ar­beits­verträgen folgt aus der an­ge­mes­se­nen Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten nach § 310 Abs 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB je­doch die grundsätz­li­che Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­ab­re­den. Die Un­wirk­sam­keit sol­cher Ver­ein­ba­run­gen kann sich aber auf Grund ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung er­ge­ben (§ 307 Abs. 1 BGB).

2. Ist ei­ne Ver­trags­stra­fe in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag zu hoch, kommt ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on grundsätz­lich nicht in Be­tracht.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bochum, Urteil vom 8.07.2002, 3 Ca 1287/02
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 24.01.2003, 10 Sa 1158/02
   

 


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 196/03
10 Sa 1158/02
Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

 

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

4. März 2004

 

UR­TEIL

 

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 4. März 2004 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Wit­tek und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ma­che und Bin­der für Recht er­kannt:


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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 24. Ja­nu­ar 2003 - 10 Sa 1158/02 - wird zurück­ge­wie­sen.


Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe.


Am 23. Ja­nu­ar 2002 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Ar­beits­ver­trag, in dem die Ein­stel­lung der Be­klag­ten als Verkäufe­r­in bei der Kläge­rin ab dem 1. März 2002 ver­ein­bart wur­de.


Nach § 2 des Ar­beits­ver­trags war ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit mit ei­ner bei­der­sei­ti­gen Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen ver­ein­bart. Gem. § 3 des Ar­beits­ver­trags be­trug die mo­nat­li­che Vergütung 1.840,65 Eu­ro.


§ 11 des Ar­beits­ver­trags lau­te­te wie folgt:

„Tritt der/die Ar­beit­neh­mer/in das Ar­beits­verhält­nis nicht an, löst er/sie das Ar­beits­verhält­nis un­ter Ver­trags­bruch oder wird der Ar­beit­ge­ber durch schuld­haft ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers/der Ar­beit­neh­me­rin zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­an­lasst, so hat der/die Ar­beit­neh­mer/in an den Ar­beit­ge­ber ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von ei­nem Brut­to-Mo­nats­ge­halt/-lohn zu zah­len. Der Ar­beit­ge­ber kann ei­nen wei­ter­ge­hen­den Scha­den gel­tend ma­chen.“


§ 12 des Ar­beits­ver­trags lau­te­te:


„1. Das Ar­beits­verhält­nis kann nach Ab­lauf der Pro­be­zeit bei­der­seits mit ei­ner Frist von

• 4 Wo­chen zum 15. oder zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats (ge­setz­li­che Min­destkündi­gungs­frist)

• 4 Wo­chen (gilt nur für Klein­be­trie­be bis 20 Ar­beit­neh­mer gemäß § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB)

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• ./.


gekündigt wer­den. Ist nichts an­de­res ver­ein­bart, gilt ei­ne Kündi­gungs­frist von vier Wo­chen zum En­de des Ka­len­der­mo­nats.

2. So­weit dem Ar­beit­neh­mer/der Ar­beit­neh­me­rin auf­grund ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten nur mit ei­ner verlänger­ten Frist gekündigt wer­den darf, gilt die­se verlänger­te Kündi­gungs­frist auch für ei­ne Kündi­gung sei­tens des Ar­beit­neh­mers/der Ar­beit­neh­me­rin. Ei­ne ver­spätet zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung gilt als Kündi­gung für den nächst­zulässi­gen Zeit­punkt. Ei­ne frist­lo­se Kündi­gung gilt vor­sorg­lich auch als frist­gemäße Kündi­gung für den nächst­zulässi­gen Zeit­punkt. Ei­ne Kündi­gung vor Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ist un­zulässig.“

Mit Schrei­ben vom 27. Ja­nu­ar 2002 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass sie die Ar­beit nicht an­tre­ten wer­de und kündi­ge.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be durch ih­re Kündi­gung ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts ver­wirkt.

Sie hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.840,65 Eu­ro nebst 5 % Zin­sen seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kläge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe. Die Aufkündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei vor Auf­nah­me der Beschäfti­gung möglich. Die ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist ha­be die Be­klag­te ein­ge­hal­ten. Der Kläge­rin sei ei­ne ter­min­ge­rech­te Be­set­zung der Stel­le ab 1. März 2002 noch möglich ge­we­sen. Auf Grund des An­ge­bots auf dem Ar­beits­markt sei­en vier Wo­chen aus­rei­chend, um ei­ne ent­spre­chen­de Fach­verkäufe­r­in zu fin­den. Al­lein im Ar­beits­amtbe­zirk Bo­chum sei­en im Fe­bru­ar 2002 min­des­tens 150 Ar­beit­neh­mer mit der Qua­li­fi­ka­ti­on „Le­bens­mit­tel­fach­verkäufer“ als ar­beits­su­chend ge­mel­det ge­we­sen. Sch­ließlich sei auch die Höhe der ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fe nicht an­ge­mes­sen. Die ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe von ei­nem Mo­nats­ge­halt berück­sich­ti­ge nicht die verkürz­te Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit.

Das Ar­beits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie¬sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin den Zah­lungs­an­spruch wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

 

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Sie kann die Zah­lung ei­ner Ver¬trags­stra­fe von der Be­klag­ten nicht ver­lan­gen.


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung im Hin­blick auf § 309 Nr. 6 und § 307 BGB für un­wirk­sam ge­hal­ten. Bei der Ver­trags­stra­fe han­de­le es sich um ei­ne wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­ge­ne all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung in ei­nem Mus­ter­ar­beits­ver­trag. Ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 309 Nr. 6 BGB nur auf Kun­den- und Ver­brau­cher­verträge schei­de aus. Die feh­len­de Voll­streck­bar­keit der Ar­beits­leis­tung nach § 888 Abs. 3 ZPO sei kei­ne Be­son­der­heit des Ar­beits­rechts, da sie auch für den Dienst­ver­trag gel­te. Die bis­he­ri­ge Üblich­keit von Ver­trags­stra­fen­re­ge­lun-gen im Ar­beits­recht stel­le kei­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit dar, ge­nau­so we­nig wie even­tu­el­le Be­weis­schwie­rig­kei­ten bei der Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs. Doch selbst wenn § 309 Nr. 6 BGB nicht ein­grei­fe, sei die Klau­sel, die ei­ne Kündi­gung vor Ver­trags­an­tritt aus­sch­ließe, mögli­cher­wei­se über­ra­schend und da­mit nach § 305c BGB un­wirk­sam. Da­mit feh­le es an ei­nem Ver­trags­bruch. Je­den­falls stel­le ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts für den Fall des Ver­trags­bruchs in der Pro­be­zeit, in der ei­ne Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen be­ste­he, ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Die Kläge­rin ha­be leicht ei­ne Er­satz­kraft fin­den können. Ei­ne Her­ab­set­zung der Ver­trags­stra­fe nach § 343 BGB kom­me nicht in Be­tracht.

B. Die­se Ausführun­gen hal­ten im Er­geb­nis und in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung stand. Die Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung ist al­ler­dings nicht be­reits nach § 309 Nr. 6 BGB un­wirk­sam, da in­so­weit die an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung von im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten ent­ge­gen­steht. Die Un­wirk­sam­keit der Ver­trags­stra­fen­ab­re­de in § 11 des Ar­beits­ver­trags vom 23. Ja­nu­ar 2002 er­gibt sich je­doch aus § 307 BGB.

I. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de ist als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung in den Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ein­be­zo­gen wor­den. Die­ser wur­de im Jah­re 2002 ge­schlos­sen, so dass auf ihn die Re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 an­zu­wen­den sind. Hier­zu gehört auch die in den §§ 305 bis 310 BGB ge­re­gel­te Ge­stal­tung des Schuld­verhält­nis­ses durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Der Ar­beits­ver­trag
 


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der Be­klag­ten be­steht aus für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­stim­mun­gen, wel­che die Kläge­rin der Be­klag­ten bei Ab­schluss des Ver­tra­ges stell­te. Da­her han­delt es sich nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen.

Nach § 339 BGB kann ei­ne Ver­trags­stra­fe für den Fall ver­ein­bart wer­den, dass der Schuld­ner ei­ne Ver­bind­lich­keit nicht oder nicht in gehöri­ger Wei­se erfüllt. Die Ver­trags­stra­fe ist ein vom Ge­setz­ge­ber zur Verfügung ge­stell­tes be­son­de­res Rechts­in­sti­tut des Bürger­li­chen Rechts für Schuld­verhält­nis­se und kann dem­gemäß auch in Ar­beits­verhält­nis­sen ver­ein­bart wer­den.

Grundsätz­lich kann ein Ar­beits­ver­trag un­ter Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist oder auch aus wich­ti­gem Grund frist­los vor dem ver­ein­bar­ten Dienst­an­tritt gekündigt wer­den. Im Streit­fall ha­ben die Par­tei­en ei­ne Kündi­gung vor Dienst­an­tritt aber aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Die­ser Aus­schluss der Kündi­gungsmöglich­keit vor An­tritt der Ar­beit ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zulässig (13. Ju­ni 1990 - 5 AZR 304/89 -; 2. No­vem­ber 1978 - 2 AZR 74/77 - BA­GE 31, 121 = AP BGB § 620 Nr. 3 = EzA BGB § 620 Nr. 38). Zu Guns­ten der Kläge­rin kann da­her von ei­nem schuld­haf­ten Nicht­an­tritt der Ar­beit durch die Be­klag­te aus­ge­gan­gen wer­den. Die­se Pflicht­ver­let­zung löst je­doch kei­nen An­spruch auf Zah­lung der Ver­trags­stra­fe aus, denn die dem zu­grun­de lie­gen­de Ver­ein­ba­rung ist un­wirk­sam.

II. Zwar sind nach § 309 Nr. 6 BGB Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­run­gen als Klau­seln oh­ne Wer­tungsmöglich­keit in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam. In for­mu­larmäßigen Ar­beits­verträgen folgt aber aus der an­ge­mes­se­nen Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB die grundsätz­li­che Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­ab­re­den.

1. Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­run­gen wie die vor­lie­gen­de erfüllen den Tat­be­stand des § 309 Nr. 6 BGB. Nach die­ser Vor­schrift ist un­ter an­de­rem ei­ne Be­stim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, durch die dem Ver­wen­der für den Fall, dass der an­de­re Ver­trags­teil sich vom Ver­trag löst, die Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe ver­spro­chen wird.

Im Schrift­tum wird je­doch teil­wei­se die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Vor­schrift des § 309 Nr. 6 BGB sei ins­ge­samt nicht auf Ar­beits­verhält­nis­se zu­ge­schnit­ten, son­dern primär am Bild des zah­lungs­pflich­ti­gen Kun­den ori­en­tiert. Dies zeig­ten die an­de-
 


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ren dort ge­nann­ten Fälle wie die Nicht­ab­nah­me oder die ver­späte­te Ab­nah­me der Leis­tung und des Zah­lungs­ver­zugs (Nach­wei­se bei ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 93; Gott­hardt Ar­beits­recht nach der Schuld­rechts­re­form Rn. 250; der­sel­be ZIP 2002, 277, 283; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 27; Stof­fels AGB-Recht Rn. 903; Seitz/Hülbach in Tschöpe An­walts-Hand­buch Ar­beits­recht Teil 2 D Rn. 41; eben­so ArbG Duis­burg 14. Au­gust 2002 - 3 Ca 1676/02 - AiB 2003, 189). Auch ha­be der Ge­setz­ge­ber mit dem Tat­be­stand der „Lösung vom Ver­trag“ nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­trags im Au­ge ge­habt. Viel­mehr sol­le die Vor­schrift - wie zu­vor der gleich lau­ten­de § 11 Nr. 6 AGBG - ei­nem Miss­brauch von Reue­gel­dern und Ab­stands­sum­men ent­ge­gen­wir­ken (vgl. BT-Drucks. 7/3919 S. 30; Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 192; Gott­hardt ZIP 2002, 277, 283; Hens­s­ler RdA 2002, 129, 138); da­her ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt letzt­ge­nann­te Vor­schrift schon bis­her zu Recht auf Ar­beits­verträge nicht an­ge­wen­det (Preis Son­der­bei­la­ge NZA 2003, 19, 32 un­ter Hin­weis auf Se­nat 27. April 2000 - 8 AZR 301/99 -; Preis/Stof­fels aaO).


Ei­ne ge­ne­rel­le Nicht­an­wen­dung der Norm des § 309 Nr. 6 BGB auf Ar­beits­verträge auf Grund te­leo­lo­gi­scher Re­duk­ti­on kann aber nicht an­ge­nom­men wer­den. Die An­wen­dung der §§ 305 ff. BGB auf Ar­beits­verträge ent­spricht viel­mehr grundsätz­lich dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers. Nach dem ursprüng­li­chen Ge­setz­ent­wurf soll­te die im AGBG für das Ar­beits­recht gel­ten­de Be­reichs­aus­nah­me des § 23 AGBG aF auf §§ 305 bis 310 BGB über­tra­gen wer­den; die­se Vor­schrif­ten soll­ten mit­hin kei­ne An­wen­dung auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts fin­den (BT-Drucks. 14/7052 S. 24). Auf die Bit­te des Bun­des­rats, zu über­prüfen, ob die­se Aus­nah­me für das Ar­beits­recht noch sach­ge­recht sei (BT-Drucks. 14/6857 S. 17), schlug die Bun­des­re­gie­rung vor, § 310 Abs. 4 BGB wie nun­mehr ge­sche­hen zu fas­sen, da­mit das Schutz­ni­veau der Ver­trags­in­halts­kon­trol­le im Ar­beits­recht nicht hin­ter dem­je­ni­gen im Zi­vil­recht zurück­bleibt. Ei­ne In­halts­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB soll gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nur bei Verträgen auf dem Ge­biet des Erb-, Fa­mi­li­en- oder Ge­sell­schafts­rechts so­wie bei Ta­rif­verträgen, Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­run­gen un­ter­blei­ben. Bei der In­halts­kon­trol­le von Ar­beits­verträgen sol­len da­ge­gen le­dig­lich die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wer­den, ei­ne Kon­trol­le da­ge­gen nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sein. Hier­durch und durch die Strei­chung der frühe­ren Be­reichs­aus­nah­me für das Ar­beits­recht in § 23 AGBG aF hat der Ge­setz­ge­ber deut­lich ge­macht, dass die An­wen­dung der Klau­sel­ver­bo­te grundsätz­lich auch für For­mu­lar­ar­beits­verträge gilt. Die­ser aus­drück­li­che Wil­le des Ge­setz­ge­bers steht ei­ner ein­schränken­den Aus­le­gung des § 309
 


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Nr. 6 BGB ent­ge­gen. Nach ih­rem ein­deu­ti­gen Wort­laut ist die Norm so­mit grundsätz­lich auf al­le Fälle der „Lösung vom Ver­trag“ an­zu­wen­den (eben­so Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 311; in­so­weit zu­tref­fend Däubler NZA 2001, 1329, 1336; Holt­kamp AuA 2002, 251, 254; Kle­ve­mann Anm. zu AiB 2002, 577, 579; Rei­ne­cke DB 2002, 583, 585). Als Lösung vom Ver­trag ist so­wohl der Ver­trags­bruch als auch der Nicht­an­tritt des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­se­hen (vgl. BAG 17. Ju­li 1985 - 5 AZR 104/84 -).


2. Die an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten führt zu dem Er­geb­nis, dass Ver­trags­stra­fen grundsätz­lich wei­ter­hin im We­ge All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen in Ar­beits­verträge ein­be­zo­gen wer­den können.


a) In Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ist strei­tig, ob und in­wie­weit die Ver­ein­ba­rung von Ver­trags­stra­fen­klau­seln in For­mu­lar­ar­beits­verträgen nach der Schuld­rechts­re­form noch möglich ist.

aa) Zum Teil wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Klau­sel­ver­bot gemäß § 309 Nr. 6 BGB fin­de un­ge­ach­tet des § 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB „un­ge­fil­tert“, dh. un­ein­ge­schränkt (Birn­baum NZA 2003, 944, 950) An­wen­dung.

(1) Zur Be­gründung wird zum Teil auf den Wort­laut des § 309 Nr. 6 BGB ein­sch­ließlich der amt­li­chen Über­schrift (Klau­sel­ver­bo­te oh­ne Wer­tungsmöglich­keit) ab­ge­stellt (Hes­si­sches LAG 25. April 2003 - 17 Sa 1723/02 - un­ter Ver­weis auf die gleich lau­ten­de Vor­schrift des § 11 Nr. 6 AGBG; LAG Düssel­dorf 8. Ja­nu­ar 2003 - 12 Sa 1301/02 - LA­GE BGB 2002 § 309 Nr. 1 = AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Abel Anm. zu AiB 2002, 442; Däubler NZA 2001, 1329, 1336; Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Lak­ies Ar­beits­recht Hand­buch für die Pra­xis § 79 Rn. 20c; Kle­ve­mann Anm. zu AiB 2002, 577, 579; Rei­ne­cke DB 2002, 583; Schus­ter Anm. zu AiB 2003, 708). § 309 Nr. 6 sei lex spe­cia­lis ge­genüber § 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB (ArbG Bie­le­feld 2. De­zem­ber 2002 - 3 Ca 3733/02 -). Ver­ein­zelt wird auch ver­tre­ten, über den Wort­laut der Norm („für den Fall, dass der an­de­re Ver­trags­teil sich vom Ver­trag löst“) hin­aus sei­en im Ar­beits­recht sämt­li­che Ver­trags­stra­fen­ab­re­den un­wirk­sam, weil das ge­setz­li­che Un­bil­lig­keits­ur­teil Ver­trags­stra­fen im Ar­beits­recht ins­ge­samt und nicht nur die für den Fall des Ver­trags­bruchs ver­wirk­ten er­fas­se (Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Lak­ies aaO; von Kop­pen­fels NZA 2002, 598, 602).


(2) Ei­ne an­de­re Ar­gu­men­ta­ti­on für die grundsätz­lich un­ein­ge­schränk­te An­wend­bar­keit von § 309 Nr. 6 BGB legt § 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB eng aus. Da-
 


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nach ist die­se Norm nicht so zu ver­ste­hen, dass mit den „im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten“ das­je­ni­ge ge­meint wäre, was die­ses Rechts­ge­biet von an­de­ren un­ter­schei­de; viel­mehr sei­en nur spe­zi­el­le Ge­ge­ben­hei­ten in­ner­halb des Ar­beits­rechts oder Son­der­ar­beits­verträge ge­meint, al­so Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Ver­trags wie Be­fris­tun­gen, Ar­beits­verhält­nis­se mit Ten­denz­un­ter­neh­men etc. (Birn­baum NZA 2003, 944; Hümme­rich AnwBl. 2002, 671, 679; der­sel­be NZA 2003, 753, 762; der­sel-be/Holt­hau­sen NZA 2002, 173, 178). Da­nach un­terläge ein Ar­beits­ver­trag zunächst der un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le; le­dig­lich für ein­zel­ne Aus­schnit­te des Ar­beits­rechts bzw. Son­der­ar­beits­rechts­be­zie­hun­gen gälte ei­ne „mo­di­fi­zier­te“ In­halts­kon­trol­le, nämlich so­weit Be­son­der­hei­ten die­ser spe­zi­el­len Ar­beits­verhält­nis­se die­se Mo­di­fi­ka­tio­nen er­for­der­lich mach­ten (Birn­baum NZA 2003, 944, 946). Nach die­ser Auf­fas­sung wäre die Ver­trags­stra­fen­klau­sel ge­ge­be­nen­falls bei Verträgen mit hoch­be­sol­de­ten oder be­son­ders qua­li­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mern wirk­sam, so­fern ge­ra­de die­se Umstände den be­son­de­ren Schutz des Ar­beit­ge­bers da­vor er­for­dern, dass der Ar­beit­neh­mer die Stel­le nicht an­tritt oder frist­wid­rig verlässt (ähn­lich Rei­ne­cke DB 2002, 583, 586). Für ein sol­ches Verständ­nis des § 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halb­satz BGB wird an­geführt, dass der Rechts­aus­schuss im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren spe­zi­fi­sche Be­rei­che des Ar­beits­rechts mit dem Bei­spiel des kirch­li­chen Ar­beits­rechts (BT-Drucks. 14/7052 S. 189) erwähnt hat (Birn­baum NZA 2003, 944, 947; Hümme­rich AnwBl. 2002, 671, 679; der­sel-be/Holt­hau­sen NZA 2002, 173, 178). Auch die Funk­ti­on des Ar­beits­rechts als Ar­beit-neh­mer­schutz­recht spre­che für die­se en­ge Aus­le­gung der Aus­nah­me­re­ge­lung; eben­so le­ge es der Wort­laut der Norm („die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten“) na­he, dass nicht die „Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts“, son­dern nur die­je­ni­gen „in­ner­halb des Ar­beits­rechts“ ge­meint sei­en (Birn­baum NZA 2003, 944, 948). Im vor­lie­gend zu ent­schei­den­den Fal­le han­delt es sich nicht um ein be­son­de­res Ar­beits­verhält­nis, so dass nach die­ser Auf­fas­sung die Ver­trags­stra­fen­klau­sel nach § 309 Nr. 6 BGB un­wirk­sam wäre.


(3) An­de­re Tei­le von Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur be­zie­hen § 310 Abs. 4 Satz 21. Halb­satz BGB zwar auf Be­son­der­hei­ten des Rechts­ge­biets Ar­beits­recht im Gan­zen, ver­tre­ten je­doch die Auf­fas­sung, ge­meint sei­en nur die recht­li­chen, nicht die tatsächli­chen Be­son­der­hei­ten, die das Ar­beits­recht von an­de­ren Rechts­ge­bie­ten un­ter­schie­den. Dies fol­ge zum ei­nen dar­aus, dass der Ge­setz­ge­ber - an­ders als in der Ge­set­zes­be­gründung vor­ge­se­hen - nicht mehr von den „be­son­de­ren Bedürf­nis­sen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses“, son­dern von den „im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten“ spre­che (Hes­si­sches LAG 7. Mai 2003 - 2 Sa 53/03 -); „gel­ten“ könn­ten nicht tatsächli­che,
 


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son­dern nur recht­li­che Mo­men­te (Hes­si­sches LAG 7. Mai 2003 - 2 Sa 53/03 -; LAG Hamm 24. Ja­nu­ar 2003 - 10 Sa 1158/02 - AP BGB 2002 § 309 Nr. 1; ArbG Bo­chum 8. Ju­li 2002 - 3 Ca 1287/02 - DB 2002, 1659 = NZA 2002, 978; Thüsing NZA 2002, 591, 592; der­sel­be BB 2002, 2666, 2673; Preis Son­der­bei­la­ge NZA 2003, 19, 26; aA da­ge­gen wohl Joost FS Ul­mer S. 1199, 1203; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 956). Da­her sei die bis­he­ri­ge Üblich­keit ein­zel­ner Klau­seln eben­so we­nig ein taug­li­ches Ar­gu­ment wie die be­son­de­re tatsächli­che Si­tua­ti­on der Ver­trags­par­tei­en (Thüsing NZA 2002, 591, 593), al­so zB Be­weis­schwie­rig­kei­ten hin­sicht­lich der Scha­denshöhe bei Ver­trags­bruch.


Im Ar­beits­recht gel­ten­de recht­li­che Be­son­der­hei­ten, wel­che die Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­klau­seln recht­fer­ti­gen könn­ten, sind nach der vor­ste­hend dar­ge­stell­ten Auf­fas­sung nicht ge­ge­ben. Als Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts, so wird von die­ser Mei­nung ver­tre­ten, kämen nur je­ne Rechts­nor­men in Be­tracht, die nur für Ar­beits­verträge, nicht je­doch zu­gleich für an­de­re Ver­trags­ty­pen gälten (Thüsing BB 2002, 2666, 2673). Da­her han­de­le es sich auch dann nicht um ei­ne recht­li­che Be­son­der­heit von Ar­beits­verhält­nis­sen, wenn man die Ar­beits­leis­tung als un­ver­tret­ba­re, nach § 888 Abs. 3 ZPO nicht voll­streck­ba­re Hand­lung an­se­he, denn der­ar­ti­ge Voll­stre­ckungs­pro­ble­me ergäben sich bei Dienst­verträgen al­ler Art, nicht nur bei Ar­beits­verträgen (Hes­si­sches LAG 7. Mai 2003 - 2 Sa 53/03 -; Kle­ve­mann Anm. zu AiB 2002, 577, 579, 581; ähn­lich auch Her­bert/Ober­rath NZA 2004, 121, 126). Zum Teil wird auch ver­tre­ten, es ge­be kei­ner­lei „im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten“, die ge­eig­net wären, sich ge­genüber dem zwin­gen­den Recht der §§ 307 ff. BGB durch­zu­set­zen (Schier­baum in Ber­scheid/Kunz/Brand Pra­xis­ArbR Teil 2 Rn. 2170, vgl. aber auch Rn. 2174; ähn­lich auch Hens­s­ler/Graf von West­pha­len Pra­xis der Schuld­rechts­re­form 1. Aufl. § 310 Rn. 7).


bb) An­de­re Auf­fas­sun­gen in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur hal­ten die Ein­be­zie­hung von Ver­trags­stra­fen­klau­seln durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen auch für den Fall der Lösung vom Ver­trag nach wie vor für zulässig und be­gründen dies mit im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten, de­ren Berück­sich­ti­gung zur Nicht­an­wen­dung von § 309 Nr. 6 BGB auf Ar­beits­verhält­nis­se führe. Zunächst fin­de un­ge­ach­tet der Über­schrift des § 309 BGB („Klau­sel­ver­bo­te oh­ne Wer­tungsmöglich­keit“) auch die­se Norm nur un­ter Berück­sich­ti­gung der ar­beits­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten An­wen­dung (so Pa­landt/Hein­richs BGB 62. Aufl. § 310 Rn. 51 un­ter Hin­weis auf die Ge­genäußerung der Bun­des­re­gie­rung zur Stel­lung­nah­me der Bun­des­rats; Bau­er/Kock DB 2002,
 


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42, 45). Es sei nicht er­kenn­bar, dass die Berück­sich­ti­gung ar­beits­recht­li­cher Be­son­der­hei­ten bei der An­wen­dung des § 309 BGB nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sein sol­le (Söll­ner ZfA 2003, 145, 157). Nach der Ge­set­zes­be­gründung sol­le § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB vor al­lem mit Blick auf spe­zi­el­le Klau­sel­ver­bo­te gel­ten (Ber­ger-Del­hey ZTR 2002, 66, 67). Die­se Norm be­wir­ke, dass auf dem Ge­bie­te des Ar­beits­rechts die Klau­sel­ver­bo­te „oh­ne“ Wer­tungsmöglich­keit des § 309 BGB zu sol­chen „mit“ Wer­tungsmöglich­keit würden (Joost FS Ul­mer S. 1199, 1203; Con­ein-Ei­kel­mann DB 2003, 2546, 2548); für die­sen Be­reich sei die Über­schrift ei­ne „Falsch­be­zeich­nung“ (An­nuß BB 2002, 458, 462).

Die dem­nach auch im Rah­men von § 309 Nr. 6 BGB ge­bo­te­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten führe zur grundsätz­li­chen Zulässig­keit for­mu­larmäßig ein­be­zo­ge­ner Ver­trags­stra­fen auch für den Fall der Lösung vom Ver­trag. Dies wird mit fol­gen­den Ar­gu­men­ten be­gründet:


(1) Es wird an­geführt, auf Grund be­son­de­rer recht­li­cher Ge­ge­ben­hei­ten des Ar­beits­rechts stel­le die Ver­trags­stra­fe ty­pi­scher­wei­se die ein­zig wirk­sa­me Möglich­keit dar, den Ar­beit­neh­mer zur Erfüllung der Ar­beits­pflicht an­zu­hal­ten (Seitz/Hülbach in Tschöpe An­walts-Hand­buch Ar­beits­recht Teil 2 D Rn. 41; Hein­ze NZA 1994, 244, 249). Der Grund lie­ge dar­in, dass die Durch­set­zung der Ar­beits­pflicht im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung gemäß § 888 Abs. 3 ZPO aus­ge­schlos­sen sei (An­nuß BB 2002, 458, 463; Con­ein-Ei­kel­mann DB 2003, 2546; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528; Hümme-rich NZA 2003, 753, 762; Rei­chen­bach NZA 2003, 309; Schul­te/Möller BuW 2003, 35, 36; Sin­ger RdA 2003, 194, 202; vgl. auch Preis Son­der­bei­la­ge NZA 2003, 19, 33 mwN; Reichold ZTR 2002, 202, 207).


(2) Zu Guns­ten der Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­klau­seln auch nach neu­em Schuld­recht wird wei­ter ar­gu­men­tiert, der­ar­ti­ge Klau­seln sei­en, was bei der Prüfung ar­beits­recht­li­cher Be­son­der­hei­ten ins Ge­wicht fal­le, schon bis­her üblich ge­we­sen (Bartz AuA 2002, 62, 64; Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 192). Der Ge­setz­ge­ber ha­be ei­nen Bruch mit der ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung, wie sie zur Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen in For­mu­lar­ar­beits­verträgen be­stan­den ha­be, nicht be­ab­sich­tigt (Ber­kow­sky AuA 2002, 11, 15; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 954; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch § 60 Rn. 4), zu­mal die­se Recht­spre­chung ei­nem be­gründe­ten und bil­li­gens­wer­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ent­spre­che (Reichold ZTR 2002, 202, 207). Be­reits bis­her ha­be die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Her­an­zie­hung von Grundsätzen des AGBG über § 242 BGB auf be­son­de­ren Rah­men­be­din­gun­gen und

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In­ter­es­sen­la­gen auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts be­ruht; § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ermögli­che es, die­se Recht­spre­chung fort­zuführen (Hens­s­ler RdA 2002, 129, 135; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528; Seitz/Hülbach in Tschöpe An­walts-Hand­buch Ar­beits­recht Teil 2 D Rn. 40).


b) Auch nach der Schuld­rechts­re­form ermögli­chen die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten die - auch for­mu­larmäßige - Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe für den Fall der rechts­wid­ri­gen Lösung von ei­nem Ar­beits­ver­trag. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nur recht­li­che oder auch tatsächli­che Be­son­der­hei­ten Berück­sich­ti­gung fin­den. Die Be­son­der­hei­ten, die zur wei­te­ren Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­run­gen auch im Fal­le der Lösung vom Ver­trag (§ 309 Nr. 6 BGB) spre­chen, sind nämlich recht­li­cher Na­tur.

aa) Auch bei den Klau­sel­ver­bo­ten „oh­ne Wer­tungsmöglich­keit“ des § 309 BGB sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Die amt­li­che Über­schrift des § 309 BGB steht dem nicht ent­ge­gen. Be­reits nach dem Wort­laut von § 310 Abs. 4 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB be­zieht sich die Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten auf den ge­sam­ten Ab­schnitt, al­so die §§ 305 bis 310 BGB. Durch die aus der Vorgänger­vor­schrift des § 11 AGBG über­nom­me­ne Über­schrift soll ver­deut­licht wer­den, dass die Klau­sel­ver­bo­te des § 309 BGB im Ge­gen­satz zu § 308 BGB kei­ne un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe ver­wen­den, so dass die ge­nann­ten Klau­seln un­abhängig von ei­ner rich­ter­li­chen Wer­tung un­wirk­sam sind. Der Um­stand, dass § 309 Nr. 5b) und Nr. 8b)dd) gleich­wohl die un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe „we­sent­lich“ bzw. „un­verhält­nismäßig“ enthält, steht dem nicht ent­ge­gen (Pa­landt/Hein­richs BGB § 309 Rn. 2).

Über die­se Ab­gren­zung zu § 308 BGB hin­aus kann der Über­schrift nicht der Sinn bei­ge­legt wer­den, die Berück­sich­ti­gung ar­beits­recht­li­cher Be­son­der­hei­ten zu sper­ren. Dies er­gibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. Die Äußerung der Bun­des­re­gie­rung im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren be­zeich­net es ge­ra­de als we­sent­li­chen Sinn der Re­ge­lung, dass „vor al­lem die be­son­de­ren Klau­sel­ver­bo­te oh­ne Wer­tungsmöglich­keit im Ar­beits­recht nicht zwin­gend un­ein­ge­schränkt zur An­wen­dung kom­men“ (BT-Drucks. 14/6857 S. 54; im glei­chen Sin­ne Bau­er/Kock DB 2002, 42, 45; Joost FS Ul­mer S. 1199, 1203; Pa­landt/Hein­richs BGB 62. Aufl. § 310 Rn. 51; Söll­ner ZfA 2003, 145, 157; aA ArbG Bie­le­feld 2. De­zem­ber 2002 - 3 Ca 3733/02 -). Die­ses Ziel würde ver­fehlt, nähme man § 309 BGB von der Berück­sich­ti­gung der ar­beits­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten aus. In die­sem Fal­le blie­be im
 


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We­sent­li­chen nur dort Raum zur An­wen­dung von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, wo oh­ne­hin ei­ne rich­ter­li­che Wer­tungsmöglich­keit eröff­net ist, nämlich vor al­lem bei §§ 307 f. BGB. Hier­durch verlöre die Norm aber na­he­zu je­den Re­ge­lungs­ge­halt.


bb) Die Aus­le­gung von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB er­gibt wei­ter, dass sich die für das Ar­beits­recht vor­ge­se­he­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten nicht auf spe­zi­el­le Ge­ge­ben­hei­ten in­ner­halb des Ar­beits­rechts oder Son­der­ar­beits­rechts­be­zie­hun­gen wie Ar­beits­verträge im kirch­li­chen Be­reich, be­fris­te­te Verträge, Ten­denz­un­ter­neh­men etc. be­schränkt.

(1) Der Wort­laut der in ho­hem Maße un­be­stimm­ten Ge­ne­ral­klau­sel (Joost FS Ul­mer S. 1199, 1203) des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gibt kei­nen ein­deu­ti­gen Auf­schluss darüber, wel­ches die „an­ge­mes­sen“ zu berück­sich­ti­gen­den „im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten“ sind (Thüsing BB 2002, 2666, 2672; zur Kri­tik an der Ge­setz­ge­bungs­tech­nik vgl. zB Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 955; Ri­char­di NZA 2002, 1057, 1058; Sin­ger RdA 2003, 194, 198; Weick JZ 2002, 442, 443). Für die For­mu­lie­rung der Norm fin­det sich in an­de­ren Ge­set­zen kein für die Aus­le­gung hilf­rei­ches Bei­spiel (Thüsing NZA 2002, 591: „Neo­lo­gis­mus der Ge­set­zesspra­che“).


(2) Zu weit­ge­hend ist es, jed­we­de ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit zu ne­gie­ren und zu ei­nem Miss­brauch zu dis­qua­li­fi­zie­ren und so im­mer zu ei­ner vollständi­gen An­wen­dung der §§ 307 ff. BGB nF zu ge­lan­gen (so aber Hens­s­ler/Graf von West­pha­len Pra­xis der Schuld­rechts­re­form 1. Aufl. § 310 Rn. 7). Auch bei die­ser Aus­le­gung verlöre § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jeg­li­chen Sinn (da­ge­gen des­halb zu Recht Thüsing NZA 2002, 591, 592; Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 311; vgl. auch Hens­s­ler/Graf von West­pha­len Pra­xis der Schuld­rechts­re­form 2. Aufl. aaO nun­mehr mit der ge­gen­tei­li­gen Ten­denz).

Darüber hin­aus soll sich nach dem Sinn und der Ent­ste­hung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die Re­ge­lung nicht dar­auf be­schränken, spe­zi­el­le Ge­ge­ben­hei­ten in­ner­halb ein­zel­ner Ar­beits­verhält­nis­se zu berück­sich­ti­gen. Nach der un­ter B II 1 der Ent­schei­dungs­gründe dar­ge­stell­ten Ge­set­zes­ge­schich­te schlug die Bun­des­re­gie­rung vor, § 310 Abs. 4 BGB wie nun­mehr ge­sche­hen zu fas­sen, da­mit das „Schutz­ni­veau der Ver­trags­in­halts­kon­trol­le im Ar­beits­recht nicht hin­ter dem­je­ni­gen des Zi­vil­rechts zurück­bleibt“. Al­ler­dings soll­ten vor al­lem die be­son­de­ren Klau­sel­ver­bo­te oh­ne Wer­tungsmöglich­keit „im Ar­beits­recht“ nicht zwin­gend un­ein­ge­schränkt zur An­wen­dung


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kom­men. Viel­mehr soll­ten hier die „be­son­de­ren Bedürf­nis­se ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses berück­sich­tigt wer­den können“ (BT-Drucks. 14/6857 S. 54).

Dies zeigt, dass von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht nur recht­lich be­son­ders aus­ge­stal­te­te Ar­beits­verhält­nis­se er­fasst wer­den soll­ten. Viel­mehr schreibt die Norm für die Klau­sel­kon­trol­le in je­dem Ar­beits­verhält­nis die Berück­sich­ti­gung der ar­beits­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten vor. Der da­ge­gen in der Li­te­ra­tur vor­ge­brach­te Hin­weis, der Ge­setz­ge­ber ha­be das Schutz­ni­veau für Ar­beit­neh­mer ge­ne­rell an­he­ben wol­len, ist zwar zu­tref­fend, die An­pas­sung der Klau­sel­kon­trol­le im Ar­beits­recht an das „Schutz­ni­veau“ des Zi­vil­rechts be­zieht sich er­sicht­lich je­doch nur auf den Weg­fall der ursprüng­lich ge­plan­ten vollständi­gen Be­reichs­aus­nah­me. Die wei­te­re Be­gründung, vor al­lem bei den Klau­sel­ver­bo­ten oh­ne Wer­tungsmöglich­keit soll­ten die be­son­de­ren Bedürf­nis­se ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses berück­sich­tigt wer­den können, zeigt, dass § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sei­nen Re­ge­lungs­ge­halt in al­len Ar­beits­verhält­nis­sen ent­fal­ten soll. Die Be­deu­tung der Vor­schrift geht da­her über die Berück­sich­ti­gung der „Be­son­der­hei­ten spe­zi­fi­scher Be­rei­che des Ar­beits­rechts wie z. B. des kirch­li­chen Ar­beits­rechts“ (Be­richt des Rechts­aus­schus­ses BT-Drucks. 14/7052 S. 189) hin­aus (Holt­kamp AuA 2002, 251, 254). Der vor­ste­hend zi­tier­ten Er­war­tung des Rechts­aus­schus­ses lässt sich - zu­mal an­ge­sichts der oben an­geführ­ten Äußerung der Bun­des­re­gie­rung - nicht ent­neh­men, dass sich die An­wen­dung der Norm in der an­ge­mes­se­nen Be­hand­lung spe­zi­fi­scher Be­rei­che des Ar­beits­rechts erschöpfen soll. Es han­delt sich le­dig­lich um ein Bei­spiel, nicht um ei­ne Be­gren­zung der An­wen­dung.

cc) Die da­nach ge­bo­te­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten führt zu dem Er­geb­nis, dass § 309 Nr. 6 BGB der Wirk­sam­keit for­mu­larmäßiger Ver­trags­stra­fen in Ar­beits­verträgen nicht ent­ge­gen­steht.

(1) Ei­ne Be­son­der­heit des Ar­beits­rechts bil­det nämlich die Re­ge­lung des § 888 Abs. 3 ZPO, die es aus­sch­ließt, die Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung zu voll­stre­cken. Hier­durch fehlt dem Ar­beit­ge­ber im Ge­gen­satz zu an­de­ren Gläubi­gern die Möglich­keit, den ver­trag­li­chen Primäran­spruch, die Leis­tung der Ar­beit, durch­zu­set­zen; da­her be­steht ein Bedürf­nis an Sank­ti­ons­in­stru­men­ten, um zur Erfüllung der ver­trag­li­chen Haupt­pflicht an­zu­hal­ten. Die Ver­trags­stra­fe stellt in vie­len Fällen die ein­zig wirk­sa­me Möglich­keit dar, um dies zu er­rei­chen, denn ob­gleich durch den Nicht­an­tritt der Ar­beit bzw. die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist nicht sel­ten ho­he Schäden ent­ste­hen, schei­tert die Durch­set­zung von Er­satz­ansprüchen häufig dar­an, dass die Kau­sa­lität der Pflicht­ver­let­zung für den Scha­den oder des­sen Höhe nicht nach­ge­wie­sen wer­den kön-
 


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nen. Die­sen und den spe­zi­ell ar­beits­recht­li­chen Um­stand man­geln­der Voll­stre­ckungsmöglich­kei­ten hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits un­ter Gel­tung der al­ten Rechts­la­ge zur Be­gründung der grundsätz­li­chen Wirk­sam­keit von for­mu­larmäßigen Ver­trags­stra­fen­ab­re­den her­an­ge­zo­gen (30. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 702/93 - AP TVG § 4 Nr. 16 = EzA TVG § 4 Nr. 43; 23. Mai 1984 - 4 AZR 129/82 - BA­GE 46, 50 = AP BGB § 339 Nr. 9; zur Nicht­an­wen­dung von § 11 Nr. 6 AGBG vgl. auch Se­nat 27. April 2000 - 8 AZR 301/99 -; 27. Mai 1992 - 5 AZR 324/91 - EzA BGB § 339 Nr. 8; 5. Fe­bru­ar 1986 - 5 AZR 564/84 - AP BGB § 339 Nr. 12 = EzA BGB § 339 Nr. 2). Bei dem Aus­schluss der Voll­streck­bar­keit han­delt es sich um ei­ne we­sent­li­che Be­son­der­heit des Ar­beits­rechts; hier­an hat sich durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz nichts geändert (Hens­s­ler RdA 2002, 129, 138; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 954 f.; Seitz/Hülbach in Tschöpe An­walts-Hand­buch Ar­beits­recht Teil 2 D Rn. 41; Bau­er/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2).


Die feh­len­de Voll­streck­bar­keit der Ar­beits­leis­tung gemäß § 888 Abs. 3 ZPO ist ei­ne „im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit“ iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. Der Um­stand, dass die­se Norm auch auf Dienst­verträge An­wen­dung fin­det, die nicht Ar­beits­verträge sind, schließt dies nicht aus. Die „be­son­de­ren Bedürf­nis­se ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses“ (so Ge­genäußerung der Bun­des­re­gie­rung BT-Drucks. 14/6857 S. 54) könn­ten ent­ge­gen dem in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des Ge­setz­ge­bers bei ei­ner der­art en­gen Aus­le­gung der Norm nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt wer­den.


(2) Ob im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten vor­lie­gen, ist nicht dar­an zu mes­sen, dass ei­ne Norm aus­sch­ließlich auf Ar­beits­verhält­nis­se An­wen­dung fin­det, son­dern dar­an, ob es sich im Ver­gleich zu den Grundsätzen des Bürger­li­chen Rechts und Pro­zess­rechts, wo­nach Leis­tungs­ti­tel grundsätz­lich voll­streck­bar sind, um ei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung han­delt (Sin­ger RdA 2003, 194, 199). Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung würde zu dem Er­geb­nis führen, dass der Ar­beit­ge­ber mit All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nicht nach den §§ 305 ff. BGB kon­trol­lier­bar wären, auf Nor­men re­agie­ren dürf­te, die aus­sch­ließlich im Ar­beits­recht gel­ten, hier­an je­doch ge­hin­dert wäre, wenn die Norm auch für an­de­re Schuld­verhält­nis­se gilt. Um den An­wen­dungs­be­reich des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu eröff­nen, müss­te der Ge­setz­ge­ber da­mit erst Hin­der­nis­se schaf­fen, die dann durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen über­wun­den würden. Dies wäre sinn­wid­rig, der An­wen­dungs­be­reich des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB würde auf Null ten­die­ren (Bau­er/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2). Es genügt da­her, dass sich die An­wen­dung der Norm be­son­ders auf dem Ge-

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biet des Ar­beits­rechts aus­wirkt (Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 311). Dies ist in Be­zug auf § 888 Abs. 3 ZPO der Fall, des­sen prak­ti­sche Be­deu­tung bei Ein­ge­hung ei­ner Ehe und Her­stel­lung der ehe­li­chen Le­bens­ge­mein­schaft äußerst ge­ring ist und der im übri­gen Zi­vil­recht le­dig­lich auf die Leis­tung von Diens­ten An­wen­dung fin­det. Im We­sent­li­chen be­gründet die Vor­schrift des § 888 Abs. 3 ZPO nur im Ar­beits­recht die Schutz­lo­sig­keit des Dienst­be­rech­tig­ten (eben­so Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 311). Da­bei ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch auf dienst­ver­pflich­te­te Un­ter­neh­mer § 309 Nr. 6 BGB we­gen § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB eben­falls kei­ne An­wen­dung fin­det.


Der Aus­schluss der Voll­streck­bar­keit gemäß § 888 Abs. 3 ZPO gilt auch für al­le Ar­beits­verträge und nicht nur für Dienst­pflich­ten höhe­rer Art. Nicht nur bei die­sen ist die Leis­tung un­ver­tret­bar, denn die Ar­beits­leis­tung ist im Zwei­fel im­mer höchst­persönli­cher Na­tur nach § 613 Satz 2 BGB (BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - BA­GE 70, 348 = AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 59 = EzA BUrlG § 7 Nr. 84; LAG Schles­wig-Hol­stein 16. Ju­ni 1986 - 4 (5) Sa 684/85 - NZA 1987, 669; Kraft NZA 1989, 777, 778; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch § 45 Rn. 71; Her­bert/Ober­rath NZA 2004, 121, 125; aA Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 311). Ge­gen die Voll­streck­bar­keit von Ar­beits­leis­tun­gen jeg­li­cher Art wird zu­dem auch das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers aus Art. 2 Abs. 1 GG und das Ver­bot der Zwangs­ar­beit ins Feld geführt (Kütt­ner/Grie­se Per­so­nal­buch 2003 Stich­wort Ver­trags­bruch Rn. 2).

Durch die Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen wird auch die Wer­tung von § 888 Abs. 3 BGB nicht un­ter­lau­fen, nach der die Ar­beits­leis­tung nicht er­zwun­gen wer­den kann. Aus den Vor­schrif­ten des § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBiG (Ver­bot der Ver­trags­stra­fe in Aus­bil­dungs­verträgen) und des § 75c HGB (Re­ge­lung der Ver­trags­stra­fe bei nach­ver­trag­li­chem Wett­be­werbs­ver­bot) folgt, dass Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­run­gen im Ar­beits­recht nicht grundsätz­lich un­zulässig sind (ErfK/Müller-Glöge §§ 339 - 345 BGB Rn. 11; Gott­hardt ZIP 2002, 277, 283; Hens­s­ler RdA 2002, 129, 138; Preis Son­der­bei­la­ge NZA 2003, 19, 33; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch § 60 Rn. 4). Die­se Vor­schrif­ten ver­deut­li­chen die recht­li­che Ak­zep­tanz von Ver­trags­stra­fen­ab­re­den (Preis Son­der­bei­la­ge NZA 2003, 19, 33).

III. Die Ver­trags­stra­fen­klau­sel stellt je­doch im Streit­fall ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar und ist dem­gemäß nach § 307 BGB un­wirk­sam.


1. Der grundsätz­li­chen An­wend­bar­keit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ste­hen im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten - auch für Ver­trags­stra­fen­re­ge­lun­gen - nicht ent-
 


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ge­gen (hM; zB LAG Hamm 24. Ja­nu­ar 2003 - 10 Sa 1158/02 - AP BGB 2002 § 309 Nr. 1; Bau­er/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Boudon Ar­bRB 2003, 150, 153; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 94; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 956; Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 188; Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 312; Rei­ne­cke DB 2002, 583, 584). Gleich lau­ten­de Be­stim­mun­gen wie § 307 Abs. 1 BGB ent­hielt be­reits § 9 AGBG. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat schon nach al­tem Schuld­recht im Rah­men von § 242 bzw. § 138 BGB das Ver­bot des un­an­ge­mes­se­nen Aus­gleichs der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen auf vor­for­mu­lier­te Klau­seln in Ar­beits­verträgen an­ge­wandt (Se­nat 24. Ju­ni 1999 - 8 AZR 339/98 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­verhält­nis Nr. 36 = EzA BGB § 326 Nr. 1; 18. März 2003 - 9 AZR 44/02 - AP BGB § 157 Nr. 28; vgl. hier­zu auch Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 188).


2. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird (BGH 14. Ja­nu­ar 1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431; 3. No­vem­ber 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104 = NJW 2000, 1110; 4. Ju­li 1997 - V ZR 405/96 - NJW 1997, 3022). Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten (BAG 24. Ok­to­ber 2002 - 6 AZR 632/00 - AP HGB § 89 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 3 mwN). Es be­darf ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der bei­den Po­si­tio­nen un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (BGH 28. Ja­nu­ar 2003 - XI ZR 156/02 - BGHZ 153, 344; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 29 ff.). Da­bei ist auch die Stel­lung der Klau­sel im Ge­samt­ver­trag zu berück­sich­ti­gen, eben­so wie kom­pen­sie­ren­de oder sum­mie­ren­de Ef­fek­te (BGH 2. De­zem­ber 1992 - VIII ARZ 5/92 - NJW 1993, 532; 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - NJW 2003, 2234). Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt. Wer­den All­ge­mei­ne Geschäfts-
 


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be­din­gun­gen für ver­schie­de­ne Ar­ten von Geschäften oder ge­genüber ver­schie­de­nen Ver­kehrs­krei­sen ver­wen­det, de­ren In­ter­es­sen, Verhält­nis­se und Schutz­bedürf­nis­se ge­ne­rell un­ter­schied­lich ge­la­gert sind, so kann die Abwägung zu grup­pen­ty­pisch un­ter­schied­li­chen Er­geb­nis­sen führen. Sie ist in den Ver­trags- oder Fall­grup­pen vor­zu­neh­men, wie sie durch die an dem Sach­ge­gen­stand ori­en­tier­te ty­pi­sche In­ter­es­sen­la­ge ge­bil­det wer­den (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 286/99 - BA­GE 94, 300 = AP BGB § 765 Nr. 1 = EzA AGB-Ge­setz § 9 Nr. 2; BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - NJW 1998, 2600; 4. Ju­li 1997 - V ZR 405/96 - NJW 1997, 3022; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528).


a) Ver­trags­stra­fen­ab­re­den be­nach­tei­li­gen den Ar­beit­neh­mer nicht ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen. Die Ver­trags­stra­fe si­chert das be­rech­tig­te Bedürf­nis des Ar­beit­ge­bers, ei­ne ar­beits­ver­trags­wid­ri­ge und schuld­haf­te Nicht­auf­nah­me oder Be­en­di­gung der Ar­beitstätig­keit sei­tens des Ar­beit­neh­mers zu ver­mei­den. Eben­so soll die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (§ 626 BGB) ver­hin­dert wer­den. Es geht dar­um, dem Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits die naht­lo­se Er­brin­gung der Dienst­leis­tun­gen ge­genüber sei­nem Kun­den und ggf. die ent­spre­chen­de Ein­ar­bei­tung ei­nes Nach­fol­gers zu ermögli­chen. Stellt der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit ver­trags­wid­rig ein oder muss ihm frist­los gekündigt wer­den, sind die Dar­le­gung und der Be­weis ei­nes kon­kre­ten Scha­dens - wie dar­ge­legt - er­fah­rungs­gemäß re­gelmäßig mit be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den. Die scha­dens­er­satz­recht­li­chen und zi­vil­pro­zes­sua­len Er­leich­te­run­gen nach § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO er­leich­tern nur in ge­ringfügi­gem Um­fang die Dar­le­gung und den Nach­weis des Scha­dens; der Nach­weis des Scha­dens und des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Pflicht­ver­let­zung und dem Scha­den ist in der Pra­xis kaum zu führen (vgl. Boudon Ar­bRB 2003, 150, 152; Con­ein-Ei­kel­mann DB 2003, 2546, 2547; Gott­hardt Ar­beits­recht nach der Schuld­rechts­re­form Rn. 250; Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2528; ErfK/Müller-Glöge §§ 339 - 345 BGB Rn. 11; Hens­s­ler RdA 2002, 129, 138; Hens­s­ler/Graf von West­pha­len Pra­xis der Schuld­rechts­re­form 2. Aufl. § 310 Rn. 13; Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 191; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 27; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch § 60 Rn. 4 mwN; Sin­ger RdA 2003, 194, 201; Seitz/Hülbach in Tschöpe An­walts-Hand­buch Ar­beits­recht Teil 2 D Rn. 41; vgl. auch schon BAG 23. Mai 1984 - 4 AZR 129/82 - BA­GE 46, 50 = AP BGB § 339 Nr. 9). Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung ist des­halb an­er­ken­nens­wert. Der Ar­beit­neh­mer wird auch nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt, weil es an ihm liegt, sei­ne Haupt­pflich­ten zu er­brin­gen (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 301/99 -). Der Ar­beit­ge­ber hat ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Ein­hal­tung der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­pflicht, während der Ar­beit­neh­mer in der Re­gel we­der ein Recht noch ein schüt-
 


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zens­wer­tes In­ter­es­se dar­an hat, den Ar­beits­ver­trag zu bre­chen (Hens­s­ler RdA 2002, 129, 138; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 954; Bau­er/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Sin­ger RdA 2003, 194, 202). Dies gilt auch dann, wenn we­gen ei­ner nöti­gen Ein­ar­bei­tungs­zeit und ho­her Lohn­kos­ten die Ar­beits­leis­tung für den Ar­beit­ge­ber noch nicht so nütz­lich ist. Zu eng ist es nämlich, die Ver­trags­stra­fe al­lein mit ei­nem vermögens­recht­li­chen In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers zu be­gründen. Die scha­dens­aus­glei­chen­de Funk­ti­on ist nur ei­ne der bei­den Funk­tio­nen der Ver­trags­stra­fe. Die Ver­trags­stra­fe dient auch der Si­che­rung der Ar­beits­auf­nah­me und muss nicht zwin­gend bei­de Zwe­cke ver­fol­gen (Stau­din­ger/Rieb­le BGB Vor­bem. zu §§ 339 ff. Rn. 36; Bau­er/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Sin­ger RdA 2003, 194, 202). Ein In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ist auch nicht nur bei Hoch­qua­li­fi­zier­ten, bei so­for­ti­ger Ein­satz­be­reit­schaft oder bei aus­ge­schlos­se­ner Pro­be­zeit er­kenn­bar. Dies mag sich grup­pen­ty­pisch al­len­falls auf die Höhe der Ver­trags­stra­fe aus­wir­ken. Ist al­ler­dings er­kenn­bar, dass die Ver­trags­stra­fe in ers­ter Li­nie zur bloßen Schöpfung neu­er, vom Sa­ch­in­ter­es­se des Ver­wen­ders los­gelöster Geld­for­de­run­gen ein­ge­setzt wird, fehlt es am be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers (Preis/Stof­fels aaO Rn. 29 im An­schluss an BGH 23. Ja­nu­ar 2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311; 18. No­vem­ber 1982 - VII ZR 305/81 - BGHZ 85, 305, 313 f.).


b) Im Streit­fall ist die Ver­trags­stra­fe un­an­ge­mes­sen hoch.

aa) Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann aus der Höhe ei­ner Ver­trags­stra­fe fol­gen (BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - NJW 1998, 2600; Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 313). Für die Fra­ge nach der an­ge­mes­se­nen Höhe der Ver­trags­stra­fe kommt es - an­ders als bei der Her­ab­set­zung ei­ner be­reits ver­wirk­ten Ver­trags­stra­fe nach § 343 BGB - wie­der­um nur auf ei­ne ty­pi­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se be­zo­gen auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an. Im Mit­tel­punkt ste­hen ein be­lie­bi­ger Ar­beit­neh­mer oder ggf. ei­ne Ar­beit­neh­mer­grup­pe, die Adres­sat der je­wei­li­gen Ver­trags­stra­fe sein könn­ten (Thüsing BB 2004, 42, 45). Das Feh­len ei­nes Scha­dens führt noch nicht zur Un­wirk­sam­keit, denn die Ver­trags­stra­fe be­zweckt in ers­ter Li­nie, ei­nen wir­kungs­vol­len Druck auf den Schuld­ner zur Ein­hal­tung sei­ner Ver­pflich­tung aus­zuüben (BAG 25. Ok­to­ber 1994 - 9 AZR 265/93 -). Bei der Be­ur­tei­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Höhe ist aber zu berück­sich­ti­gen, ob ty­pi­scher­wei­se nur ein ge­rin­ger Scha­den zu er­war­ten ist. Außer­dem können bei ei­ner In­halts­kon­trol­le ei­ner For­mu­la­rab­re­de nach § 307 BGB in der Re­gel nur ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se zugäng­li­che Maßstäbe her­an­ge­zo­gen wer­den, wie zum Bei­spiel die Brut­to­mo­nats­vergütung (Preis/Stof­fels Der
 


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Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 31; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 957). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat schon un­ter der Gel­tung des frühe­ren Rechts ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts ge­ne­rell als ge­eig­ne­ten Maßstab an­ge­se­hen (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 301/99 -; eben­so Preis/Stof­fels aaO). Bei for­mu­larmäßigen Stra­f­a­bre­den be­steht ein ge­stei­ger­tes Bedürf­nis nach ei­ner ge­ne­rel­len Ober­gren­ze, de­ren Über­schrei­tung im Re­gel­fall die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel zur Fol­ge hat (Preis/Stof­fels aaO). Das Ab­stel­len auf die Mo­nats­vergütung berück­sich­tigt im Nor­mal­fall auch die fi­nan­zi­el­le Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers.


bb) Die Fest­set­zung ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­nes vol­len Mo­nats­ge­halts be­ein­träch­tigt den Ar­beit­neh­mer je­doch ty­pi­scher­wei­se dann un­an­ge­mes­sen, wenn er sich rechtmäßig mit ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen vom Ver­trag lösen könn­te.


Be­reits zu § 343 BGB wur­de und wird von ei­nem großen Teil des Schrift­tums ver­tre­ten, dass ei­ne Ver­trags­stra­fe nur bis zur Höhe der Bezüge für die Zeit der Min­destkündi­gungs­frist zu­mut­bar ist (Münch­KommBGB/Gott­wald § 343 Rn. 17; Schwerdt­ner FS Hil­ger u. Stumpf S. 631, 644; Hein­ze NZA 1994, 244, 251; Popp NZA 1988, 455, 457; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch § 60 Rn. 15). Dies gilt auch bei ei­ner ge­ne­rel­len Be­trach­tungs­wei­se nach den § 9 AGBG aF, § 307 BGB nF (Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 31; Schier­baum in Ber­scheid/Kunz/Brand Pra­xis­ArbR Teil 2 Rn. 2188; Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 313; Thüsing BB 2004, 42, 45; Hen­sen in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen AGB-Ge­setz § 11 Nr. 6 Rn. 14). Auch nach der Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te soll die Ver­trags­stra­fe re­gelmäßig das für die Kündi­gungs­frist zu zah­len­de Ge­halt nicht über­stei­gen (vgl. LAG Düssel­dorf 8. Ja­nu­ar 2003 - 12 Sa 1301/02 - LA­GE BGB 2002 § 309 Nr. 1 = AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Säch­si­sches LAG 25. No­vem­ber 1997 - 9 Sa 731/97 - LA­GE BGB § 339 Nr. 12; LAG Ber­lin 12. Ok­to­ber 1981 - 12 Sa 71/81 - DB 1982, 1627; LAG Köln 26. Sep­tem­ber 1989 - 3 Sa 332/89 - LA­GE BGB § 339 Nr. 4). Dem ist im Re­gel­fall zu fol­gen. Zur Fest­stel­lung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Ver­trags­stra­fe ist die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist von er­heb­li­cher Be­deu­tung. Denn hier­in kommt zum Aus­druck, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­leis­tun­gen vom Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen kann und wel­ches In­ter­es­se er an der Ar­beits­leis­tung hat. Da es bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe je­den­falls auch um ei­nen vermögensmäßigen Aus­gleich nicht er­brach­ter Ver­trags­leis­tun­gen geht, sind die Kündi­gungs­fris­ten, die durch den Ver­trags­bruch vom Ar­beit­neh­mer nicht be­ach­tet wur­den, ein re­le­van­ter Abwägungs­ge­sichts­punkt zur Fest­stel­lung der an­ge­mes­se­nen Höhe iSv.

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§ 343 Abs. 1 BGB (Säch­si­sches LAG 25. No­vem­ber 1997 - 9 Sa 731/97 - aaO). Hein­ze (NZA 1994, 244, 251) weist zu Recht dar­auf hin, dass die Kündi­gungs­frist die ein­schlägi­ge Maßgrund­la­ge bil­den muss, wol­le man die Wi­der­spruchs­frei­heit wah­ren. Die Ver­trags­stra­fe kann in Fällen, in de­nen ty­pi­scher­wei­se ein Scha­den an­ge­sichts der nöti­gen Ein­ar­bei­tungs­zeit nicht groß sein kann, nicht höher sein, als die Ar­beits­leis­tung wert ist. Die Höhe der Ar­beit­neh­mer­bezüge bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist lie­fert so­mit für den Fall des Nicht­an­tritts der Ar­beit an­ge­sichts ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen grundsätz­lich ei­nen an­ge­mes­se­nen Rah­men für die Ver­trags­stra­fenhöhe zu Guns­ten des Ar­beit­ge­bers. Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ver­trags­stra­fe lässt sich al­len­falls recht­fer­ti­gen, wenn das Sank­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers den Wert der Ar­beits­leis­tung auf Grund be­son­de­rer Umstände ty­pi­scher­wei­se und ge­ne­rell über­steigt. Im Streit­fall sind je­doch kei­ne be­son­de­ren In­ter­es­sen auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers er­sicht­lich.

c) Die un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Un­wirk­sam­keit der Klau­sel. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on kommt je­den­falls für den Zeit­raum, in dem die kur­ze Kündi­gungs­frist gilt, nicht in Be­tracht.


Im Grund­satz ist im Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on nach § 306 Abs. 2 BGB nicht vor­ge­se­hen (grund­le­gend BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - BGHZ 84, 109; 25. Ju­ni 2003 - VIII ZR 344/02 - NJW 2003, 2899; Wolf/Horn/Lind­a­cher AGB-Ge­setz § 6 Rn. 31 ff.; Thüsing BB 2002, 2666, 2674; der­sel­be BB 2004, 42, 45; Rei­chen­bach NZA 2003, 309, 313; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 32). Der Bun­des­ge­richts­hof lehnt auch spe­zi­ell bei Ver­trags­stra­fen­re­ge­lun­gen ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on ge­ne­rell ab (23. Ja­nu­ar 2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311; 12. März 1981 - VII ZR 293/79 - NJW 1981, 1509; 18. No­vem­ber 1982 - VII ZR 305/81 - BGHZ 85, 305, 312 ff.; 19. Ja­nu­ar 1989 - VII ZR 348/87 - NJW-RR 1989, 527; 20. Ja­nu­ar 2000 - VII ZR 46/98 - NJW 2000, 2106; 20. März 2003 - I ZR 225/00 - NJW-RR 2003, 1056).
Dem folgt der er­ken­nen­de Se­nat. Dem Zweck der §§ 305 ff. BGB kann ei­ne Auf­recht­er­hal­tung der be­an­stan­de­ten Klau­sel mit ein­ge­schränk­tem In­halt nicht ent­nom­men wer­den. Es ist Ziel des Ge­set­zes, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Dem Ver­wen­dungs­geg­ner soll die Möglich­keit sach­ge­rech­ter In­for­ma­ti­on über die ihm aus dem vor­for­mu­lier­ten Ver­trag er­wach­sen­den Rech­te und Pflich­ten ver­schafft wer­den. Die-
 


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ses Ziel ließe sich nicht er­rei­chen, wenn je­der Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zunächst ein­mal un­gefähr­det bis zur Gren­ze des­sen ge­hen könn­te, was zu sei­nen Guns­ten in ge­ra­de noch ver­tret­ba­rer Wei­se an­geführt wer­den kann. Da­mit würde nicht ver­hin­dert, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders in der Ver­trags­ab­wick­lungs­pra­xis mit über­zo­ge­nen Klau­seln kon­fron­tiert wird. Erst in ei­nem Pro­zess würde er viel­mehr den Um­fang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zu­verlässig er­fah­ren. Wer die Möglich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das vollständi­ge Ri­si­ko ei­ner Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen (BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - BGHZ 84, 109; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag II V 30 Rn. 32; St­ein Anm. zu AP BGB § 339 Nr. 8). Da­bei kann un­ent­schie­den blei­ben, ob es Fälle gibt, in de­nen das „Al­les-oder-Nichts-Prin­zip“ dem Cha­rak­ter des Ar­beits­verhält­nis­ses als ei­nem auf lan­ge Dau­er an­ge­leg­ten Schuld­verhält­nis mit für den Ver­wen­der der AGB ein­ge­schränk­ter Kündi­gungsmöglich­keit nicht ge­recht wird (so Hromad­ka NJW 2002, 2523, 2529).


Auch der Rechts­ge­dan­ke des § 343 BGB führt nicht zu ei­ner Her­ab­set­zung der Ver­trags­stra­fe auf das an­ge­mes­se­ne Maß. § 343 BGB kommt nur bei ver­wirk­ten, al­so wirk­sam ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fen in Be­tracht (BGH 12. März 1981 - VII ZR 293/79 - NJW 1981, 1509; Schier­baum in Ber­scheid/Kunz/Brand Pra­xis­ArbR Teil 2 Rn. 2189; Stau­din­ger/Coes­ter-Walt­jen AGBG § 11 Nr. 6 Rn. 24; Münch-KommBGB/Gott­wald § 343 Rn. 9; Le­der/Mor­gen­roth NZA 2002, 952, 956; Lin­ge­mann NZA 2002, 181, 191; Hümme­rich NZA 2003, 753, 762).


C. Die Kos­tent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.


Hauck 

Dr. Wit­tek 

Laux

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