Aus­lauf­frist bei au­ßer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Kün­di­gung

• Außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes Unkünd­ba­ren plus Aus­lauf­frist - geht das?
• Im Streit: Unkünd­ba­re Ar­beit­neh­me­rin soll ei­ner Vor­ge­setz­ten ei­ne Ohr­fei­ge an­ge­droht ha­ben und wird außer­or­dent­lich gekündigt, aber mit lan­ger Aus­lauf­frist
• BAG: Auch bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen kann ei­ne Aus­lauf­frist gewährt wer­den

Außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes Unkünd­ba­ren plus Aus­lauf­frist - geht das?

Ar­beit­ge­ber (und Ar­beit­neh­mer) können gemäß § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist außer­or­dent­lich kündi­gen,

"wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann."

Nach der Recht­spre­chung ist die­se Vor­schrift in zwei Schrit­ten an­zu­wen­den bzw. zu prüfen:

Ers­tens fragt sich, ob ei­ne Ver­tragsstörung vor­liegt, die "an sich" bzw. im All­ge­mei­nen so schwer­wie­gend ist, dass ei­nen "vernünf­ti­gen" Ver­trags­part­ner das Ab­war­ten der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Gilt gar kei­ne Kündi­gungs­frist, weil der zu kündi­gen­de Ver­trags­part­ner unkünd­bar ist, ist auf die "fik­ti­ve" Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len, die oh­ne Unkünd­bar­keit gel­ten würde.

Falls die­se Fra­ge mit ja zu be­ant­wor­ten ist, fragt sich zwei­tens, ob das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Kündi­gen­den dem In­ter­es­se des an­de­ren Ver­trags­part­ners an ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­geht, d.h. es ist ei­ne um­fas­sen­de Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen im Ein­zel­fall vor­zu­neh­men.

Spricht ein Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ru­fung auf § 626 BGB we­gen ei­nes (an­geb­li­chen) schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­s­toßes des Ar­beit­neh­mers ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung aus, fällt er da­mit viel­leicht vor Ge­richt auf die Na­se, aber er verhält sich kon­se­quent: Er ist empört und möch­te den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nicht ei­nen Tag länger im Be­trieb se­hen, und da­her kündigt er frist­los.

An­ders und reich­lich merkwürdig verhält sich da­ge­gen ein Ar­beit­ge­ber, der in ei­nem ver­gleich­ba­ren Fall eben­falls ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spricht, da­bei aber ei­ne mehr­mo­na­ti­ge Aus­lauf­frist im Um­fang der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist gewährt. Dann fragt sich, ob die o.g. ers­te Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ei­ner außer­or­dent­li­che Kündi­gung noch ge­ge­ben ist, nämlich die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist.

An die­ser Stel­le hat das LAG Ba­den-Würt­tem­berg wie erwähnt nicht mit­ge­macht, d.h. es hat die Kom­bi­na­ti­on von außer­or­dent­li­cher Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen plus (mehr­mo­na­ti­ge) Aus­lauf­frist als wi­dersprüchlich und da­her ge­ne­rell un­zulässig be­wer­tet (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 25.06.2014, 4 Sa 35/14 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/287 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung mit Aus­lauf­frist?).

Zu die­sem Schritt sah sich das LAG er­mun­tert durch ei­ne Ent­schei­dung des BAG aus dem Jah­re 2012, mit der das BAG in die­se Rich­tung ge­hen­de Über­le­gun­gen an­ge­stellt hat (BAG, Ur­teil vom 21.06.2012, 2 AZR 343/11) und sich da­mit von ei­ner älte­ren Ent­schei­dung aus dem Jah­re 2001 dis­tan­ziert hat (BAG, Ur­teil vom 15.11.2001, 2 AZR 605/00), oh­ne die­se al­ler­dings de­fi­ni­tiv auf­zu­ge­ben.

Im Streit: Unkünd­ba­re Ar­beit­neh­me­rin soll ei­ner Vor­ge­setz­ten ei­ne Ohr­fei­ge an­ge­droht ha­ben und wird außer­or­dent­lich gekündigt, aber mit lan­ger Aus­lauf­frist

Ge­klagt hat­te ei­ne langjährig beschäftig­te und gemäß § 34 Abs.2 Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) or­dent­lich unkünd­ba­re Rei­ni­gungs­kraft ei­nes Kran­ken­hau­ses.

Sie hat­te im Sep­tem­ber 2013 ei­ner Vor­ge­setz­ten an­geb­lich ei­ne Ohr­fei­ge an­ge­droht und wur­de dar­auf­hin noch im Sep­tem­ber außer­or­dent­lich gekündigt, al­ler­dings "mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum Ab­lauf des 31.03.2014“.

Die gekündig­te Rei­ni­gungs­kraft er­hob vor dem Ar­beits­ge­richt Stutt­gart Kündi­gungs­schutz­kla­ge und hat­te dort Er­folg (Ur­teil vom 30.01.2014, 10 Ca 1737/13). Auch das in der Be­ru­fung zuständi­ge LAG Ba­den-Würt­tem­berg ent­schied zu­guns­ten der Kläge­rin (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 25.06.2014, 4 Sa 35/14).

Da­bei ar­gu­men­tier­te das LAG wie erwähnt, dass ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­gründen ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen sei (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/287 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung mit Aus­lauf­frist?). Außer­dem hielt es dem Ar­beit­ge­ber vor, er selbst ha­be ja den Kündi­gungs­vor­fall nicht als ganz so er­heb­lich be­wer­tet, da er ja ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Aus­lauf­frist gewähr­te.

BAG: Auch bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen kann ei­ne Aus­lauf­frist gewährt wer­den

Das BAG hob das LAG-Ur­teil auf, weil es die Kern­aus­sa­ge des LAG nicht un­ter­schrei­ben woll­te. Da­bei ver­wies es An­ge­le­gen­heit zurück zum LAG. Denn da das LAG die Ver­bin­dung von außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gung und Aus­lauf­frist als ge­ne­rell un­zulässig an­sah, hat­te es nicht geklärt, ob das Ver­hal­ten der Rei­ni­gungs­kraft als "wich­ti­ger Grund" im Sin­ne von § 626 BGB an­ge­se­hen wer­den kann oder nicht, d.h. ob dar­auf über­haupt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung gestützt wer­den kann.

An­ders als das LAG sind die Er­fur­ter Rich­ter der Mei­nung, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gung aus­spre­chen und zu­gleich ei­ne Aus­lauf­frist gewähren kann.

Denn die Fra­ge der Zu­mut­bar­keit des Ab­war­tens der Kündi­gungs­frist ist, so das BAG, rein ob­jek­tiv zu be­ur­tei­len, d.h. aus der Sicht ei­nes "verständi­gen" bzw. vernünf­ti­gen Ar­beit­ge­bers. Der kon­kre­te Ar­beit­ge­ber, der sich zu ei­ner sol­chen Kündi­gung ent­schei­det, kann da­her durch­aus ei­ne Aus­lauf­frist einräum­en, zum Bei­spiel aus so­zia­len Gründen oder weil er kei­ne Er­satz­kraft hat.

Bei der Ge­le­gen­heit stellt das BAG wei­ter­ge­hend klar, dass es sei­ne Aus­sa­ge aus dem Jah­re 2001 wei­ter auf­recht­erhält (BAG, Ur­teil vom 15.11.2001, 2 AZR 605/00), dass nämlich in sel­te­nen Fällen auch ein­mal die Unkünd­bar­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers zur Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung im Sin­ne von § 626 BGB und da­mit zum Vor­lie­gen ei­nes "wich­ti­gen Grun­des" führen kann. 

Fa­zit: Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen (oder bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung) kommt es bei der Fra­ge der Kündi­gungs­grun­des "an sich" al­lein dar­auf an, ob ei­nem "ob­jek­ti­ven" Ar­beit­ge­ber die Ein­hal­tung ei­ner (fik­ti­ven, d.h. oh­ne Unkünd­bar­keit gel­ten­den) Kündi­gungs­frist zu­ge­mu­tet wer­den kann oder nicht. Bei Un­zu­mut­bar­keit der vorüber­ge­hen­den Wei­ter­beschäfti­gung in die­sem (= rein ob­jek­ti­ven) Sinn kann der Ar­beit­ge­ber außer­or­dent­lich kündi­gen und hat dann die Wahl zwi­schen

• ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung und
• ei­ner außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist.

Prak­tisch ge­se­hen soll­te ei­ne Aus­lauf­frist bei ver­hal­tens­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen nur dann gewährt wer­den, wenn ei­ne sol­che Kündi­gung hilfs­wei­se (als "Not­na­gel") ne­ben ei­ner in ers­ter Li­nie erklärten frist­lo­sen Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird. Denn die Un­ter­schei­dung zwi­schen ei­ner "ob­jek­ti­ven" Zu­mut­bar­keit des Ab­war­tens der Kündi­gungs­frist und den sub­jek­ti­ven Gründe für den kon­kre­ten Ar­beit­ge­ber, ei­ne Aus­lauf­frist zu gewähren, ist ziem­lich theo­re­tisch. Bei ei­ner iso­liert erklärten außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung un­ter Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist können kla­gen­de Ar­beit­neh­mer mit Aus­sicht auf Er­folg ar­gu­men­tie­ren, dass es auch ei­nem "ob­jek­ti­ven" und "vernünf­ti­gen" Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar ge­we­sen wäre, die (fik­ti­ve) Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten.

Und das wie­der­um heißt: Ar­beit­ge­ber, die ei­nen ta­rif­lich oder ver­trag­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer aus ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung kündi­gen wol­len, soll­ten im Re­gel­fall vier Kündi­gun­gen aus­spre­chen, nämlich

• ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung we­gen des aus Ar­beit­ge­ber­sicht er­wie­se­nen schwe­ren Pflicht­ver­s­toßes (außer­or­dent­li­che frist­lo­se Tatkündi­gung),
• hilfs­wei­se: ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung (nach Anhörung des Ar­beit­neh­mers) we­gen des aus Ar­beit­ge­ber­sicht be­ste­hen­den drin­gen­den Ver­dachts ei­nes schwe­ren Pflicht­ver­s­toßes (außer­or­dent­li­che frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung),
• hilfs­wei­se: ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist ent­spre­chend der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist we­gen des aus Ar­beit­ge­ber­sicht er­wie­se­nen schwe­ren Pflicht­ver­s­toßes (außer­or­dent­li­che Tatkündi­gung mit Aus­lauf­frist),
• höchst hilfs­wei­se: ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist (ent­spre­chend der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist und nach Anhörung des Ar­beit­neh­mers) we­gen des aus Ar­beit­ge­ber­sicht be­ste­hen­den drin­gen­den Ver­dachts ei­nes schwe­ren Pflicht­ver­s­toßes (außer­or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung mit Aus­lauf­frist).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 13.05.2015, 2 AZR 531/14
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 25.06.2014, 4 Sa 35/14
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21.06.2012, 2 AZR 343/11
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 15.11.2001, 2 AZR 605/00
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Außer­or­dent­li­che Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Frist­lo­se Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Ver­dachtskündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Unkünd­bar­keit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/160 Kündi­gung we­gen Ver­dachts der Geld­un­ter­schla­gung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/211 Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/203 In­ter­es­sen­abwägung bei außer­or­dent­li­cher Kündi­gung und Ar­beit­ge­ber­ver­hal­ten
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/055 Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist bei ta­rif­li­cher Un­künd­bar­keit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/287 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung mit Aus­lauf­frist?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/282 BAG zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/053 Or­dent­li­che frist­gemäße Ver­dachtskündi­gung?

Letzte Überarbeitung: 8. Juli 2019