Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Chefarzt, Kündigung: Außerordentlich
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 846/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.09.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 27.08.2008, 4 Ca 2588/07
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4.06.2009, 16 Sa 1557/08
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 846/09
16 Sa 1557/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und

- 2 -

Brein­lin­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Bloe­sin­ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Wan­kel für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 4. Ju­ni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich ei­nes wei­ter­ge­hen­den Vergütungs­an­spruchs von 3.197,82 Eu­ro (Weih­nachts­zu­wen­dung), ei­nes wei­ter­ge­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs von 27.072,46 Eu­ro und ei­nes Zins­an­spruchs vor dem 27. De­zem­ber 2007 zurück­ge­wie­sen hat.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung und Re­vi­si­on des Klägers so­wie die Be­ru­fung und die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wer­den zurück­ge­wie­sen.
Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 4. Ju­ni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, un­ter teil­wei­ser Abände­rung auf die Be­ru­fung des Klägers, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - wer­den zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 46.276,77 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

aus 1.022,89 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 139.362,96 Eu­ro als Scha­dens­er­satz nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

aus 369,25 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len.


- 3 -

Es wird fest­ge­stellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2004 noch nicht gewähr­te 35 Ur­laubs­ta­ge und 1 AZV-Tag zu­ste­hen.


Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 von der Be­klag­ten ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.


Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge - aus­ge­nom­men ein wei­ter­ge­hen­der Vergütungs­an­spruch von 3.197,82 Eu­ro (Weih­nachts­zu­wen­dung) - wird ab­ge­wie­sen.


So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zah­lung ei­ner wei­te­ren Vergütung (Weih­nachts­zu­wen­dung) in Höhe von 3.197,82 Eu­ro zurück­ge­wie­sen hat, wird der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die ge­sam­ten Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im We­sent­li­chen über Zah­lungs­ansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die die­ser gel­tend macht, nach­dem ei­ne ihm aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärt wor­den ist.

Der Kläger war seit 1. Ok­to­ber 1976 lei­ten­der Arzt der Anästhe­sie­ab­tei­lung des Mhos­pi­tals in G, des­sen Träge­rin die Be­klag­te ist.
 


- 4 -

Nach § 3 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 16. Sep­tem­ber 1976 war der Kläger ver­pflich­tet, nach dem je­weils neu­es­ten Stand ge­si­cher­ter wis­sen­schaft­li­cher Er­kennt­nis­se die sta­ti­onäre Be­hand­lung al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Ab­tei­lung ein­schl. der Gut­ach­ten und Be­ob­ach­tungsfälle durch­zuführen so­wie die sta­ti­onären Pa­ti­en­ten der an­de­ren Ab­tei­lun­gen zu un­ter­su­chen und mit­zu­be­han­deln, so­weit sein Fach­ge­biet berührt wird und er zur Kon­si­li­artätig­keit hin­zu­ge­zo­gen wird.

Der die sog. Ne­bentätig­kei­ten re­geln­de § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Der Arzt ist be­rech­tigt, oder auch auf Wunsch des Kran­ken­hau­ses ver­pflich­tet, über den Rah­men sei­ner Haupttätig­keit iSd. § 3 im Kran­ken­haus fol­gen­de Ne­bentätig­kei­ten aus­zuüben:

Am­bu­lanz (ggf. be­rufs­ge­nos­sen­schaft­li­ches Durch­gangs-arzt­ver­fah­ren), Sprech­stun­den­pra­xis und Kon­si­li­ar- und Gut­ach­tertätig­keit, so­weit Zeug­nis­se und Gut­ach­ten von an­de­rer Sei­te als vom Kran­ken­haus an­ge­for­dert wer­den.

...

Durch die ge­stat­te­te Ne­bentätig­keit darf die ein­wand­freie ärzt­li­che Ver­sor­gung der sta­ti­onären Kran­ken nicht be­ein­träch­tigt wer­den.
Die nach Abs. (1) er­teil­te Er­laub­nis zur Ausübung von Ne­bentätig­kei­ten kann je­der­zeit vom Kran­ken­haus­träger wi­der­ru­fen oder ein­ge­schränkt wer­den, wenn hierfür be­son­de­re Gründe vor­lie­gen. Sie lie­gen ins­be­son­de­re dann vor, wenn durch die Ausübung der Ne­bentätig­keit die dienst­li­che Haupttätig­keit (§ 3) oder der all­ge­mei­ne Dienst­be­trieb be­ein­träch­tigt wer­den.

Wi­der­ruft der Kran­ken­haus­träger die Ne­bentätig­keit oder schränkt er die­se ein, so ist er nicht ver­pflich­tet, dem lei­ten­den Ab­tei­lungs­arzt ei­ne Entschädi­gung für die die­sem dar­aus ent­ste­hen­den fi­nan­zi­el­len oder sons­ti­gen Nach­tei­le zu gewähren.“

Dem Kläger war nach § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges das Recht ein­geräumt wor­den, die me­di­zi­nisch-tech­ni­schen und pfle­ge­ri­schen Ein­rich­tun­gen des Kran­ken­hau­ses zu be­nut­zen und nach­ge­ord­ne­te Ärz­te in An­spruch zu neh­men. Dafür hat­te er nach § 8 Ar­beits­ver­trag die Pflicht, die da­bei ent­ste­hen­den Sach-
 


- 5 -

und Per­so­nal­kos­ten zu er­stat­ten. In ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung ha­ben die Par-tei­en be­stimmt, dass der Kläger ei­nen be­stimm­ten Pro­zent­satz des Brut­to­erlöses sei­ner ge­sam­ten li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Tätig­keit an das Kran­ken­haus abführt. Die­ser Pro­zent­satz be­trug zu­letzt 13,6 %.


§§ 6 und 7 des Ar­beits­ver­tra­ges, die Vergütung und Li­qui­da­ti­ons­recht re­geln, lau­ten aus­zugs­wei­se:

㤠6

1. Der Arzt erhält ein Ge­halt nach Vergütungs­grup­pe der AVR.

2. ...

f) So­weit ei­ne Ver­si­che­rung in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, ver­pflich­tet sich der Arzt, sich ne­ben der Pflicht­ver­si­che­rung bei der Ärz­te­kam­mer/-ver­sor­gung im sat­zungsmäßigen Rah­men frei­wil­lig zum je­wei­li­gen Höchst­be­trag höher­zu­ver­si­chern oder aber ei­ne ent­spre­chen­de Le­bens­ver­si­che­rung ab­zu­sch­ließen.

g) Das Kran­ken­haus be­tei­ligt sich an den mo­nat­li­chen Beiträgen zu den o.a. Ver­si­che­run­gen (auch wenn es sich nur um die Ver­si­che­rung bei der Ärz­te­kam­mer/-ver­sor­gung - Pflicht­ver­si­che­rung/frei­wil­li­ge Höher­ver­si­che­rung - und ggf. noch um ei­nen Le­bens­ver­si­che­rungs­ver­trag han­delt) mit je­weils 50%, höchs­tens je­doch zwei­mal bis zur Höhe des je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber­an­teils zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung. Die gleich­ho­he Be­tei­li­gung des Arz­tes an den ver­schie­de­nen Beiträgen wird vor­aus­ge­setzt. Die je­wei­li­gen Bei­trags­an­tei­le des Arz­tes wer­den von sei­nen mo­nat­li­chen Dienst­bezügen ein­be­hal­ten und vom Kran­ken­haus an den zuständi­gen Ver­si­che­rungs­träger ab­geführt.

3. Der Arzt erhält das Li­qui­da­ti­ons­recht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.

§ 7

1. Der Arzt ist be­rech­tigt, für die von ihm oder un­ter sei­ner Ver­ant­wor­tung bei der sta­ti­onären Be­hand­lung er­brach­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen als ge­son­dert be­re­chen­ba­re ärzt­li­che Leis­tung im Sin­ne der je­weils ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ge­genüber Pa­ti­en­ten zu li­qui­die­ren, die ei­ne persönli­che Be­hand­lung durch ihn wünschen und dies mit dem Kran­ken­haus ver­ein­bart ha­ben. Durch die Er­brin­gung die­ser ge­son-
 


- 6 -

dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen darf die ärzt­li­che Ver­sor­gung iSd. § 3 die­ses Ver­tra­ges al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Fach­ab­tei­lung nicht be­ein­träch­tigt wer­den.


Die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen, die im Be­zug auf die mögli­chen Pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses höchs­tens 10 % be­tra­gen sol­len, wer­den im Hin­blick auf die ge­rin­ge Zahl der mögli­chen Pa­ti­en­ten der Fach­ab­tei­lung Anästhe­sie auf höchs­tens 20 % fest­ge­setzt.

2. Der Arzt ist be­rech­tigt, im Zu­sam­men­hang mit den Ne­bentätig­kei­ten nach § 5 für die rein ärzt­li­chen Leis­tun­gen zu li­qui­die­ren.

3. Die Li­qui­da­ti­on gem. Abs. 1 und 2 wer­den vom Arzt aus­ge­stellt und ein­ge­zo­gen. Der Brut­to­li­qui­da­ti­ons-erlös ist dem Kran­ken­haus durch Ein­rei­chen von auf­ge­lis­te­ten Rech­nungs­durch­schrif­ten bzw. Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen der Kas­senärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung oder sons­ti­gen Kos­tenträgern nach Ab­schluss ei­nes je­den Ka­len­der­vier­tel­jah­res nach­zu­wei­sen, und zwar un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von möglichst 3 Wo­chen.


4. Bei der Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se des Pa­ti­en­ten und den ge­meinnützi­gen Cha­rak­ter des Kran­ken­hau­ses Rück­sicht zu neh­men. Die­sen Grund­satz hat der Arzt auch bei Be­tei­li­gung an­de­rer lei­ten­der Ärz­te in Ab­spra­che mit ih­nen zu berück­sich­ti­gen.

5. Der Arzt ist je­doch ver­pflich­tet, auf Ver­an­las­sung des Kran­ken­haus­trägers Mit­ar­bei­ter des Kran­ken­hau­ses un­ent­gelt­lich zu be­han­deln.“

Der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch des Klägers be­trug nach § 10 Ar­beits-ver­trag fünf Wo­chen. Das Ur­laubs­jahr soll­te das Ka­len­der­jahr sein, wo­bei der Ur­laub des Klägers wie bei an­de­ren Chefärz­ten bis zum Ab­lauf des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den konn­te. Sei­ne Ur­laubs­ver­tre­tung bei der Ne­bentätig­keit und im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich hat­te der Kläger selbst im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger zu re­geln, die Kos­ten der Ver­tre­tung bei die­sen Tätig­kei­ten hat­te er zu tra­gen. Im Fall der Dienst­unfähig­keit des Klägers soll­te er sein Ge­halt für die Dau­er von sechs Wo­chen fort­ge­zahlt er­hal­ten, das Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Ar­beits­ver­trag
 


- 7 -

soll­te ihm da­ge­gen bis zu 26 Wo­chen im Fall der Dienst­unfähig­keit zu­ste­hen (§ 10 Abs. 4 und 5 Ar­beits­ver­trag).

Nach ei­ner Dienst­ver­ein­ba­rung soll­te die ge­genüber der Re­gel­ar­beits­zeit gem. AVR von 38,5 St­un­den pro Wo­che ver­ein­bar­te Mehr­ar­beit bei ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen 40-St­un­den-Wo­che durch sog. AZV-Ta­ge aus­ge­gli­chen wer­den, wo­von jähr­lich im Grund­satz acht AZV-Ta­ge zur Verfügung stan­den, die auf An­trag gewährt wur­den.

Der Kläger hat­te ab dem vier­ten Quar­tal 2001 ei­ne Pri­vatärzt­li­che Ver­rech­nungs­stel­le (PVS) mit der Ab­rech­nung ge­genüber den Pa­ti­en­ten be­auf­tragt, so­weit er dies­bezüglich li­qui­da­ti­ons­be­rech­tigt war. Ge­genüber der Be­klag­ten rech­ne­te der Kläger das ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt selbst ab. Da­bei wa­ren die An­ga­ben des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten für das vier­te Quar­tal 2002 so­wie für die ers­ten bei­den Quar­ta­le 2003 feh­ler­haft. Dies ver­an­lass­te die Be­klag­te zu ei­ge­nen Er­mitt­lun­gen. Von 303 Pa­ti­en­ten des Jah­res 2001, die von der Be­klag­ten an­ge­schrie­ben wor­den wa­ren, ant­wor­te­ten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Ver­gleich er­gab, dass der Kläger Brut­to­li­qui­da­tio­nen iHv. 16.069,42 Eu­ro nicht an­ge­ge­ben hat­te, wor­aus sich ein um 2.185,44 Eu­ro ge­rin­ge­res Nut­zungs­ent­gelt er­gab, das der Kläger an die Be­klag­te ab­zuführen hat­te. Un­ter dem 26. Mai 2004 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger außer­or­dent­lich frist­los. Da­bei er­hob sie wie bei ei­ner später zum 31. De­zem­ber 2004 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung so­wie fünf wei­te­ren bis Fe­bru­ar 2005 aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen den Vor­wurf wis­sent­li­cher und ab­sicht­li­cher Falsch­an­ga­ben bei der Ab­rech­nung der Nut­zungs­ent­gel­te. Mit rechts­kräfti­gem Ur­teil vom 29. März 2007 ent­schied das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, dass kei­ne die­ser Kündi­gun­gen das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­en­det hat­te (- 16 Sa 435/06 -).


Un­ter Berück­sich­ti­gung des vom Kläger ge­zahl­ten Nut­zungs­ent­gelts er­ge­ben sich für die Jah­re 1996 bis 2004 fol­gen­de Net­to­li­qui­da­ti­ons­beträge:


1996 201.006,38 Eu­ro
1997 137.911,34 Eu­ro
1998 66.882,73 Eu­ro

- 8 -

1999 282.324,43 Eu­ro
2000 142.590,08 Eu­ro
2001 192.127,92 Eu­ro
2002 189.626,70 Eu­ro
2003 562.235,71 Eu­ro
2004 106.084,17 Eu­ro


Dies er­gibt bei dem von den Par­tei­en ver­wen­de­ten Di­vi­sor von 8,5 11durchschnittliche jähr­li­che Net­to­li­qui­da­ti­ons­einkünf­te iHv. 221.269,35 Eu­ro. Aus Pri­va­t­am­bu­lanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Eu­ro und aus am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit 5.664,74 Eu­ro ein. Sch­ließlich er­hielt der Kläger für ei­ne von ihm für die Uni­ver­sität E aus­geführ­te Lehrtätig­keit 290,50 Eu­ro für das Jahr 2003. Aus­weis­lich der Ab­rech­nung für De­zem­ber 2003 be­lief sich die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers in die­sem Mo­nat auf 6.459,96 Eu­ro brut­to. Im No­vem­ber 2003 zahl­te die Be­klag­te an den Kläger ei­ne Weih­nachts­zu­wen­dung iHv. 4.629,61 Eu­ro brut­to.

Un­ter dem 18. No­vem­ber 2004 be­an­trag­te der Kläger schrift­lich Ur­laub:

„...

Be­trifft: 1. Ur­laub 2004

...

Aus­weis­lich mei­ner Ge­halts­mit­tei­lung für Fe­bru­ar 2004 (An­la­ge 1) steht mir noch ein Rest­url. 04 = 035,00 Ta­ge/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Ta­gen, ins­ge­samt al­so 36 Ta­ge zu.

Zurück­ge­rech­net vom 31.12.2004 und bei Wer­tung von Hei­lig­abend und Sil­ves­ter als je 1/2 Ar­beits­tag er­gibt sich für 2004 noch ein Ur­laubs­an­spruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Ei­nen ent­spre­chend aus­gefüll­ten Ur­laubs­an­trag ha­be ich bei­gefügt (An­la­ge 2).
Ich bit­te,
- mei­nen Ur­laubs­an­trag im Men­gen­gerüst zu über­prüfen,
- evtl. er­for­der­li­che Zu- oder Ab­schläge (wenn ich schon 2004 Ur­laub aus dem Kon­tin­gent 2004 be­an­tragt ha­ben soll­te) kor­ri­gie­rend nach­zu­be­rech­nen
- mir den Ur­laub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestä-

- 9 -

ti­gen und zu gewähren und auch


- die Über­wei­sung des Ur­laubs­gelds nicht zu ver­ges­sen.
...“


Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te schul­de ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges ei­ne Vergütung iHv. 392.719,38 Eu­ro. Es sei­en je 214/360 der Jah­res­vergütung iHv. 83.228,28 Eu­ro, der sta­ti­onären Wahl­arzt­ein­nah­men auf der Ba­sis des Jah­res 2003 iHv. 560.050,27 Eu­ro, der Pri­va­t­am­bu­l­anz­ein­nah­men 2003 iHv. 11.415,67 Eu­ro und der am­bu­lan­ten kas­senärzt­li­chen Tätig­keit 2003 von 5.664,74 Eu­ro ge­schul­det. Ne­ben 25 Ur­laubs­ta­gen aus 2004 stünden dem Kläger wei­ter für 2003 noch 60 Ur­laubs­ta­ge zu. Eben­so vier wei­te­re AZV-Ta­ge ne­ben dem in der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 ge­nann­ten ei­nen AZV-Tag. Nach ei­ner Aus­kunft der nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 7. Au­gust 2008 er­lei­de er ei­nen Ver­sor­gungs­scha­den durch die ver­späte­te Zah­lung von Beiträgen zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung.


Der Kläger hat be­an­tragt

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 392.719,38 Eu­ro brut­to nebst Jah­res­zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 7.340,55 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004, aus wei­te-ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit
dem 1. De­zem­ber 2004 und aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2004 Ur­laub von 85 Ta­gen auf der Ba­sis ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che und zusätz­lich 5 AZV-Ta­ge zu gewähren,

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Steu­er­scha­den ein­sch­ließlich der Steu­er­be­ra­ter­kos­ten zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass er we­gen der ver­späte­ten Vergütungs­zah­lung der Be­klag­ten, wel­che den Zeit­raum

- 10 -

vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 be­tref­fen, höhe­re Steu­ern zah­len muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 hätte wei­ter­ar­bei­ten und sei­ne Vergütun­gen in die­ser Zeit hätte ver­ein­nah­men können,

4. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

Ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag hat die Be­klag­te vor al­lem da­mit be­gründet, dass der Kläger die Be­rech­nung sei­ner An­nah­me­ver­zugs­ansprüche nicht auf das un­gewöhn­li­che Jahr 2003 stützen könne. Die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit stünden dem Kläger nicht als An­nah­me­ver­zugs­lohn zu, da es sich da­bei nicht um Vergütung hand­le.

Scha­dens­er­satz­ansprüche schei­ter­ten man­gels ei­nes Ver­schul­dens der Be­klag­ten, die Ur­laubs­ansprüche sei­en ver­fal­len, Ansprüche auf wei­te­re AZV-Ta­ge oder auf Scha­dens­er­satz we­gen der Lehrtätig­keit bestünden nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kläger ei­ne Vergütungs­for­de­rung iHv. ins­ge­samt 46.276,77 Eu­ro brut­to, ei­nen An­nah­me­ver­zugs­an­spruch aus am­bu­lan­ter Ne­bentätig­keit iHv. 9.981,06 Eu­ro zu­ge­spro­chen und fest­ge­stellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Ur­laubs­ta­ge so­wie ei­nen AZV-Tag zu be­an­spru­chen hat. Da­nach hat es ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zum Scha­dens­er­satz fest­ge­stellt, so­weit durch die ver­späte­te Bei­trags­entrich­tung zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung Schäden ent­ste­hen.


Mit der Be­ru­fung hat der Kläger - bei re­du­zier­ter Be­rech­nungs­ba­sis noch ei­nen wei­te­ren Zah­lungs­an­spruch von 155.048,25 Eu­ro brut­to ver­folgt, außer­dem hat er Scha­dens­er­satz für vom Ar­beits­ge­richt nicht an­er­kann­te Ur­laubs­ta­ge und AZV-Ta­ge iHv. 47.973,22 Eu­ro brut­to gel­tend ge­macht. Ne­ben dem Grund­ge­halt müsse ihm noch ent­spre­chend der Weih­nachts­zu­wen­dung 2003 ein wei­te­rer Be­trag iHv. 3.197,82 Eu­ro ge­zahlt wer­den. Dies­bezüglich hat
 


- 11 -

die Be­klag­te die Ein­re­de der Verjährung er­ho­ben und im Übri­gen ih­re Be­ru­fung in­so­weit be­schränkt, als sie zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 Eu­ro brut­to we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit des Klägers ver­ur­teilt wur­de und ih­re Scha­dens­er­satz­pflicht bezüglich des Ver­sor­gungs­scha­dens fest­ge­stellt wur­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 102.309,44 Eu­ro als Scha­dens­er­satz für ent­gan­ge­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men zu zah­len und im Übri­gen die wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en zurück­ge­wie­sen. Die Par­tei­en ver­fol­gen mit ih­ren vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen ih­re Pro­zess­zie­le im Um­fang des zwei­ten Rechts­zugs wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist teil­wei­se be­gründet. 


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Hin­sicht­lich der Grund­vergütung könne der Kläger sei­ne Ansprüche auf An­nah­me­ver­zug stützen, wo­bei das Ar­beits­ge­richt die­se in der Höhe rich­tig be­rech­net ha­be. Ein et­wai­ger An­spruch des Klägers auf Weih­nachts­zu­wen­dung sei verjährt. Die Ab­gel­tung wei­te­rer Ur­laubs­ansprüche kom­me nicht in Be­tracht, da der Ur­laubs­an­spruch ver­fal­len sei. Auch Scha­dens­er­satz ste­he dem Kläger in­so­weit nicht zu, da er die Be­klag­te nur hin­sicht­lich der im Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004 ge­nann­ten Ur­laubs­zei­ten in Ver­zug ge­setzt ha­be. Die AZV-Ta­ge sei­en grundsätz­lich nicht ab­zu­gel­ten. Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus der Lehrtätig­keit ha­be der Kläger zu­min­dest ge­genüber der Be­klag­ten nicht schlüssig be­gründet. So­weit es um die ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ge­he, be­ru­he der An­spruch des Klägers auf Scha­dens­er­satz. Die Be­klag­te ha­be dem Kläger pflicht­wid­rig ein Li­qui­da­ti­ons­recht nicht ein­geräumt und ha­be dies auch zu ver­tre­ten, da sie bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt auf die Wirk­sam­keit der von ihr aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung nicht hätte ver­trau­en dürfen. Der Feh­ler des Klägers bei
 


- 12 -

der Mel­dung von Zah­lungs­eingängen ha­be al­lein die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen können. Für ein vorsätz­li­ches Han­deln des Klägers hätten kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te vor­ge­le­gen. Die Scha­denshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wo­bei Grund­la­ge der Re­fe­renz­zeit-raum von 1996 bis Mit­te 2004 sei. Der sich hier­aus er­ge­ben­de Be­trag von 129.376,06 Eu­ro sei je­doch we­gen ei­nem dem Kläger an­zu­las­ten­den Mit­ver­schul­den um 20 % zu kürzen, was eben­so hin­sicht­lich der ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus der Am­bu­lanztätig­keit gel­te.

B. Die teil­wei­se be­gründe­te Re­vi­si­on des Klägers führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich des Ver­zugs­lohns ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten ab­ge­lehnt hat, zur Zurück­ver­wei­sung. Im Übri­gen sind die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on des Klägers und die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet.


I. Zu Recht ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass dem Kläger kein höhe­rer re­gelmäßiger An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch als mo­nat­lich 6.464,84 Eu­ro zu­steht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. De­zem­ber 2004 die ver­ein­bar­te Vergütung fort­zu­zah­len, so­weit sie mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug ge­ra­ten ist. Dafür be­durf­te es kei­nes tatsächli­chen (§ 294 BGB) oder wört­li­chen An­ge­bots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein sol­ches An­ge­bot überflüssig, wenn die Be­klag­te zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung vor­zu­neh­men hat­te, die ka­len­dermäßig be­stimmt war. Der Be­klag­ten als Ar­beit­ge­be­rin ob­lag es, dem Kläger für je­den Tag ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und den Ar­beits­ein­satz des Klägers fort­lau­fend zu pla­nen und durch Wei­sun­gen zu kon­kre­ti­sie­ren (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 9 AZR 679/97 - BA­GE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vor­lie­gend hat je­doch die Be­klag­te die Ar­beits­leis­tung des Klägers auf­grund ih­rer Kündi­gung zurück­ge­wie­sen, die sich im Nach­hin­ein als rechts­un­wirk­sam her­aus­ge­stellt hat. Da­mit hat sie ih­re Mit­wir­kungs­hand­lung nicht er­bracht, so dass ein An­ge­bot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war (BAG 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 374/83 - BA­GE 46, 234 = AP BGB § 615

- 13 -

Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

Für ei­ne höhe­re Vergütung als die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten mo­nat­li­chen 6.464,84 Eu­ro, die die Be­klag­te ih­rer­seits mit ei­ner Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen hat­te, hat der Kläger nichts vor­ge­tra­gen. Die von ihm in Be­zug ge­nom­me­ne Ent­gel­tab­rech­nung für De­zem­ber 2003 weist ei­nen mo­nat­li­chen Be­trag iHv. 6.459,96 Eu­ro aus.

II. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, ei­nem wei­te­ren An­nah­me­ver­zugs­an­spruch auf Zah­lung der an­tei­li­gen Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 iHv. 3.197,82 Eu­ro ste­he die Ein­re­de der Verjährung ent­ge­gen.

1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB un­ter­liegt der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 der re­gelmäßigen dreijähri­gen Verjährungs­frist des § 195 BGB nF. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 bei In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes am 1. Ja­nu­ar 2002 noch nicht ent­stan­den war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf sol­che Ansprüche an­zu­wen­den, die nach dem Stich­tag aus ei­nem nach al­tem Recht zu be­ur­tei­len­den Schuld­verhält­nis ent­ste­hen (BGH 19. Ja­nu­ar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Pa­landt/El­len­ber­ger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 je­weils mwN). Das neue Verjährungs­recht ist nach der Grund­re­gel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ent­stan­de­ne Ansprüche an­zu­wen­den. Dies muss erst recht für Ansprüche gel­ten, die auf vor die­sem Stich­tag be­ste­hen­den Schuld­verhält­nis­sen be­ru­hen, aber erst nach dem 1. Ja­nu­ar 2002 ent­stan­den sind.

2. Für die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 be­gann die Verjährungs­frist am 1. Ja­nu­ar 2005 zu lau­fen, da die Be­klag­te die Weih­nachts­zu­wen­dung mit dem No­vem­be­rent­gelt ab­ge­rech­net und aus­ge­zahlt hat­te, die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 mit­hin spätes­tens zum 1. De­zem­ber 2004 fällig wur­de. Mit der Kla­ge­er­he­bung am 27. De­zem­ber 2007 wur­de die Verjährung auch ei­nes An­spruchs auf Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 ge­hemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1
 


- 14 -

BGB). Die Kla­ge war der Be­klag­ten am 27. De­zem­ber 2007 in nicht verjähr­ter Zeit zu­ge­stellt wor­den. Der Streit­ge­gen­stand war hin­rei­chend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO be­stimmt und er­fass­te auch die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004.

a) Nach dem für den Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­pro­zess gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands­be­griff wird der Ge­gen­stand ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens durch den Kla­ge­an­trag und den Kla­ge­grund, al­so den zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt, be­stimmt (BAG 2. Ok­to­ber 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. De­zem­ber 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Da­zu sind al­le Tat­sa­chen zu rech­nen, die bei ei­ner natürli­chen, vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den, den Sach­ver­halt sei­nem We­sen nach er­fas­sen­den Be­trach­tungs­wei­se zu dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehören, den der Kläger zur Stützung sei­nes Rechts­schutz­be­geh­rens dem Ge­richt un­ter­brei­tet hat (BAG 15. Ju­li 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).


b) Zur Be­gründung sei­ner Vergütungs­ansprüche hat der Kläger aus­geführt, die Be­klag­te müsse den Be­trag er­set­zen, den er bei ei­ner Wei­ter­ar­beit vom 27. Mai bis zum 31. De­zem­ber 2004 er­zielt hätte. Die Vergütung set­ze sich aus dem Grund­ge­halt nach VergGr. 1 der AVR und dem Li­qui­da­ti­ons­recht zu­sam­men. Für den Teil­be­trag „Jah­res­ge­halt“ hat der Kläger aus­drück­lich auf die Ge­halts­mit­tei­lung der Be­klag­ten für De­zem­ber 2003 Be­zug ge­nom­men, aus der sich für das Jahr 2003 ein Ge­samt­ar­beit­ge­ber­b­rut­to iHv. 83.228,28 Eu­ro er­gab. Da­durch wur­de aus­rei­chend deut­lich, dass der Kläger sämt­li­che Zah­lun­gen, die die Be­klag­te 2003 ge­leis­tet hat­te, auch für das Jahr 2004 be­gehrt. Mit dem Hin­weis in der Be­ru­fungs­in­stanz, zum fort­zu­zah­len­den Ent­gelt gehöre auch an­tei­lig die Weih­nachts­zu­wen­dung, die 2003 ins­ge­samt 4.629,61 Eu­ro be­tra­gen ha­be, hat der Kläger kei­nen neu­en Le­bens­sach­ver­halt ge­schil­dert, son­dern nur ein bis­her feh­len­des Be­gründungs­ele­ment zu sei­ner Ge­samt­for­de­rung 2004 nach­ge­tra­gen. Sol­che feh­len­den Be­gründungs­ele­men­te können auch noch während des Rechts­streits vor­ge­tra­gen wer­den, selbst wenn der An­spruch oh­ne die Un­ter­bre­chungs­wir­kung be­reits verjährt ge­we­sen wäre (BGH 27. Fe­bru­ar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hem-
 


- 15 -

mung der Verjährung tritt für al­le Ansprüche in Höhe der ge­sam­ten Kla­ge­for­de­rung ein, wenn wie hier Teil­beträge ver­schie­de­ner Ansprüche ein­ge­klagt wur­den, oh­ne klar­zu­stel­len, wel­cher Kla­ge­be­trag auf wel­chen An­spruch entfällt. Der Kläger hat durch sei­nen Be­ru­fungs­schrift­satz vom 8. De­zem­ber 2008 klar­ge­stellt, dass der auf die Weih­nachts­zu­wen­dung ent­fal­len­de Teil­be­trag der For­de­rung 3.197,82 Eu­ro beträgt und es sich im Übri­gen um die mo­nat­li­che und für Mai 2004 zeit­an­tei­li­ge Grund­vergütung han­de­le.

c) Ob der Kläger ei­nen An­spruch auf ei­ne teil­wei­se Weih­nachts­zu­wen­dung in ein­ge­klag­ter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann an­hand der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schie­den wer­den. Es kann dem bis­he­ri­gen Sach­vor­trag des Klägers nicht ent­nom­men wer­den, dass er oh­ne An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten von die­ser ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on er­hal­ten hätte, was Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch nach § 615 Satz 1 BGB ist (BAG 18. Ja­nu­ar 1963 - 5 AZR 200/62 - BA­GE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). An­de­rer­seits ist die Be­klag­te dem An­spruch al­lein mit ei­ner Verjährungs­ein­re­de ent­ge­gen­ge­tre­ten. Nach­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung je­doch nicht auf die Verjährung des An­spruchs auf Weih­nachts­zu­wen­dung stützen durf­te, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in sei­nem Sach­vor­trag hin­zu­wei­sen und so­dann der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zu die­sem Vor­brin­gen ih­rer­seits Stel­lung zu neh­men.

III. Der An­spruch des Klägers auf Er­satz der ihm ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus sta­ti­onären wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen und aus am­bu­lan­ter Tätig­keit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 beläuft sich auf der Ba­sis des ver­ein­bar­ten Di­vi­sors 214/366 auf 139.362,96 Eu­ro, da­von 129.376,06 Eu­ro von ent­gan­ge­nen Ein­nah­men für sta­ti­onäre und 9.986,90 Eu­ro für am­bu­lan­te Leis­tun­gen.

1. Der Kläger hat An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Be­klag­ten unmöglich ge­wor­den ist, ihm die Er­werbs­chan­ce „Li­qui­da­ti­ons­recht“ ein­zuräum­en und sie die­se Unmöglich­keit zu ver­tre­ten hat.

- 16 - 


a) In § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben die Par­tei­en ge­re­gelt, dass die Tätig­keit des Klägers ins­be­son­de­re im am­bu­lan­ten Be­reich „Ne­bentätig­keit“ ist, die die ein­wand­freie ärzt­li­che Ver­sor­gung im sta­ti­onären Be­reich nicht be­ein­träch­ti­gen darf, an­dern­falls die Be­klag­te zum Wi­der­ruf der er­teil­ten Ne­bentätig­keits-Er­laub­nis be­rech­tigt sein soll­te. Da­mit stell­te das Li­qui­da­ti­ons­recht des Klägers im am­bu­lan­ten Be­reich kei­ne Ge­gen­leis­tung für die ar­beits­ver­trag­lich nach § 3 ge­schul­de­te Haupttätig­keit des Klägers im sta­ti­onären Be­reich dar. In­so­weit stand das Li­qui­da­ti­ons­recht nicht im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis, so dass der Kläger sei­ne Er­satz­ansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.


b) Da­ge­gen spricht vor­lie­gend viel dafür, dass das dem Kläger für den sta­ti­onären, wahlärzt­li­chen Be­reich ar­beits­ver­trag­lich ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht ei­ne Er­werbsmöglich­keit dar­stellt, wel­che die Be­klag­te dem Kläger als Ge­gen­leis­tung für sei­ne Ar­beit nach § 611 Abs. 1 BGB schul­de­te.


aa) Im Re­gel­fall stellt die bloße ta­rif­li­che Vergütung oh­ne zusätz­li­che Ein­nah­memöglich­kei­ten aus ei­nem Li­qui­da­ti­ons­recht kei­ne an­ge­mes­se­ne Ho­no­rie­rung des Chef­arz­tes dar (BAG 9. Ja­nu­ar 1980 - 5 AZR 71/78 - BA­GE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Kran­ken­haus-Ver­trag Nr. 6). Auch steu­er­recht­lich können sich die Ein­nah­men aus dem Li­qui­da­ti­ons­recht für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen als Ar­beits­lohn dar­stel­len (BFH 5. Ok­to­ber 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Li­qui­da­ti­ons­recht sol­len dem Arzt kei­ne zusätz­li­chen Ein­nah­men ver­schafft wer­den, son­dern im Sin­ne ei­ner Na­tu­ral­vergütung sol­len ei­ne Er­werbs­chan­ce und die hier­zu er­for­der­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen gewährt wer­den, dh. die Ver­schaf­fung von Ver­dienstmöglich­kei­ten stellt sich re­gelmäßig als im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­de Vergütungs­form für die vom Arzt zu er­brin­gen­de Haupt­leis­tung dar (vgl. Wern Die ar­beits­recht­li­che Stel­lung des lei­ten­den Kran­ken­haus­arz­tes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein sol­cher Re­gel­fall, bei dem dem Li­qui­da­ti­ons­recht des Arz­tes Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter zu­kommt, im Ein­zel­fall tatsächlich vor­liegt, ist je­doch im­mer ei­ne Fra­ge der zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba-
 


- 17 -

rung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz-pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31).

bb) Die Vor­in­stan­zen ha­ben dem Li­qui­da­ti­ons­recht des Klägers im Be­reich der sta­ti­onären Leis­tun­gen Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter zu­kom­men las­sen und da­bei ins­be­son­de­re auf § 6 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­wie­sen, dem­zu­fol­ge zur Vergütung des Klägers auch sein Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges gehörte. Die­se Aus­le­gung ist selbst für den Fall, dass die Par­tei­en vor­lie­gend ei­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag be­nutzt ha­ben, des­sen Aus­le­gung re­vi­si­ons­recht­lich oh­ne Ein­schränkung über­prüft wer­den kann (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 581/99 - BA­GE 95, 296 = AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 13), rechts­feh­ler­frei und nicht zu be­an­stan­den. In § 10 Abs. 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben die Par­tei­en ver­ein­bart, dass der Kläger bei Dienst­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit oder Un­fall das Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Ar­beits­ver­trag „auf die Dau­er von 26 Wo­chen“ be­hal­ten soll­te. Durch die­se Aus­nah­me vom Grund­satz „oh­ne Ar­beit kei­ne Ge­gen­leis­tung“ ha­ben die Par­tei­en ge­ra­de den Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter des Li­qui­da­ti­ons­rechts be­tont.


cc) Un­ge­ach­tet des Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ters des Li­qui­da­ti­ons­rechts für den sta­ti­onären Be­reich kann der Kläger je­doch - wie bei sei­nem Li­qui­da­ti­ons-recht für den am­bu­lan­ten Be­reich - die ent­gan­ge­ne Vergütung aus den Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men nicht nach § 615 Satz 1 BGB ver­lan­gen. So­weit der Se­nat in ähn­li­chen Fällen ei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung zu­grun­de ge­legt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31) wird hier­an nicht fest­ge­hal­ten.

§ 615 Satz 1 BGB gewährt kei­nen ei­genständi­gen An­spruch, son­dern hält den ursprüng­li­chen Erfüllungs­an­spruch auf­recht (BAG 5. Sep­tem­ber 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Ar­beit­neh­mer ist dann so zu vergüten, als ob er ge­ar­bei­tet hätte. Be­steht je­doch die Na­tu­ral­vergütung dar­in, dem Ar­beit­neh­mer Er­werbs­chan­cen zur Verfügung zu stel­len, hier al­so dem Kläger Tätig­kei­ten mit ei­ge­ner Li­qui­da­ti­onsmöglich­keit

- 18 -

zu eröff­nen, so kann die­se Ver­pflich­tung nicht mehr erfüllt wer­den, weil die Be­klag­te auf­grund Unmöglich­keit von die­ser Leis­tungs­pflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei ge­wor­den ist. Die Be­klag­te als Kran­ken­haus­träger muss­te dem Arzt die per­so­nel­len und sächli­chen Mit­tel zur Verfügung stel­len, die die­ser zur Be­hand­lung der Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten benötig­te. Die­se Dau­er­ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­stand ar­beitstäglich und weist ei­ne der­ar­ti­ge zeit­li­che Bin­dung auf, dass ein Fix­geschäft vor­liegt, dh. die Er­werbs­chan­ce be­steht für den Ar­beit­neh­mer auf der Zeit­ach­se nur ein­ma­lig. Ist die Zeit ver­stri­chen, kann die Nut­zung nicht nach­ge­holt wer­den (vgl. zur Pflicht, ein Dienst­fahr­zeug zur Verfügung zu stel­len BAG 16. No­vem­ber 1995 - 8 AZR 240/95 - BA­GE 81, 294 = AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglich­keit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB kei­ne Rechts­grund­la­ge für Wert­er­satz (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379 = AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 12; Bam­ber­ger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar re­gelt § 615 BGB we­gen des Fix­schuld­cha­rak­ters der Ar­beits­leis­tung auch die Fälle der An­nah­meunmöglich­keit (ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber kei­ne Re­ge­lun­gen zu den Rechts­fol­gen, wenn die Ge­gen­leis­tung ih­rer­seits Fix­schuld­cha­rak­ter hat und unmöglich ge­wor­den ist. In­so­weit bleibt es bei den all­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen, §§ 275 ff. BGB.


c) § 283 BGB gewährt dem Gläubi­ger, dem die Be­fug­nis zur na­tu­ra­len Ver­wirk­li­chung sei­nes An­spruchs gemäß § 275 BGB ent­zo­gen wor­den ist, Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung, wenn der Schuld­ner den Ein­tritt des zur Unmöglich­keit führen­den Um­stan­des zu ver­tre­ten hat. In­so­fern setzt sich die An­spruchs­be­rech­ti­gung des Gläubi­gers in ei­ner nun­mehr auf Geld ge­rich­te­ten Be­rech­ti­gung fort (vgl. Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB ver­weist hin­sicht­lich der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen auf § 280 Abs. 1 BGB.
 


- 19 -

So­weit das dem Kläger ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht kei­ne Ge­gen­leis­tung für die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ist (am­bu­lan­ter Be­reich), so er­gibt sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers di­rekt aus § 280 Abs. 1 BGB (vgl. Wern in Ar­beits­recht im Kran­ken­haus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts im am­bu­lan­ten Be­reich ar­beits­ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht der Be­klag­ten war. Die Be­klag­te hat dem Kläger die ent­spre­chen-de Ne­bentätig­keit im Ar­beits­ver­trag ge­neh­migt und ihm das Li­qui­da­ti­ons­recht auch in­so­weit ein­geräumt.


d) Die Be­klag­te hat ih­re Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ver­letzt, weil sie den Kläger durch Zeit­ab­lauf um sei­nen na­tu­ra­len Erfüllungs­an­spruch - Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts - ge­bracht hat. Dies gilt auch hin­sicht­lich des Li­qui­da­ti­ons­rechts im am­bu­lan­ten Be­reich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges in­so­weit ein Wi­der­rufs­recht der Ne­bentätig­keits­ge­neh­mi­gung vor­ge­se­hen. Dass die Be­klag­te vor Kündi­gungs­aus­spruch da­von Ge­brauch ge­macht hätte, ist nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Da­nach be­stand die Ver­pflich­tung zur Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts auch nach Aus­spruch der Kündi­gung wei­ter.

e) Die­se Pflicht­ver­let­zung hat die Be­klag­te auch zu ver­tre­ten. 


aa) Was der Schuld­ner zu ver­tre­ten hat, re­geln die §§ 276 bis 278 BGB. Da­nach hat der Schuld­ner für ei­ge­nes Ver­schul­den und das sei­ner Erfüllungs­ge­hil­fen und ge­setz­li­chen Ver­tre­ter ein­zu­ste­hen. Nach § 276 Abs. 2 BGB han­delt fahrlässig, wer die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen können, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 27; 20. Ju­ni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­haf­tung Nr. 11; 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - BA­GE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), al­so ein Ver­s­toß ge­gen die ob­jek­ti­ve Sorg­falts­pflicht be­steht (vgl. BAG 17. Fe­bru­ar 1994 - 8 AZR 275/92 - BA­GE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Die­se Vor­aus­set­zung liegt nicht vor, wenn der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt
 


- 20 -

be­ruht. Ist die Rechts­la­ge nicht ein­deu­tig, han­delt der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber so­lan­ge nicht fahrlässig, wie er auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­trau­en durf­te. Ent­schei­dend ist, ob er un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung mit ver­tret­ba­ren Gründen zu der An­nah­me ge­lan­gen durf­te, die Kündi­gung wer­de sich als rechts­beständig er­wei­sen (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31). Be­ruht die Un­ge­wiss­heit über die Schuld auf recht­li­chen Zwei­feln des Schuld­ners (Rechts­irr­tum), zB über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, so muss dies im Grund­satz als mögli­cher Ent­schul­di­gungs­grund berück­sich­tigt wer­den können. Der Rechts­irr­tum ist ent­schuld­bar, wenn die Rechts­la­ge ob­jek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorgfältig ge­prüft hat. Im Fal­le ei­ner Kündi­gung ist nicht er­for­der­lich, dass sich die­se als rechts­beständig er­weist. Der Ar­beit­ge­ber darf sei­ne In­ter­es­sen mit den ge­setz­lich ge­bo­te­nen Mit­teln ver­fol­gen, so­fern er nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­for­dert ei­ne kom­ple­xe Abwägungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers. Es ist nicht in je­dem Fall leicht ab­zuschätzen, in­wie­weit das Ar­beits­ge­richt und die wei­te­ren ge­richt­li­chen In­stan­zen der ei­ge­nen Abwägung fol­gen wer­den. Ist die Rechts­la­ge nicht ein­deu­tig und be­ruht der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt, han­delt der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber so­lan­ge nicht fahrlässig, wie er auf die Wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung ver­trau­en darf (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass sie die Ver­unmögli­chung der Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts nicht zu ver­tre­ten hat, trägt die Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber, da sie die Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat. Sie hat­te dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass aus ih­rer Sicht Kündi­gungs­gründe vor­la­gen, die ei­nen sorgfältig abwägen­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ver­an­las­sen konn­ten, so dass sie auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­trau­en durf­te (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. Sep­tem­ber 1999 - 8 AZR 791/98 -).

bb) Das Ver­schul­den und die ein­zel­nen Ar­ten des Ver­schul­dens, insb. auch der Be­griff der Fahrlässig­keit sind Rechts­be­grif­fe. Die Fest­stel­lung ih­rer Vo-

- 21 -

raus­set­zun­gen liegt im We­sent­li­chen auf tatsäch­li­chem Ge­biet, wo­bei dem Tatrich­ter ein er­heb­li­cher Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann nur prüfen, ob der Tatrich­ter von den rich­ti­gen recht­li­chen Be­ur­tei­lungs­maßstäben aus­ge­gan­gen ist, die we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­fal­les berück­sich­tigt so­wie Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 27). Ei­ne Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils darf nur er­fol­gen, wenn ei­ne Über­schrei­tung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums durch den Tat­sa­chen­rich­ter fest­zu­stel­len ist (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Ja­nu­ar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­haf­tung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Da­ge­gen genügt es für ei­ne Auf­he­bung des lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils bei­spiels­wei­se nicht, dass im Streit­fall auch ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung als die des Lan­des­ar­beits­ge­richts möglich ist und dass das Re­vi­si­ons­ge­richt, hätte es die Be­ur­tei­lung des Ver­schul­dens­gra­des selbst vor­zu­neh­men, zu dem Er­geb­nis ge­kom­men wäre, es lie­ge ein an­de­rer Ver­schul­dens­grad als der vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­me­ne vor (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).


cc) Nach die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab ist es re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt hat, die Be­klag­te ha­be nicht auf die Wirk­sam­keit der von ihr aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ver­trau­en dürfen.

Um ei­nem Ar­beit­ge­ber die Ent­schei­dung zu ermögli­chen, ob ihm die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht, be­ginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB so­bald er ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis vom Kündi­gungs­sach­ver­halt hat. So­lan­ge der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die zur Aufklärung des Sach­ver­halts nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen not­wen­dig er­schei­nen­den Maßnah­men durchführt, kann die Aus­schluss­frist nicht an­lau­fen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Ver­hal­tens­be­ding­te Gründe bil­den nur dann ei­nen wich­ti­gen Grund, wenn der Gekündig­te nicht nur
 


- 22 -

ob­jek­tiv, son­dern auch rechts­wid­rig und schuld­haft, dh. vor­werf­bar sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ver­letzt hat (vgl. BAG 14. Fe­bru­ar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 je­weils mwN). Des­halb darf der Ar­beit­ge­ber sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss bspw. vom Fort­gang ei­nes Strafer­mitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­rens abhängig ma­chen (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10; 14. Fe­bru­ar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Ar­beit­ge­ber die­se Möglich­keit nutzt, ob er den Ar­beit­neh­mer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung durch den Ar­beit­neh­mer vor­liegt, der nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bil­den kann (vgl. BAG 28. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10), oder sons­ti­ge Er­mitt­lun­gen an­stellt, ob­liegt der Prüfung durch den Ar­beit­ge­ber. Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Tatkündi­gung we­gen ei­nes vorsätz­li­chen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers aus, so be­ruht der Aus­spruch der Kündi­gung nur dann auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt, wenn der Ar­beit­ge­ber Umstände vor­tra­gen kann, die ne­ben dem ob­jek­ti­ven Tat­be­stand der Pflicht­ver­let­zung auch den Vor­satz­vor­wurf be­gründen können. Da­her konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei zu der Einschätzung ge­lan­gen, Umstände, die den Vor­wurf ei­nes vorsätz­li­chen Ver­hal­tens be­gründen, lägen nicht vor bzw. sei­en von der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat im Pro­zess kei­ne Umstände - über den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand der nicht vollständi­gen Ab­rech­nung zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt hin­aus - vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass sie be­rech­tig­ter­wei­se von ei­nem vorsätz­li­chen Ver­hal­ten des Klägers aus­ge­hen durf­te. Nicht er­kenn­bar ist, dass die Be­klag­te Er­mitt­lun­gen an­ge­stellt hat, um ein vorsätz­li­ches Ver­hal­ten des Klägers nach­zu­wei­sen.

2. In­halt und Um­fang der Haf­tung er­ge­ben sich aus den §§ 249 ff. BGB.
 


- 23 -

a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre (Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on). So­weit die Her­stel­lung nicht möglich - wie auf­grund sei­nes Fix­schuld­cha­rak­ters bei Einräum­ung ei­nes Li­qui­da­ti­ons­rechts - oder zur Entschädi­gung des Gläubi­gers nicht genügend ist, hat der Er­satz­ver­pflich­te­te den Gläubi­ger in Geld zu entschädi­gen, § 251 Abs. 1 BGB. Aus­gangs­punkt für die Be­ur­tei­lung ob bzw. in­wie­weit ein zu er­set­zen­der Scha­den ein­ge­tre­ten ist, ist die Dif­fe­renz­hy­po­the­se. Ein Vermögens­scha­den ist ge­ge­ben, wenn der tatsächli­che Wert des Vermögens des Geschädig­ten ge­rin­ger ist als der Wert, den das Vermögen oh­ne das die Er­satz­pflicht be­gründen­de Er­eig­nis ha­ben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BA­GE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch er­streckt sich auf al­le durch das schädi­gen­de Ver­hal­ten adäquat ver­ur­sach­ten un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Vermögens­nach­tei­le. Aus­zu­neh­men sind le­dig­lich Scha­dens­fol­gen, die jen­seits des Schutz­zwecks der ver­letz­ten Ver­trags­pflicht lie­gen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31). Der Kläger ist da­her so zu stel­len, wie er stünde, hätte die Be­klag­te ihm nicht die Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts unmöglich ge­macht.


b) Ei­ne vom Tatrich­ter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach frei­em Er­mes­sen vor­zu­neh­men­de Scha­densschätzung un­ter­liegt nur der be­schränk­ten Nach­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt da­hin, ob der Tatrich­ter Rechts­grundsätze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren außer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schätzung un­rich­ti­ge Maßstäbe zu­grun­de ge­legt hat (vgl. BGH 9. No­vem­ber 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Ok­to­ber 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Gre­ger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).


c) Der­ar­ti­ge Feh­ler zu Las­ten des Klägers lie­gen in re­vi­si­ons­recht­lich zu be­an­stan­den­der Art und Wei­se nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den im Zeit­raum 27. Mai bis 31. De­zem­ber 2004 ent­gan­ge­nen Ge­winn zu­tref­fend mit
 


- 24 -

129.376,06 Eu­ro im sta­ti­onären Be­reich und im am­bu­lan­ten Be­reich mit 9.986,90 Eu­ro er­mit­telt.

Dass sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­hin­dert sah, den Scha­den­sum­fang auf der Ba­sis von Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men von drei Oberärz­ten im Um­fang von 300.000,00 Eu­ro nach der abs­trak­ten Me­tho­de zu schätzen, ist nicht zu be­an­stan­den. Denn zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men in die­ser Höhe nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers zu kei­nem Zeit­punkt er­zielt wor­den sind. In den Jah­ren 2005 bis 2007 ha­ben die Oberärz­te zwar un­strei­tig deut­lich über 300.000,00 Eu­ro an Brut­to­li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men er­zielt. Da­mit ist schon ein Ge­winn in die­ser Höhe nicht wahr­schein­lich. Auch hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter oh­ne Rechts­feh­ler dar­an ge­hin­dert ge­se­hen, ei­ne der wei­te­ren Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers als Schätz­grund­la­ge zu­grun­de zu le­gen. So­weit der Kläger für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2004 ei­ne Zahl von 266 Be­hand­lun­gen an­geführt hat, konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt dies sei­ner Scha­densschätzung nicht zu­grun­de le­gen, weil es kei­ne Kennt­nis von den dies­bezügli­chen Ein­nah­men im be­tref­fen­den Zeit­raum hat­te. Im Übri­gen können die tatsächli­chen Ein­nah­men von drei Oberärz­ten in den Jah­ren 2005 bis 2007 schon des­we­gen kei­ne Grund­la­ge ei­ner Scha­densschätzung sein, weil sie nicht ein Nach­fol­ger des Klägers, son­dern drei Ärz­te er­zielt ha­ben. Dies lässt Ho­no­rar­ein­nah­men des Klägers in glei­cher Höhe nicht als wahr­schein­lich er­schei­nen.


Dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die un­strei­tig in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich er­ziel­ten Net­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse von 1996 bis 2004 sei­ner Schätzung zu­grun­de ge­legt hat, ist nicht zu be­an­stan­den. Aus dem bis­her er­ziel­ten Ge­winn kann im Rah­men von Geschäfts­be­zie­hun­gen auf ei­nen in­fol­ge der Zerstörung die­ser Geschäfts­be­zie­hun­gen ent­gan­ge­nen Ge­winn ge­schlos­sen wer­den (BGH 6. Fe­bru­ar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zu­grun­de ge­leg­te Zeit­raum ist nicht zu be­an­stan­den, da es all­ge­mei­ne Re­geln darüber, wel­cher Zeit­raum vor dem Ent­zug der Er­werbsmöglich­keit als Grund­la­ge der Pro­gno­se für die künf­ti­ge Geschäfts­ent­wick­lung her­an­zu­zie­hen ist, nicht gibt. Viel­mehr ist es dem Tat­sa­chen­ge­richt im Rah­men des § 287 ZPO über­las­sen,
 


- 25 -

den nach den je­wei­li­gen Umständen des Fal­les er­for­der­li­chen Prüfungs­rah­men zu be­stim­men. Mit der Dar­le­gung der un­strei­ti­gen Li­qui­da­ti­ons­erlöse von 1996 bis 2004 hat die Be­klag­te nach­voll­zieh­bar nied­ri­ge­re durch­schnitt­li­che Ein­nah­men dar­ge­legt, als sie sich aus den ver­schie­de­nen Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers er­ge­ben. Dem­ge­genüber hat die Re­vi­si­on kei­ne Umstände auf­ge­zeigt, nach de­nen es ge­bo­ten ge­we­sen wäre, zur Er­mitt­lung der ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ei­nen kürze­ren Zeit­raum vor der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­grun­de zu le­gen. Der Kläger hat kei­ne Umstände dafür an­ge­ge­ben, wes­halb ei­ner der von ihm vor­ge­schla­ge­nen kürze­ren Pro­gno­se­zeiträume ei­ne größere Rich­tig­keits­gewähr bie­tet. Viel­mehr krei­sen die Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers um das Jahr 2003, ob­wohl zu kei­nem Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit ähn­lich ho­he Ein­nah­men er­zielt wor­den sind. Zu­dem hat die Be­klag­te auf­ge­zeigt, dass Ein­nah­men wie im Jahr 2003 zukünf­tig nicht wahr­schein­lich sind. Auch wei­sen die Ein­nah­men seit 1996 kei­ne kon­ti­nu­ier­lich stei­gen­de Ten­denz auf, so dass für die Zu­kunft nicht von ei­ner sol­chen Ent­wick­lung aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Der Kläger er­ziel­te 1996 die dritthöchs­ten, 1999 die zweithöchs­ten und 1998 die nied­rigs­ten Ein­nah­men. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass ein kürze­rer Zeit­raum wie der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­te zu ei­nem plau­si­ble­ren Er­geb­nis führen könn­te. Im Übri­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Jahr 2003 nicht un­berück­sich­tigt ge­las­sen, son­dern viel­mehr in sei­ne Durch­schnitts­be­rech­nung ein­be­zo­gen.


d) Ge­genüber der Sach­ver­halts­er­mitt­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger mit der Re­vi­si­on kei­ne zulässi­ge Aufklärungsrüge er­ho­ben.


aa) Wird ei­ne Ver­let­zung der dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ob­lie­gen­den Aufklärungs­pflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pau­schal auf die Ver­let­zung der Aufklärungs­pflicht hin­zu­wei­sen. Es muss viel­mehr im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen wer­den, wel­chen kon­kre­ten Hin­weis das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Re­vi­si­onskläger auf­grund wel­cher Tat­sa­chen hätte er­tei­len müssen, und wel­che wei­te­ren er­heb­li­chen Tat­sa­chen der Re­vi­si­onskläger dann in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­bracht hätte (vgl. BAG 27. Au­gust 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Re­vi­si­ons­ge­richt fest­s­tel-

- 26 -

len, ob die gerügte Ver­let­zung mögli­cher­wei­se für das Ur­teil kau­sal war (vgl. BAG 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - BA­GE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Ju­li 1979 - 3 AZR 197/78 - BA­GE 32, 56 = AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt - Un­terstützungs­kas­sen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ru­he­geld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sach­vor­trag der Par­tei schlüssig ge­macht wer­den (vgl. BAG 18. Fe­bru­ar 1998 - 4 AZR 363/96 - BA­GE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündi­gung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Frist­lo­se Kündi­gung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

bb) Der Kläger hat nicht an­ge­ge­ben, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen noch ein wei­ter­ge­hen­der Aufklärungs­be­darf be­stan­den ha­ben soll. Sein pau­scha­ler Vor­trag ge­gen die „Nicht­berück­sich­ti­gung des Jah­res 2003“ ist wie aus­geführt we­der verständ­lich noch hat der Kläger in der Re­vi­si­on an­ge­ge­ben, wes­halb ein kürze­rer Pro­gno­se­zeit­raum ge­eig­ne­ter ist, die ent­gan­ge­nen Ein­nah­men wirk­lich­keitsnäher ab­zu­bil­den.


e) Zwar hat sich hin­sicht­lich der ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit der Kläger wie­der­um auf die Zah­len aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Eu­ro Pri­va­t­am­bu­lanz und 5.664,74 Eu­ro am­bu­lan­te kas­senärzt­li­che Tätig­keit). Die Be­klag­te hat je­doch die Aus­sa­ge­kraft die­ser Zah­len für ei­ne Zu­kunfts­pro­gno­se nicht in Zwei­fel ge­zo­gen. Es ist da­her re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Schätzung nach § 287 ZPO auf die­ser Ba­sis vor­ge­nom­men und ei­nen Scha­den iHv. 9.986,90 Eu­ro er­rech­net hat.


3. Ent­gan­ge­ne Mehr­ein­nah­men iHv. 290,50 Eu­ro hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zu­ge­spro­chen. Schon nach dem Vor­brin­gen des Klägers be­stan­den in­so­weit kei­ne ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten, son­dern zur Uni­ver­sität E oder dem Land Nord­rhein-West­fa­len. In­so­weit hat der Kläger kei­ne Vergütungs­ansprüche ge­gen die Be­klag­te. Für ei­nen dies­bezügli­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers fehlt es an ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Vor­trag, dass die be­haup­te­te Lehrtätig­keit für die Uni­ver­sität E und die Ver­ein­nah­mung ei­ner ent­spre­chen­den Vergütung dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge ent­spro­chen hätte und dass da­durch über­haupt der Scha­den

- 27 -

durch die Kündi­gung und das aus­ge­spro­che­ne Haus­ver­bot ein­ge­tre­ten ist. Der Kläger hat fer­ner nicht dar­ge­legt, dass er in Erfüllung ei­ner ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung für die Uni­ver­sität E auch im Jahr 2004 tätig ge­wor­den wäre. In­fol­ge des­sen konn­ten die Be­ru­fungs­rich­ter nicht da­von aus­ge­hen, dass der Kläger in­so­weit auch 2004 wahr­schein­lich Ein­nah­men iHv. 290,50 Eu­ro er­zielt hätte.


4. Da­ge­gen ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu ei­ner Min­de­rung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches we­gen ei­nes Mit­ver­schul­dens des Klägers nach § 254 BGB nicht oh­ne Rechts­feh­ler ge­langt.


a) Nach § 254 BGB ist der Geschädig­te für ei­nen Scha­den in­so­weit mit ver­ant­wort­lich, als er bei des­sen Ent­ste­hung in zu­re­chen­ba­rer Wei­se mit­ge­wirkt hat. Im Rah­men von § 254 BGB geht es da­bei nicht um ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung ei­ner ge­genüber ei­nem an­de­ren oder ge­genüber der All­ge­mein­heit be­ste­hen­den Rechts­pflicht, son­dern um ei­nen Ver­s­toß ge­gen Ge­bo­te der ei­ge­nen In­ter­es­sen­wahr­neh­mung, der Ver­let­zung ei­ner sich selbst ge­genüber be­ste­hen­den „Ob­lie­gen­heit“ (BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer die­je­ni­ge Sorg­falt außer Acht lässt, die nach La­ge der Sa­che er­for­der­lich er­scheint, um sich selbst vor Scha­den zu be­wah­ren, muss die Kürzung oder den Ver­lust sei­ner Ansprüche hin­neh­men, weil es un­bil­lig er­scheint, den Er­satz des vol­len er­lit­te­nen Scha­dens trotz ei­ge­ner Mit­ver­ant­wor­tung zu for­dern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Al­ler­dings müssen die nicht be­ach­te­ten Sorg­falts­an­for­de­run­gen von Schädi­ger und Geschädig­tem in die glei­che Rich­tung wei­sen, dh. zu­ein­an­der kon­gru­ent sein. Die vom Geschädig­ten über­tre­te­ne Sorg­falts­an­for­de­rung muss dar­auf zie­len, ei­nen Scha­den wie den ein­ge­tre­te­nen zu ver­hin­dern (Münch­KommBGB/Oet­ker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

b) Da­nach ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Kläger ha­be in Be­zug auf die ihm ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Be­klag­ten nicht die nöti­ge Sorg­falt auf­ge­wandt und des­halb die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ver­ur­sacht, nicht tragfähig. Die Sorg­falts­an­for­de­rung, die der Kläger nicht erfüllt hat, ver­hielt sich nicht kon­gru­ent zu den Sorg­falts­pflich­ten der Be­klag­ten. So wie ein Arzt, der ei­nen Kunst­feh­ler be­geht, den Pa­ti­en­ten nicht dar­auf ver­wei-

- 28 -

sen kann, die­ser ha­be sei­ne Be­hand­lungs­bedürf­tig­keit her­bei­geführt (BGH 21. Sep­tem­ber 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Ar­beit­ge­ber, der un­sorgfältig ei­ne sich als un­wirk­sam her­aus­stel­len­de Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, den Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­wei­sen, er ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten erst die Kündi­gung not­wen­dig ge­macht. Was dem ei­nen Ver­trags­part­ner kein Recht gibt, sich vom Ver­trag zu lösen, kann dem an­de­ren nicht nach § 254 BGB vor­ge­wor­fen wer­den (Stau­din­ger/Schie­mann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur recht­zei­ti­gen und vollständi­gen Ab­rech­nung der Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men be­stand nicht, um die Be­klag­te vor dem Aus­spruch ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung zu be­wah­ren. Die Be­klag­te hat über den Kündi­gungs­aus­spruch au­to­nom ent­schie­den. Ein Mit­ver­schul­den des Klägers ist in­so­weit nicht zu berück­sich­ti­gen.

IV. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet, so­weit er mit ihr als Ab­gel­tung oder Scha­dens­er­satz für 30 nicht ge­nom­me­ne Ur­laubs­ta­ge der Jah­re 2002 und 2003 und vier AZV-Ta­ge des Jah­res 2004 wei­te­re 47.973,22 Eu­ro be­gehrt. Die für das Jahr 2004 noch be­ste­hen­den Ur­laubs- und AZV-Ta­ge hat be­reits das Ar­beits­ge­richt rechts­kräftig fest­ge­stellt.

1. Der Kläger konn­te vor Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz vom Fest­stel­lungs- zum Zah­lungs­an­trag über­ge­hen. Dies stellt ei­ne nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässi­ge Kla­geände­rung dar. Ei­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des liegt nicht vor (Zöller/Gre­ger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. No­vem­ber 2005 - 1 AZR 458/04 - AP Be­trVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

2. Ein Ab­gel­tungs­an­spruch er­gibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wan­delt sich der noch nicht erfüll­te Ur­laubs­an­spruch mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um, oh­ne dass es wei­te­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers oder des Ar­beit­ge­bers be­darf (BAG 19. Au­gust 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 11). Die­ser mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses als rei­ner Geld­an­spruch ent­ste­hen­de An­spruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7
 


- 29 -

Ab­gel­tung Nr. 17) be­zieht sich nur auf Ur­laubs­ansprüche, die bei En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stan­den und nicht schon ver­fal­len wa­ren.


a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ver­fiel der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub des Klägers aus 2002 spätes­tens mit dem 31. März 2003, der des Jah­res 2003 spätes­tens mit dem 31. März 2004. Es kann da­hin­ste­hen, ob hin­sicht­lich des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs so­wie des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs des Klägers die be­trieb­li­che Übung, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der Be­klag­ten fest­ge­stellt hat, dass nämlich der Ur­laub von Chefärz­ten bis zum En­de des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den kann, wirk­sam war. Denn selbst in die­sem Fall wäre der Ur­laub des Jah­res 2002 am 31. De­zem­ber 2004, der des Jah­res 2003 am 31. De­zem­ber 2005, mit­hin vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, ver­fal­len ge­we­sen.

b) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26. Mai 2004 zwar außer­or­dent­lich, je­doch un­wirk­sam kündig­te. Nach der Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats kann ein Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung erhält, den Ur­laubs­wunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Ar­beit­ge­ber kann ihn vor­sorg­lich von der Ar­beits­pflicht in die­sem Um­fang be­frei­en, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern (BAG 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - BA­GE 92, 299; 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 664/93 - BA­GE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der un­wirk­sam gekündig­te Ar­beit­neh­mer kann da­her sei­nen Ur­laubs­an­spruch ver­wirk­li­chen, so dass es bei der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on der be­fris­te­ten Über­tra­gung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder ei­ner ver­trag­lich verlänger­ten Über­tra­gungsmöglich­keit ver­bleibt. Dies hat der Kläger im Übri­gen selbst so ge­se­hen, als er im No­vem­ber 2004 für das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis Ur­laub be­an­trag­te.

c) Hin­sicht­lich der AZV-Ta­ge 2004 ist kein Vor­trag des Klägers er­sicht­lich, dass sol­che AZV-Ta­ge über­haupt ent­stan­den sind. Eben­so we­nig ist ei­ne ge­setz­li­che, ver­trag­li­che oder sons­ti­ge An­spruchs­grund­la­ge für die Ab­gel­tung et­wai­ger wei­te­rer AZV-Ta­ge er­sicht­lich oder vom Kläger vor­ge­tra­gen wor­den.


- 30 -

3. Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Schuld­ner­ver­zu­ges schul­det die Be­klag­te kei­nen Geld­er­satz für die 30 Ta­ge nicht ge­nom­me­nen Ur­laub der Jah­re 2002 und 2003. Gewährt der Ar­beit­ge­ber ei­nen recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht und verfällt der Ur­laub so­dann auf­grund sei­ner Be­fris­tung, so wan­delt sich der Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um, wel­cher nicht der ge­setz­li­chen Be­fris­tung des § 7 Abs. 3 BUrlG un­ter­liegt (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Scha­dens­er­satz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on kann nicht mehr ge­leis­tet wer­den. Wenn das Ar­beits­verhält­nis be­en­det ist, so ist der Ar­beit­neh­mer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädi­gen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Ju­ni 1986 - 8 AZR 75/83 - BA­GE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Je­doch setzt der Ver­zug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber recht­zei­tig, aber er­folg­los um Frei­stel­lung ge­be­ten hat. Hat der Ar­beit­neh­mer kei­ne Ur­laubswünsche an­ge­mel­det, so ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer an­zuhören oder sei­ne Ur­laubswünsche zu er­fra­gen, um den Ur­laubs­zeit­raum von sich aus zu be­stim­men (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BA­GE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).


a) In der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26. Mai 2004 ist oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te nicht die Gel­tend­ma­chung von Ur­laubs- oder Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu se­hen (BAG 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - BA­GE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 6).

b) Kon­kret hat der Kläger mit Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004 Ur­laub im Um­fang von 35 Ta­gen so­wie ei­nen AZV-Tag für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis 31. De­zem­ber 2004 be­an­tragt. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - was die Re­vi­si­on zu Recht rügt - den un­strei­ti­gen In­halt des Schrei­bens des Klägers vom 18. No­vem­ber 2004 nicht vollständig ver­wer­tet und sich mit der vom Kläger ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung „im Men­gen­gerüst“ nicht aus­ein­an­der-

- 31 -

ge­setzt. Da aber das Be­ru­fungs­ge­richt die für ei­ne Aus­le­gung durch den Se­nat er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat und wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht mehr in Be­tracht kom­men, kann der Se­nat den Ur­laubs­an­trag des Klägers selbst aus­le­gen (BAG 13. De­zem­ber 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004, das hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Er­geb­nis rich­tig er­kannt, hat der Kläger wie schon in der Über­schrift deut­lich wird, nur den Rest­ur­laub 2004 ver­langt, wo­nach sich nach sei­ner Be­rech­nung ein Ur­laubs­an­spruch vom 25. No­vem­ber 2004 bis 31. De­zem­ber 2004 er­gab. Wenn der Kläger so­dann bit­tet, sei­nen Ur­laubs­an­trag „im Men­gen­gerüst“ zu über­prüfen, ge­ge­be­nen­falls kor­ri­gie­rend nach­zu­be­rech­nen und den Ur­laub rückzählend ab dem 31. De­zem­ber 2004 zu bestäti­gen und zu gewähren, be­zie­hen sich die­se For­mu­lie­run­gen aus der Sicht des Erklärungs­empfängers, al­so der Be­klag­ten, er­sicht­lich nur auf den ver­lang­ten Ur­laub 2004. „Mein Ur­laubs­an­trag“, al­so der An­trag des Klägers auf Ur­laub 2004, soll­te im Men­gen­gerüst über­prüft wer­den. Da­durch wur­de kein Mehr an Ur­laubs­ansprüchen be­haup­tet, gel­tend ge­macht oder auch nur an­ge­deu­tet. Für die Be­klag­te war als In­halt des Schrei­bens nur das Ur­laubs­ver­lan­gen für das Jahr 2004 er­kenn­bar.


V. So­weit die Be­klag­te sich mit ih­rer Re­vi­si­on ge­gen die Fest­stel­lung ih­rer Scha­dens­er­satz­pflicht hin­sicht­lich der Ver­sor­gungsschäden in der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung wen­det, ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB ver­pflich­tet, dem Kläger die Nach­tei­le in der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung zu er­set­zen, die ihm durch die verzöger­te Bei­trags­zah­lung ent­ste­hen. Die Be­klag­te be­fin­det sich mit der Abführung die­ser Beiträge in Ver­zug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Ar­beits­ver­tra­ges ge­genüber dem Kläger ver­pflich­tet hat­te. Mit die­ser ka­len­dermäßig, nämlich mo­nat­lich, be­ste­hen­den Ver­pflich­tung ist die Be­klag­te in Ver­zug ge­ra­ten, oh­ne dass es ei­ner Mah­nung des Klägers be­durf­te. Die Be­klag­te, die nicht auf die Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gung ver­trau­en durf­te, hat die­se Pflicht­ver­let­zung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu ver­tre­ten. Ein Mit­ver­schul­den des Klägers nach § 254 BGB kommt wie­der­um nicht in Be­tracht.
 


- 32 -

VI. Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Ver­zin­sung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs erst ab Rechtshängig­keit der Kla­ge wen­det. Der Kläger hat An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge mo­nat­li­che Ver­zin­sung. Dies er­gibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuld­ner zum Er­satz des Wer­tes ei­nes Ge­gen­stan­des ver­pflich­tet, der während des Ver­zugs un­ter­ge­gan­gen ist oder aus ei­nem während des Ver­zugs ein­ge­tre­te­nen Grund nicht her­aus­ge­ge­ben wer­den kann, so kann der Gläubi­ger zu­min­dest die Er­set­zung des Be­trags ab dem Zeit­punkt ver­lan­gen, wel­cher der Be­stim­mung des Wer­tes zu­grun­de ge­legt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Scha­dens­er­satz­ansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgeb­li­che Zeit­punkt der des Un­ter­gangs des ge­schul­de­ten Ge­gen­stan­des (Stau­din­ger/Löwisch/Feld­mann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger die Er­werbsmöglich­kei­ten im sta­ti­onären und am­bu­lan­ten Be­reich ein­zuräum­en, be­stand täglich. Im Hin­blick auf den Fix­schuld­cha­rak­ter die­ser Ver­pflich­tung trat so­fort mit dem En­de je­des Ar­beits­ta­ges Unmöglich­keit ein. Da­mit kann der Kläger je­den­falls ei­ne mo­nat­li­che Ver­zin­sung des Wert­er­satz­an­spruchs for­dern. Im Übri­gen be­stimmt sich die Höhe der zu ver­zin­sen­den For­de­run­gen nach den Ne­ben­anträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten des Rechts­streits zu ent­schei­den ha­ben.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Wan­kel 

Bloe­sin­ger

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 8 AZR 846/09  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880