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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Chefarzt, Kündigung: Außerordentlich
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 846/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.09.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 27.08.2008, 4 Ca 2588/07
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4.06.2009, 16 Sa 1557/08
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 846/09
16 Sa 1557/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und

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Brein­lin­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Bloe­sin­ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Wan­kel für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 4. Ju­ni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich ei­nes wei­ter­ge­hen­den Vergütungs­an­spruchs von 3.197,82 Eu­ro (Weih­nachts­zu­wen­dung), ei­nes wei­ter­ge­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs von 27.072,46 Eu­ro und ei­nes Zins­an­spruchs vor dem 27. De­zem­ber 2007 zurück­ge­wie­sen hat.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung und Re­vi­si­on des Klägers so­wie die Be­ru­fung und die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wer­den zurück­ge­wie­sen.
Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 4. Ju­ni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, un­ter teil­wei­ser Abände­rung auf die Be­ru­fung des Klägers, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - wer­den zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 46.276,77 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

aus 1.022,89 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2004,
aus 6.464,84 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 139.362,96 Eu­ro als Scha­dens­er­satz nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

aus 369,25 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2004,
aus 19.464,10 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len.


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Es wird fest­ge­stellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2004 noch nicht gewähr­te 35 Ur­laubs­ta­ge und 1 AZV-Tag zu­ste­hen.


Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 von der Be­klag­ten ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.


Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge - aus­ge­nom­men ein wei­ter­ge­hen­der Vergütungs­an­spruch von 3.197,82 Eu­ro (Weih­nachts­zu­wen­dung) - wird ab­ge­wie­sen.


So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27. Au­gust 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zah­lung ei­ner wei­te­ren Vergütung (Weih­nachts­zu­wen­dung) in Höhe von 3.197,82 Eu­ro zurück­ge­wie­sen hat, wird der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die ge­sam­ten Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im We­sent­li­chen über Zah­lungs­ansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die die­ser gel­tend macht, nach­dem ei­ne ihm aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärt wor­den ist.

Der Kläger war seit 1. Ok­to­ber 1976 lei­ten­der Arzt der Anästhe­sie­ab­tei­lung des Mhos­pi­tals in G, des­sen Träge­rin die Be­klag­te ist.
 


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Nach § 3 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 16. Sep­tem­ber 1976 war der Kläger ver­pflich­tet, nach dem je­weils neu­es­ten Stand ge­si­cher­ter wis­sen­schaft­li­cher Er­kennt­nis­se die sta­ti­onäre Be­hand­lung al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Ab­tei­lung ein­schl. der Gut­ach­ten und Be­ob­ach­tungsfälle durch­zuführen so­wie die sta­ti­onären Pa­ti­en­ten der an­de­ren Ab­tei­lun­gen zu un­ter­su­chen und mit­zu­be­han­deln, so­weit sein Fach­ge­biet berührt wird und er zur Kon­si­li­artätig­keit hin­zu­ge­zo­gen wird.

Der die sog. Ne­bentätig­kei­ten re­geln­de § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Der Arzt ist be­rech­tigt, oder auch auf Wunsch des Kran­ken­hau­ses ver­pflich­tet, über den Rah­men sei­ner Haupttätig­keit iSd. § 3 im Kran­ken­haus fol­gen­de Ne­bentätig­kei­ten aus­zuüben:

Am­bu­lanz (ggf. be­rufs­ge­nos­sen­schaft­li­ches Durch­gangs-arzt­ver­fah­ren), Sprech­stun­den­pra­xis und Kon­si­li­ar- und Gut­ach­tertätig­keit, so­weit Zeug­nis­se und Gut­ach­ten von an­de­rer Sei­te als vom Kran­ken­haus an­ge­for­dert wer­den.

...

Durch die ge­stat­te­te Ne­bentätig­keit darf die ein­wand­freie ärzt­li­che Ver­sor­gung der sta­ti­onären Kran­ken nicht be­ein­träch­tigt wer­den.
Die nach Abs. (1) er­teil­te Er­laub­nis zur Ausübung von Ne­bentätig­kei­ten kann je­der­zeit vom Kran­ken­haus­träger wi­der­ru­fen oder ein­ge­schränkt wer­den, wenn hierfür be­son­de­re Gründe vor­lie­gen. Sie lie­gen ins­be­son­de­re dann vor, wenn durch die Ausübung der Ne­bentätig­keit die dienst­li­che Haupttätig­keit (§ 3) oder der all­ge­mei­ne Dienst­be­trieb be­ein­träch­tigt wer­den.

Wi­der­ruft der Kran­ken­haus­träger die Ne­bentätig­keit oder schränkt er die­se ein, so ist er nicht ver­pflich­tet, dem lei­ten­den Ab­tei­lungs­arzt ei­ne Entschädi­gung für die die­sem dar­aus ent­ste­hen­den fi­nan­zi­el­len oder sons­ti­gen Nach­tei­le zu gewähren.“

Dem Kläger war nach § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges das Recht ein­geräumt wor­den, die me­di­zi­nisch-tech­ni­schen und pfle­ge­ri­schen Ein­rich­tun­gen des Kran­ken­hau­ses zu be­nut­zen und nach­ge­ord­ne­te Ärz­te in An­spruch zu neh­men. Dafür hat­te er nach § 8 Ar­beits­ver­trag die Pflicht, die da­bei ent­ste­hen­den Sach-
 


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und Per­so­nal­kos­ten zu er­stat­ten. In ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung ha­ben die Par-tei­en be­stimmt, dass der Kläger ei­nen be­stimm­ten Pro­zent­satz des Brut­to­erlöses sei­ner ge­sam­ten li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Tätig­keit an das Kran­ken­haus abführt. Die­ser Pro­zent­satz be­trug zu­letzt 13,6 %.


§§ 6 und 7 des Ar­beits­ver­tra­ges, die Vergütung und Li­qui­da­ti­ons­recht re­geln, lau­ten aus­zugs­wei­se:

㤠6

1. Der Arzt erhält ein Ge­halt nach Vergütungs­grup­pe der AVR.

2. ...

f) So­weit ei­ne Ver­si­che­rung in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, ver­pflich­tet sich der Arzt, sich ne­ben der Pflicht­ver­si­che­rung bei der Ärz­te­kam­mer/-ver­sor­gung im sat­zungsmäßigen Rah­men frei­wil­lig zum je­wei­li­gen Höchst­be­trag höher­zu­ver­si­chern oder aber ei­ne ent­spre­chen­de Le­bens­ver­si­che­rung ab­zu­sch­ließen.

g) Das Kran­ken­haus be­tei­ligt sich an den mo­nat­li­chen Beiträgen zu den o.a. Ver­si­che­run­gen (auch wenn es sich nur um die Ver­si­che­rung bei der Ärz­te­kam­mer/-ver­sor­gung - Pflicht­ver­si­che­rung/frei­wil­li­ge Höher­ver­si­che­rung - und ggf. noch um ei­nen Le­bens­ver­si­che­rungs­ver­trag han­delt) mit je­weils 50%, höchs­tens je­doch zwei­mal bis zur Höhe des je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber­an­teils zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung. Die gleich­ho­he Be­tei­li­gung des Arz­tes an den ver­schie­de­nen Beiträgen wird vor­aus­ge­setzt. Die je­wei­li­gen Bei­trags­an­tei­le des Arz­tes wer­den von sei­nen mo­nat­li­chen Dienst­bezügen ein­be­hal­ten und vom Kran­ken­haus an den zuständi­gen Ver­si­che­rungs­träger ab­geführt.

3. Der Arzt erhält das Li­qui­da­ti­ons­recht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.

§ 7

1. Der Arzt ist be­rech­tigt, für die von ihm oder un­ter sei­ner Ver­ant­wor­tung bei der sta­ti­onären Be­hand­lung er­brach­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen als ge­son­dert be­re­chen­ba­re ärzt­li­che Leis­tung im Sin­ne der je­weils ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ge­genüber Pa­ti­en­ten zu li­qui­die­ren, die ei­ne persönli­che Be­hand­lung durch ihn wünschen und dies mit dem Kran­ken­haus ver­ein­bart ha­ben. Durch die Er­brin­gung die­ser ge­son-
 


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dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen darf die ärzt­li­che Ver­sor­gung iSd. § 3 die­ses Ver­tra­ges al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Fach­ab­tei­lung nicht be­ein­träch­tigt wer­den.


Die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen, die im Be­zug auf die mögli­chen Pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses höchs­tens 10 % be­tra­gen sol­len, wer­den im Hin­blick auf die ge­rin­ge Zahl der mögli­chen Pa­ti­en­ten der Fach­ab­tei­lung Anästhe­sie auf höchs­tens 20 % fest­ge­setzt.

2. Der Arzt ist be­rech­tigt, im Zu­sam­men­hang mit den Ne­bentätig­kei­ten nach § 5 für die rein ärzt­li­chen Leis­tun­gen zu li­qui­die­ren.

3. Die Li­qui­da­ti­on gem. Abs. 1 und 2 wer­den vom Arzt aus­ge­stellt und ein­ge­zo­gen. Der Brut­to­li­qui­da­ti­ons-erlös ist dem Kran­ken­haus durch Ein­rei­chen von auf­ge­lis­te­ten Rech­nungs­durch­schrif­ten bzw. Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen der Kas­senärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung oder sons­ti­gen Kos­tenträgern nach Ab­schluss ei­nes je­den Ka­len­der­vier­tel­jah­res nach­zu­wei­sen, und zwar un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von möglichst 3 Wo­chen.


4. Bei der Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se des Pa­ti­en­ten und den ge­meinnützi­gen Cha­rak­ter des Kran­ken­hau­ses Rück­sicht zu neh­men. Die­sen Grund­satz hat der Arzt auch bei Be­tei­li­gung an­de­rer lei­ten­der Ärz­te in Ab­spra­che mit ih­nen zu berück­sich­ti­gen.

5. Der Arzt ist je­doch ver­pflich­tet, auf Ver­an­las­sung des Kran­ken­haus­trägers Mit­ar­bei­ter des Kran­ken­hau­ses un­ent­gelt­lich zu be­han­deln.“

Der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch des Klägers be­trug nach § 10 Ar­beits-ver­trag fünf Wo­chen. Das Ur­laubs­jahr soll­te das Ka­len­der­jahr sein, wo­bei der Ur­laub des Klägers wie bei an­de­ren Chefärz­ten bis zum Ab­lauf des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den konn­te. Sei­ne Ur­laubs­ver­tre­tung bei der Ne­bentätig­keit und im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich hat­te der Kläger selbst im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger zu re­geln, die Kos­ten der Ver­tre­tung bei die­sen Tätig­kei­ten hat­te er zu tra­gen. Im Fall der Dienst­unfähig­keit des Klägers soll­te er sein Ge­halt für die Dau­er von sechs Wo­chen fort­ge­zahlt er­hal­ten, das Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Ar­beits­ver­trag
 


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soll­te ihm da­ge­gen bis zu 26 Wo­chen im Fall der Dienst­unfähig­keit zu­ste­hen (§ 10 Abs. 4 und 5 Ar­beits­ver­trag).

Nach ei­ner Dienst­ver­ein­ba­rung soll­te die ge­genüber der Re­gel­ar­beits­zeit gem. AVR von 38,5 St­un­den pro Wo­che ver­ein­bar­te Mehr­ar­beit bei ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen 40-St­un­den-Wo­che durch sog. AZV-Ta­ge aus­ge­gli­chen wer­den, wo­von jähr­lich im Grund­satz acht AZV-Ta­ge zur Verfügung stan­den, die auf An­trag gewährt wur­den.

Der Kläger hat­te ab dem vier­ten Quar­tal 2001 ei­ne Pri­vatärzt­li­che Ver­rech­nungs­stel­le (PVS) mit der Ab­rech­nung ge­genüber den Pa­ti­en­ten be­auf­tragt, so­weit er dies­bezüglich li­qui­da­ti­ons­be­rech­tigt war. Ge­genüber der Be­klag­ten rech­ne­te der Kläger das ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt selbst ab. Da­bei wa­ren die An­ga­ben des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten für das vier­te Quar­tal 2002 so­wie für die ers­ten bei­den Quar­ta­le 2003 feh­ler­haft. Dies ver­an­lass­te die Be­klag­te zu ei­ge­nen Er­mitt­lun­gen. Von 303 Pa­ti­en­ten des Jah­res 2001, die von der Be­klag­ten an­ge­schrie­ben wor­den wa­ren, ant­wor­te­ten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Ver­gleich er­gab, dass der Kläger Brut­to­li­qui­da­tio­nen iHv. 16.069,42 Eu­ro nicht an­ge­ge­ben hat­te, wor­aus sich ein um 2.185,44 Eu­ro ge­rin­ge­res Nut­zungs­ent­gelt er­gab, das der Kläger an die Be­klag­te ab­zuführen hat­te. Un­ter dem 26. Mai 2004 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger außer­or­dent­lich frist­los. Da­bei er­hob sie wie bei ei­ner später zum 31. De­zem­ber 2004 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung so­wie fünf wei­te­ren bis Fe­bru­ar 2005 aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen den Vor­wurf wis­sent­li­cher und ab­sicht­li­cher Falsch­an­ga­ben bei der Ab­rech­nung der Nut­zungs­ent­gel­te. Mit rechts­kräfti­gem Ur­teil vom 29. März 2007 ent­schied das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, dass kei­ne die­ser Kündi­gun­gen das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­en­det hat­te (- 16 Sa 435/06 -).


Un­ter Berück­sich­ti­gung des vom Kläger ge­zahl­ten Nut­zungs­ent­gelts er­ge­ben sich für die Jah­re 1996 bis 2004 fol­gen­de Net­to­li­qui­da­ti­ons­beträge:


1996 201.006,38 Eu­ro
1997 137.911,34 Eu­ro
1998 66.882,73 Eu­ro

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1999 282.324,43 Eu­ro
2000 142.590,08 Eu­ro
2001 192.127,92 Eu­ro
2002 189.626,70 Eu­ro
2003 562.235,71 Eu­ro
2004 106.084,17 Eu­ro


Dies er­gibt bei dem von den Par­tei­en ver­wen­de­ten Di­vi­sor von 8,5 11durchschnittliche jähr­li­che Net­to­li­qui­da­ti­ons­einkünf­te iHv. 221.269,35 Eu­ro. Aus Pri­va­t­am­bu­lanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Eu­ro und aus am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit 5.664,74 Eu­ro ein. Sch­ließlich er­hielt der Kläger für ei­ne von ihm für die Uni­ver­sität E aus­geführ­te Lehrtätig­keit 290,50 Eu­ro für das Jahr 2003. Aus­weis­lich der Ab­rech­nung für De­zem­ber 2003 be­lief sich die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers in die­sem Mo­nat auf 6.459,96 Eu­ro brut­to. Im No­vem­ber 2003 zahl­te die Be­klag­te an den Kläger ei­ne Weih­nachts­zu­wen­dung iHv. 4.629,61 Eu­ro brut­to.

Un­ter dem 18. No­vem­ber 2004 be­an­trag­te der Kläger schrift­lich Ur­laub:

„...

Be­trifft: 1. Ur­laub 2004

...

Aus­weis­lich mei­ner Ge­halts­mit­tei­lung für Fe­bru­ar 2004 (An­la­ge 1) steht mir noch ein Rest­url. 04 = 035,00 Ta­ge/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Ta­gen, ins­ge­samt al­so 36 Ta­ge zu.

Zurück­ge­rech­net vom 31.12.2004 und bei Wer­tung von Hei­lig­abend und Sil­ves­ter als je 1/2 Ar­beits­tag er­gibt sich für 2004 noch ein Ur­laubs­an­spruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Ei­nen ent­spre­chend aus­gefüll­ten Ur­laubs­an­trag ha­be ich bei­gefügt (An­la­ge 2).
Ich bit­te,
- mei­nen Ur­laubs­an­trag im Men­gen­gerüst zu über­prüfen,
- evtl. er­for­der­li­che Zu- oder Ab­schläge (wenn ich schon 2004 Ur­laub aus dem Kon­tin­gent 2004 be­an­tragt ha­ben soll­te) kor­ri­gie­rend nach­zu­be­rech­nen
- mir den Ur­laub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestä-

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ti­gen und zu gewähren und auch


- die Über­wei­sung des Ur­laubs­gelds nicht zu ver­ges­sen.
...“


Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te schul­de ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges ei­ne Vergütung iHv. 392.719,38 Eu­ro. Es sei­en je 214/360 der Jah­res­vergütung iHv. 83.228,28 Eu­ro, der sta­ti­onären Wahl­arzt­ein­nah­men auf der Ba­sis des Jah­res 2003 iHv. 560.050,27 Eu­ro, der Pri­va­t­am­bu­l­anz­ein­nah­men 2003 iHv. 11.415,67 Eu­ro und der am­bu­lan­ten kas­senärzt­li­chen Tätig­keit 2003 von 5.664,74 Eu­ro ge­schul­det. Ne­ben 25 Ur­laubs­ta­gen aus 2004 stünden dem Kläger wei­ter für 2003 noch 60 Ur­laubs­ta­ge zu. Eben­so vier wei­te­re AZV-Ta­ge ne­ben dem in der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 ge­nann­ten ei­nen AZV-Tag. Nach ei­ner Aus­kunft der nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 7. Au­gust 2008 er­lei­de er ei­nen Ver­sor­gungs­scha­den durch die ver­späte­te Zah­lung von Beiträgen zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung.


Der Kläger hat be­an­tragt

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 392.719,38 Eu­ro brut­to nebst Jah­res­zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 7.340,55 Eu­ro seit dem 1. Ju­ni 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2004, aus wei­te-ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Au­gust 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2004, aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit
dem 1. De­zem­ber 2004 und aus wei­te­ren 55.054,12 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2004 Ur­laub von 85 Ta­gen auf der Ba­sis ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che und zusätz­lich 5 AZV-Ta­ge zu gewähren,

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Steu­er­scha­den ein­sch­ließlich der Steu­er­be­ra­ter­kos­ten zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass er we­gen der ver­späte­ten Vergütungs­zah­lung der Be­klag­ten, wel­che den Zeit­raum

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vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 be­tref­fen, höhe­re Steu­ern zah­len muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 hätte wei­ter­ar­bei­ten und sei­ne Vergütun­gen in die­ser Zeit hätte ver­ein­nah­men können,

4. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

Ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag hat die Be­klag­te vor al­lem da­mit be­gründet, dass der Kläger die Be­rech­nung sei­ner An­nah­me­ver­zugs­ansprüche nicht auf das un­gewöhn­li­che Jahr 2003 stützen könne. Die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit stünden dem Kläger nicht als An­nah­me­ver­zugs­lohn zu, da es sich da­bei nicht um Vergütung hand­le.

Scha­dens­er­satz­ansprüche schei­ter­ten man­gels ei­nes Ver­schul­dens der Be­klag­ten, die Ur­laubs­ansprüche sei­en ver­fal­len, Ansprüche auf wei­te­re AZV-Ta­ge oder auf Scha­dens­er­satz we­gen der Lehrtätig­keit bestünden nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kläger ei­ne Vergütungs­for­de­rung iHv. ins­ge­samt 46.276,77 Eu­ro brut­to, ei­nen An­nah­me­ver­zugs­an­spruch aus am­bu­lan­ter Ne­bentätig­keit iHv. 9.981,06 Eu­ro zu­ge­spro­chen und fest­ge­stellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Ur­laubs­ta­ge so­wie ei­nen AZV-Tag zu be­an­spru­chen hat. Da­nach hat es ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zum Scha­dens­er­satz fest­ge­stellt, so­weit durch die ver­späte­te Bei­trags­entrich­tung zur nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung Schäden ent­ste­hen.


Mit der Be­ru­fung hat der Kläger - bei re­du­zier­ter Be­rech­nungs­ba­sis noch ei­nen wei­te­ren Zah­lungs­an­spruch von 155.048,25 Eu­ro brut­to ver­folgt, außer­dem hat er Scha­dens­er­satz für vom Ar­beits­ge­richt nicht an­er­kann­te Ur­laubs­ta­ge und AZV-Ta­ge iHv. 47.973,22 Eu­ro brut­to gel­tend ge­macht. Ne­ben dem Grund­ge­halt müsse ihm noch ent­spre­chend der Weih­nachts­zu­wen­dung 2003 ein wei­te­rer Be­trag iHv. 3.197,82 Eu­ro ge­zahlt wer­den. Dies­bezüglich hat
 


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die Be­klag­te die Ein­re­de der Verjährung er­ho­ben und im Übri­gen ih­re Be­ru­fung in­so­weit be­schränkt, als sie zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 Eu­ro brut­to we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit des Klägers ver­ur­teilt wur­de und ih­re Scha­dens­er­satz­pflicht bezüglich des Ver­sor­gungs­scha­dens fest­ge­stellt wur­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 102.309,44 Eu­ro als Scha­dens­er­satz für ent­gan­ge­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men zu zah­len und im Übri­gen die wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en zurück­ge­wie­sen. Die Par­tei­en ver­fol­gen mit ih­ren vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen ih­re Pro­zess­zie­le im Um­fang des zwei­ten Rechts­zugs wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist teil­wei­se be­gründet. 


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Hin­sicht­lich der Grund­vergütung könne der Kläger sei­ne Ansprüche auf An­nah­me­ver­zug stützen, wo­bei das Ar­beits­ge­richt die­se in der Höhe rich­tig be­rech­net ha­be. Ein et­wai­ger An­spruch des Klägers auf Weih­nachts­zu­wen­dung sei verjährt. Die Ab­gel­tung wei­te­rer Ur­laubs­ansprüche kom­me nicht in Be­tracht, da der Ur­laubs­an­spruch ver­fal­len sei. Auch Scha­dens­er­satz ste­he dem Kläger in­so­weit nicht zu, da er die Be­klag­te nur hin­sicht­lich der im Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004 ge­nann­ten Ur­laubs­zei­ten in Ver­zug ge­setzt ha­be. Die AZV-Ta­ge sei­en grundsätz­lich nicht ab­zu­gel­ten. Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus der Lehrtätig­keit ha­be der Kläger zu­min­dest ge­genüber der Be­klag­ten nicht schlüssig be­gründet. So­weit es um die ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ge­he, be­ru­he der An­spruch des Klägers auf Scha­dens­er­satz. Die Be­klag­te ha­be dem Kläger pflicht­wid­rig ein Li­qui­da­ti­ons­recht nicht ein­geräumt und ha­be dies auch zu ver­tre­ten, da sie bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt auf die Wirk­sam­keit der von ihr aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung nicht hätte ver­trau­en dürfen. Der Feh­ler des Klägers bei
 


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der Mel­dung von Zah­lungs­eingängen ha­be al­lein die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen können. Für ein vorsätz­li­ches Han­deln des Klägers hätten kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te vor­ge­le­gen. Die Scha­denshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wo­bei Grund­la­ge der Re­fe­renz­zeit-raum von 1996 bis Mit­te 2004 sei. Der sich hier­aus er­ge­ben­de Be­trag von 129.376,06 Eu­ro sei je­doch we­gen ei­nem dem Kläger an­zu­las­ten­den Mit­ver­schul­den um 20 % zu kürzen, was eben­so hin­sicht­lich der ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus der Am­bu­lanztätig­keit gel­te.

B. Die teil­wei­se be­gründe­te Re­vi­si­on des Klägers führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich des Ver­zugs­lohns ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten ab­ge­lehnt hat, zur Zurück­ver­wei­sung. Im Übri­gen sind die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on des Klägers und die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet.


I. Zu Recht ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass dem Kläger kein höhe­rer re­gelmäßiger An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch als mo­nat­lich 6.464,84 Eu­ro zu­steht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. De­zem­ber 2004 die ver­ein­bar­te Vergütung fort­zu­zah­len, so­weit sie mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug ge­ra­ten ist. Dafür be­durf­te es kei­nes tatsächli­chen (§ 294 BGB) oder wört­li­chen An­ge­bots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein sol­ches An­ge­bot überflüssig, wenn die Be­klag­te zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung vor­zu­neh­men hat­te, die ka­len­dermäßig be­stimmt war. Der Be­klag­ten als Ar­beit­ge­be­rin ob­lag es, dem Kläger für je­den Tag ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und den Ar­beits­ein­satz des Klägers fort­lau­fend zu pla­nen und durch Wei­sun­gen zu kon­kre­ti­sie­ren (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 9 AZR 679/97 - BA­GE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vor­lie­gend hat je­doch die Be­klag­te die Ar­beits­leis­tung des Klägers auf­grund ih­rer Kündi­gung zurück­ge­wie­sen, die sich im Nach­hin­ein als rechts­un­wirk­sam her­aus­ge­stellt hat. Da­mit hat sie ih­re Mit­wir­kungs­hand­lung nicht er­bracht, so dass ein An­ge­bot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war (BAG 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 374/83 - BA­GE 46, 234 = AP BGB § 615

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Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

Für ei­ne höhe­re Vergütung als die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten mo­nat­li­chen 6.464,84 Eu­ro, die die Be­klag­te ih­rer­seits mit ei­ner Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen hat­te, hat der Kläger nichts vor­ge­tra­gen. Die von ihm in Be­zug ge­nom­me­ne Ent­gel­tab­rech­nung für De­zem­ber 2003 weist ei­nen mo­nat­li­chen Be­trag iHv. 6.459,96 Eu­ro aus.

II. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, ei­nem wei­te­ren An­nah­me­ver­zugs­an­spruch auf Zah­lung der an­tei­li­gen Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 iHv. 3.197,82 Eu­ro ste­he die Ein­re­de der Verjährung ent­ge­gen.

1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB un­ter­liegt der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 der re­gelmäßigen dreijähri­gen Verjährungs­frist des § 195 BGB nF. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 bei In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes am 1. Ja­nu­ar 2002 noch nicht ent­stan­den war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf sol­che Ansprüche an­zu­wen­den, die nach dem Stich­tag aus ei­nem nach al­tem Recht zu be­ur­tei­len­den Schuld­verhält­nis ent­ste­hen (BGH 19. Ja­nu­ar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Pa­landt/El­len­ber­ger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 je­weils mwN). Das neue Verjährungs­recht ist nach der Grund­re­gel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ent­stan­de­ne Ansprüche an­zu­wen­den. Dies muss erst recht für Ansprüche gel­ten, die auf vor die­sem Stich­tag be­ste­hen­den Schuld­verhält­nis­sen be­ru­hen, aber erst nach dem 1. Ja­nu­ar 2002 ent­stan­den sind.

2. Für die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 be­gann die Verjährungs­frist am 1. Ja­nu­ar 2005 zu lau­fen, da die Be­klag­te die Weih­nachts­zu­wen­dung mit dem No­vem­be­rent­gelt ab­ge­rech­net und aus­ge­zahlt hat­te, die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 mit­hin spätes­tens zum 1. De­zem­ber 2004 fällig wur­de. Mit der Kla­ge­er­he­bung am 27. De­zem­ber 2007 wur­de die Verjährung auch ei­nes An­spruchs auf Weih­nachts­zu­wen­dung 2004 ge­hemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1
 


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BGB). Die Kla­ge war der Be­klag­ten am 27. De­zem­ber 2007 in nicht verjähr­ter Zeit zu­ge­stellt wor­den. Der Streit­ge­gen­stand war hin­rei­chend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO be­stimmt und er­fass­te auch die Weih­nachts­zu­wen­dung 2004.

a) Nach dem für den Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­pro­zess gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands­be­griff wird der Ge­gen­stand ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens durch den Kla­ge­an­trag und den Kla­ge­grund, al­so den zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt, be­stimmt (BAG 2. Ok­to­ber 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. De­zem­ber 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Da­zu sind al­le Tat­sa­chen zu rech­nen, die bei ei­ner natürli­chen, vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den, den Sach­ver­halt sei­nem We­sen nach er­fas­sen­den Be­trach­tungs­wei­se zu dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehören, den der Kläger zur Stützung sei­nes Rechts­schutz­be­geh­rens dem Ge­richt un­ter­brei­tet hat (BAG 15. Ju­li 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).


b) Zur Be­gründung sei­ner Vergütungs­ansprüche hat der Kläger aus­geführt, die Be­klag­te müsse den Be­trag er­set­zen, den er bei ei­ner Wei­ter­ar­beit vom 27. Mai bis zum 31. De­zem­ber 2004 er­zielt hätte. Die Vergütung set­ze sich aus dem Grund­ge­halt nach VergGr. 1 der AVR und dem Li­qui­da­ti­ons­recht zu­sam­men. Für den Teil­be­trag „Jah­res­ge­halt“ hat der Kläger aus­drück­lich auf die Ge­halts­mit­tei­lung der Be­klag­ten für De­zem­ber 2003 Be­zug ge­nom­men, aus der sich für das Jahr 2003 ein Ge­samt­ar­beit­ge­ber­b­rut­to iHv. 83.228,28 Eu­ro er­gab. Da­durch wur­de aus­rei­chend deut­lich, dass der Kläger sämt­li­che Zah­lun­gen, die die Be­klag­te 2003 ge­leis­tet hat­te, auch für das Jahr 2004 be­gehrt. Mit dem Hin­weis in der Be­ru­fungs­in­stanz, zum fort­zu­zah­len­den Ent­gelt gehöre auch an­tei­lig die Weih­nachts­zu­wen­dung, die 2003 ins­ge­samt 4.629,61 Eu­ro be­tra­gen ha­be, hat der Kläger kei­nen neu­en Le­bens­sach­ver­halt ge­schil­dert, son­dern nur ein bis­her feh­len­des Be­gründungs­ele­ment zu sei­ner Ge­samt­for­de­rung 2004 nach­ge­tra­gen. Sol­che feh­len­den Be­gründungs­ele­men­te können auch noch während des Rechts­streits vor­ge­tra­gen wer­den, selbst wenn der An­spruch oh­ne die Un­ter­bre­chungs­wir­kung be­reits verjährt ge­we­sen wäre (BGH 27. Fe­bru­ar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hem-
 


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mung der Verjährung tritt für al­le Ansprüche in Höhe der ge­sam­ten Kla­ge­for­de­rung ein, wenn wie hier Teil­beträge ver­schie­de­ner Ansprüche ein­ge­klagt wur­den, oh­ne klar­zu­stel­len, wel­cher Kla­ge­be­trag auf wel­chen An­spruch entfällt. Der Kläger hat durch sei­nen Be­ru­fungs­schrift­satz vom 8. De­zem­ber 2008 klar­ge­stellt, dass der auf die Weih­nachts­zu­wen­dung ent­fal­len­de Teil­be­trag der For­de­rung 3.197,82 Eu­ro beträgt und es sich im Übri­gen um die mo­nat­li­che und für Mai 2004 zeit­an­tei­li­ge Grund­vergütung han­de­le.

c) Ob der Kläger ei­nen An­spruch auf ei­ne teil­wei­se Weih­nachts­zu­wen­dung in ein­ge­klag­ter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann an­hand der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schie­den wer­den. Es kann dem bis­he­ri­gen Sach­vor­trag des Klägers nicht ent­nom­men wer­den, dass er oh­ne An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten von die­ser ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on er­hal­ten hätte, was Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch nach § 615 Satz 1 BGB ist (BAG 18. Ja­nu­ar 1963 - 5 AZR 200/62 - BA­GE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). An­de­rer­seits ist die Be­klag­te dem An­spruch al­lein mit ei­ner Verjährungs­ein­re­de ent­ge­gen­ge­tre­ten. Nach­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung je­doch nicht auf die Verjährung des An­spruchs auf Weih­nachts­zu­wen­dung stützen durf­te, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in sei­nem Sach­vor­trag hin­zu­wei­sen und so­dann der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zu die­sem Vor­brin­gen ih­rer­seits Stel­lung zu neh­men.

III. Der An­spruch des Klägers auf Er­satz der ihm ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus sta­ti­onären wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen und aus am­bu­lan­ter Tätig­keit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. De­zem­ber 2004 beläuft sich auf der Ba­sis des ver­ein­bar­ten Di­vi­sors 214/366 auf 139.362,96 Eu­ro, da­von 129.376,06 Eu­ro von ent­gan­ge­nen Ein­nah­men für sta­ti­onäre und 9.986,90 Eu­ro für am­bu­lan­te Leis­tun­gen.

1. Der Kläger hat An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Be­klag­ten unmöglich ge­wor­den ist, ihm die Er­werbs­chan­ce „Li­qui­da­ti­ons­recht“ ein­zuräum­en und sie die­se Unmöglich­keit zu ver­tre­ten hat.

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a) In § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben die Par­tei­en ge­re­gelt, dass die Tätig­keit des Klägers ins­be­son­de­re im am­bu­lan­ten Be­reich „Ne­bentätig­keit“ ist, die die ein­wand­freie ärzt­li­che Ver­sor­gung im sta­ti­onären Be­reich nicht be­ein­träch­ti­gen darf, an­dern­falls die Be­klag­te zum Wi­der­ruf der er­teil­ten Ne­bentätig­keits-Er­laub­nis be­rech­tigt sein soll­te. Da­mit stell­te das Li­qui­da­ti­ons­recht des Klägers im am­bu­lan­ten Be­reich kei­ne Ge­gen­leis­tung für die ar­beits­ver­trag­lich nach § 3 ge­schul­de­te Haupttätig­keit des Klägers im sta­ti­onären Be­reich dar. In­so­weit stand das Li­qui­da­ti­ons­recht nicht im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis, so dass der Kläger sei­ne Er­satz­ansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.


b) Da­ge­gen spricht vor­lie­gend viel dafür, dass das dem Kläger für den sta­ti­onären, wahlärzt­li­chen Be­reich ar­beits­ver­trag­lich ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht ei­ne Er­werbsmöglich­keit dar­stellt, wel­che die Be­klag­te dem Kläger als Ge­gen­leis­tung für sei­ne Ar­beit nach § 611 Abs. 1 BGB schul­de­te.


aa) Im Re­gel­fall stellt die bloße ta­rif­li­che Vergütung oh­ne zusätz­li­che Ein­nah­memöglich­kei­ten aus ei­nem Li­qui­da­ti­ons­recht kei­ne an­ge­mes­se­ne Ho­no­rie­rung des Chef­arz­tes dar (BAG 9. Ja­nu­ar 1980 - 5 AZR 71/78 - BA­GE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Kran­ken­haus-Ver­trag Nr. 6). Auch steu­er­recht­lich können sich die Ein­nah­men aus dem Li­qui­da­ti­ons­recht für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen als Ar­beits­lohn dar­stel­len (BFH 5. Ok­to­ber 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Li­qui­da­ti­ons­recht sol­len dem Arzt kei­ne zusätz­li­chen Ein­nah­men ver­schafft wer­den, son­dern im Sin­ne ei­ner Na­tu­ral­vergütung sol­len ei­ne Er­werbs­chan­ce und die hier­zu er­for­der­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen gewährt wer­den, dh. die Ver­schaf­fung von Ver­dienstmöglich­kei­ten stellt sich re­gelmäßig als im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­de Vergütungs­form für die vom Arzt zu er­brin­gen­de Haupt­leis­tung dar (vgl. Wern Die ar­beits­recht­li­che Stel­lung des lei­ten­den Kran­ken­haus­arz­tes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein sol­cher Re­gel­fall, bei dem dem Li­qui­da­ti­ons­recht des Arz­tes Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter zu­kommt, im Ein­zel­fall tatsächlich vor­liegt, ist je­doch im­mer ei­ne Fra­ge der zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba-
 


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rung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz-pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31).

bb) Die Vor­in­stan­zen ha­ben dem Li­qui­da­ti­ons­recht des Klägers im Be­reich der sta­ti­onären Leis­tun­gen Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter zu­kom­men las­sen und da­bei ins­be­son­de­re auf § 6 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­wie­sen, dem­zu­fol­ge zur Vergütung des Klägers auch sein Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges gehörte. Die­se Aus­le­gung ist selbst für den Fall, dass die Par­tei­en vor­lie­gend ei­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag be­nutzt ha­ben, des­sen Aus­le­gung re­vi­si­ons­recht­lich oh­ne Ein­schränkung über­prüft wer­den kann (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 581/99 - BA­GE 95, 296 = AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 13), rechts­feh­ler­frei und nicht zu be­an­stan­den. In § 10 Abs. 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben die Par­tei­en ver­ein­bart, dass der Kläger bei Dienst­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit oder Un­fall das Li­qui­da­ti­ons­recht nach § 7 Ar­beits­ver­trag „auf die Dau­er von 26 Wo­chen“ be­hal­ten soll­te. Durch die­se Aus­nah­me vom Grund­satz „oh­ne Ar­beit kei­ne Ge­gen­leis­tung“ ha­ben die Par­tei­en ge­ra­de den Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ter des Li­qui­da­ti­ons­rechts be­tont.


cc) Un­ge­ach­tet des Ge­gen­leis­tungs­cha­rak­ters des Li­qui­da­ti­ons­rechts für den sta­ti­onären Be­reich kann der Kläger je­doch - wie bei sei­nem Li­qui­da­ti­ons-recht für den am­bu­lan­ten Be­reich - die ent­gan­ge­ne Vergütung aus den Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men nicht nach § 615 Satz 1 BGB ver­lan­gen. So­weit der Se­nat in ähn­li­chen Fällen ei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung zu­grun­de ge­legt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31) wird hier­an nicht fest­ge­hal­ten.

§ 615 Satz 1 BGB gewährt kei­nen ei­genständi­gen An­spruch, son­dern hält den ursprüng­li­chen Erfüllungs­an­spruch auf­recht (BAG 5. Sep­tem­ber 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Ar­beit­neh­mer ist dann so zu vergüten, als ob er ge­ar­bei­tet hätte. Be­steht je­doch die Na­tu­ral­vergütung dar­in, dem Ar­beit­neh­mer Er­werbs­chan­cen zur Verfügung zu stel­len, hier al­so dem Kläger Tätig­kei­ten mit ei­ge­ner Li­qui­da­ti­onsmöglich­keit

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zu eröff­nen, so kann die­se Ver­pflich­tung nicht mehr erfüllt wer­den, weil die Be­klag­te auf­grund Unmöglich­keit von die­ser Leis­tungs­pflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei ge­wor­den ist. Die Be­klag­te als Kran­ken­haus­träger muss­te dem Arzt die per­so­nel­len und sächli­chen Mit­tel zur Verfügung stel­len, die die­ser zur Be­hand­lung der Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten benötig­te. Die­se Dau­er­ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­stand ar­beitstäglich und weist ei­ne der­ar­ti­ge zeit­li­che Bin­dung auf, dass ein Fix­geschäft vor­liegt, dh. die Er­werbs­chan­ce be­steht für den Ar­beit­neh­mer auf der Zeit­ach­se nur ein­ma­lig. Ist die Zeit ver­stri­chen, kann die Nut­zung nicht nach­ge­holt wer­den (vgl. zur Pflicht, ein Dienst­fahr­zeug zur Verfügung zu stel­len BAG 16. No­vem­ber 1995 - 8 AZR 240/95 - BA­GE 81, 294 = AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglich­keit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB kei­ne Rechts­grund­la­ge für Wert­er­satz (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379 = AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 12; Bam­ber­ger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar re­gelt § 615 BGB we­gen des Fix­schuld­cha­rak­ters der Ar­beits­leis­tung auch die Fälle der An­nah­meunmöglich­keit (ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber kei­ne Re­ge­lun­gen zu den Rechts­fol­gen, wenn die Ge­gen­leis­tung ih­rer­seits Fix­schuld­cha­rak­ter hat und unmöglich ge­wor­den ist. In­so­weit bleibt es bei den all­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen, §§ 275 ff. BGB.


c) § 283 BGB gewährt dem Gläubi­ger, dem die Be­fug­nis zur na­tu­ra­len Ver­wirk­li­chung sei­nes An­spruchs gemäß § 275 BGB ent­zo­gen wor­den ist, Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung, wenn der Schuld­ner den Ein­tritt des zur Unmöglich­keit führen­den Um­stan­des zu ver­tre­ten hat. In­so­fern setzt sich die An­spruchs­be­rech­ti­gung des Gläubi­gers in ei­ner nun­mehr auf Geld ge­rich­te­ten Be­rech­ti­gung fort (vgl. Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB ver­weist hin­sicht­lich der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen auf § 280 Abs. 1 BGB.
 


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So­weit das dem Kläger ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht kei­ne Ge­gen­leis­tung für die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ist (am­bu­lan­ter Be­reich), so er­gibt sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers di­rekt aus § 280 Abs. 1 BGB (vgl. Wern in Ar­beits­recht im Kran­ken­haus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts im am­bu­lan­ten Be­reich ar­beits­ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht der Be­klag­ten war. Die Be­klag­te hat dem Kläger die ent­spre­chen-de Ne­bentätig­keit im Ar­beits­ver­trag ge­neh­migt und ihm das Li­qui­da­ti­ons­recht auch in­so­weit ein­geräumt.


d) Die Be­klag­te hat ih­re Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ver­letzt, weil sie den Kläger durch Zeit­ab­lauf um sei­nen na­tu­ra­len Erfüllungs­an­spruch - Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts - ge­bracht hat. Dies gilt auch hin­sicht­lich des Li­qui­da­ti­ons­rechts im am­bu­lan­ten Be­reich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges in­so­weit ein Wi­der­rufs­recht der Ne­bentätig­keits­ge­neh­mi­gung vor­ge­se­hen. Dass die Be­klag­te vor Kündi­gungs­aus­spruch da­von Ge­brauch ge­macht hätte, ist nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Da­nach be­stand die Ver­pflich­tung zur Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts auch nach Aus­spruch der Kündi­gung wei­ter.

e) Die­se Pflicht­ver­let­zung hat die Be­klag­te auch zu ver­tre­ten. 


aa) Was der Schuld­ner zu ver­tre­ten hat, re­geln die §§ 276 bis 278 BGB. Da­nach hat der Schuld­ner für ei­ge­nes Ver­schul­den und das sei­ner Erfüllungs­ge­hil­fen und ge­setz­li­chen Ver­tre­ter ein­zu­ste­hen. Nach § 276 Abs. 2 BGB han­delt fahrlässig, wer die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen können, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 27; 20. Ju­ni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­haf­tung Nr. 11; 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - BA­GE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), al­so ein Ver­s­toß ge­gen die ob­jek­ti­ve Sorg­falts­pflicht be­steht (vgl. BAG 17. Fe­bru­ar 1994 - 8 AZR 275/92 - BA­GE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Die­se Vor­aus­set­zung liegt nicht vor, wenn der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt
 


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be­ruht. Ist die Rechts­la­ge nicht ein­deu­tig, han­delt der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber so­lan­ge nicht fahrlässig, wie er auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­trau­en durf­te. Ent­schei­dend ist, ob er un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung mit ver­tret­ba­ren Gründen zu der An­nah­me ge­lan­gen durf­te, die Kündi­gung wer­de sich als rechts­beständig er­wei­sen (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31). Be­ruht die Un­ge­wiss­heit über die Schuld auf recht­li­chen Zwei­feln des Schuld­ners (Rechts­irr­tum), zB über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, so muss dies im Grund­satz als mögli­cher Ent­schul­di­gungs­grund berück­sich­tigt wer­den können. Der Rechts­irr­tum ist ent­schuld­bar, wenn die Rechts­la­ge ob­jek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorgfältig ge­prüft hat. Im Fal­le ei­ner Kündi­gung ist nicht er­for­der­lich, dass sich die­se als rechts­beständig er­weist. Der Ar­beit­ge­ber darf sei­ne In­ter­es­sen mit den ge­setz­lich ge­bo­te­nen Mit­teln ver­fol­gen, so­fern er nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­for­dert ei­ne kom­ple­xe Abwägungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers. Es ist nicht in je­dem Fall leicht ab­zuschätzen, in­wie­weit das Ar­beits­ge­richt und die wei­te­ren ge­richt­li­chen In­stan­zen der ei­ge­nen Abwägung fol­gen wer­den. Ist die Rechts­la­ge nicht ein­deu­tig und be­ruht der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt, han­delt der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber so­lan­ge nicht fahrlässig, wie er auf die Wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung ver­trau­en darf (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass sie die Ver­unmögli­chung der Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts nicht zu ver­tre­ten hat, trägt die Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber, da sie die Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat. Sie hat­te dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass aus ih­rer Sicht Kündi­gungs­gründe vor­la­gen, die ei­nen sorgfältig abwägen­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ver­an­las­sen konn­ten, so dass sie auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­trau­en durf­te (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. Sep­tem­ber 1999 - 8 AZR 791/98 -).

bb) Das Ver­schul­den und die ein­zel­nen Ar­ten des Ver­schul­dens, insb. auch der Be­griff der Fahrlässig­keit sind Rechts­be­grif­fe. Die Fest­stel­lung ih­rer Vo-

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raus­set­zun­gen liegt im We­sent­li­chen auf tatsäch­li­chem Ge­biet, wo­bei dem Tatrich­ter ein er­heb­li­cher Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann nur prüfen, ob der Tatrich­ter von den rich­ti­gen recht­li­chen Be­ur­tei­lungs­maßstäben aus­ge­gan­gen ist, die we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­fal­les berück­sich­tigt so­wie Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat (vgl. BAG 17. Ju­li 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 27). Ei­ne Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils darf nur er­fol­gen, wenn ei­ne Über­schrei­tung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums durch den Tat­sa­chen­rich­ter fest­zu­stel­len ist (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Ja­nu­ar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­haf­tung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Da­ge­gen genügt es für ei­ne Auf­he­bung des lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils bei­spiels­wei­se nicht, dass im Streit­fall auch ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung als die des Lan­des­ar­beits­ge­richts möglich ist und dass das Re­vi­si­ons­ge­richt, hätte es die Be­ur­tei­lung des Ver­schul­dens­gra­des selbst vor­zu­neh­men, zu dem Er­geb­nis ge­kom­men wäre, es lie­ge ein an­de­rer Ver­schul­dens­grad als der vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­me­ne vor (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).


cc) Nach die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab ist es re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt hat, die Be­klag­te ha­be nicht auf die Wirk­sam­keit der von ihr aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ver­trau­en dürfen.

Um ei­nem Ar­beit­ge­ber die Ent­schei­dung zu ermögli­chen, ob ihm die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht, be­ginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB so­bald er ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis vom Kündi­gungs­sach­ver­halt hat. So­lan­ge der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die zur Aufklärung des Sach­ver­halts nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen not­wen­dig er­schei­nen­den Maßnah­men durchführt, kann die Aus­schluss­frist nicht an­lau­fen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Ver­hal­tens­be­ding­te Gründe bil­den nur dann ei­nen wich­ti­gen Grund, wenn der Gekündig­te nicht nur
 


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ob­jek­tiv, son­dern auch rechts­wid­rig und schuld­haft, dh. vor­werf­bar sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ver­letzt hat (vgl. BAG 14. Fe­bru­ar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 je­weils mwN). Des­halb darf der Ar­beit­ge­ber sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss bspw. vom Fort­gang ei­nes Strafer­mitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­rens abhängig ma­chen (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10; 14. Fe­bru­ar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Ar­beit­ge­ber die­se Möglich­keit nutzt, ob er den Ar­beit­neh­mer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung durch den Ar­beit­neh­mer vor­liegt, der nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bil­den kann (vgl. BAG 28. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10), oder sons­ti­ge Er­mitt­lun­gen an­stellt, ob­liegt der Prüfung durch den Ar­beit­ge­ber. Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Tatkündi­gung we­gen ei­nes vorsätz­li­chen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers aus, so be­ruht der Aus­spruch der Kündi­gung nur dann auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt, wenn der Ar­beit­ge­ber Umstände vor­tra­gen kann, die ne­ben dem ob­jek­ti­ven Tat­be­stand der Pflicht­ver­let­zung auch den Vor­satz­vor­wurf be­gründen können. Da­her konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei zu der Einschätzung ge­lan­gen, Umstände, die den Vor­wurf ei­nes vorsätz­li­chen Ver­hal­tens be­gründen, lägen nicht vor bzw. sei­en von der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat im Pro­zess kei­ne Umstände - über den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand der nicht vollständi­gen Ab­rech­nung zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt hin­aus - vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass sie be­rech­tig­ter­wei­se von ei­nem vorsätz­li­chen Ver­hal­ten des Klägers aus­ge­hen durf­te. Nicht er­kenn­bar ist, dass die Be­klag­te Er­mitt­lun­gen an­ge­stellt hat, um ein vorsätz­li­ches Ver­hal­ten des Klägers nach­zu­wei­sen.

2. In­halt und Um­fang der Haf­tung er­ge­ben sich aus den §§ 249 ff. BGB.
 


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a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre (Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on). So­weit die Her­stel­lung nicht möglich - wie auf­grund sei­nes Fix­schuld­cha­rak­ters bei Einräum­ung ei­nes Li­qui­da­ti­ons­rechts - oder zur Entschädi­gung des Gläubi­gers nicht genügend ist, hat der Er­satz­ver­pflich­te­te den Gläubi­ger in Geld zu entschädi­gen, § 251 Abs. 1 BGB. Aus­gangs­punkt für die Be­ur­tei­lung ob bzw. in­wie­weit ein zu er­set­zen­der Scha­den ein­ge­tre­ten ist, ist die Dif­fe­renz­hy­po­the­se. Ein Vermögens­scha­den ist ge­ge­ben, wenn der tatsächli­che Wert des Vermögens des Geschädig­ten ge­rin­ger ist als der Wert, den das Vermögen oh­ne das die Er­satz­pflicht be­gründen­de Er­eig­nis ha­ben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BA­GE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch er­streckt sich auf al­le durch das schädi­gen­de Ver­hal­ten adäquat ver­ur­sach­ten un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Vermögens­nach­tei­le. Aus­zu­neh­men sind le­dig­lich Scha­dens­fol­gen, die jen­seits des Schutz­zwecks der ver­letz­ten Ver­trags­pflicht lie­gen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31). Der Kläger ist da­her so zu stel­len, wie er stünde, hätte die Be­klag­te ihm nicht die Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts unmöglich ge­macht.


b) Ei­ne vom Tatrich­ter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach frei­em Er­mes­sen vor­zu­neh­men­de Scha­densschätzung un­ter­liegt nur der be­schränk­ten Nach­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt da­hin, ob der Tatrich­ter Rechts­grundsätze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren außer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schätzung un­rich­ti­ge Maßstäbe zu­grun­de ge­legt hat (vgl. BGH 9. No­vem­ber 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Ok­to­ber 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Gre­ger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).


c) Der­ar­ti­ge Feh­ler zu Las­ten des Klägers lie­gen in re­vi­si­ons­recht­lich zu be­an­stan­den­der Art und Wei­se nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den im Zeit­raum 27. Mai bis 31. De­zem­ber 2004 ent­gan­ge­nen Ge­winn zu­tref­fend mit
 


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129.376,06 Eu­ro im sta­ti­onären Be­reich und im am­bu­lan­ten Be­reich mit 9.986,90 Eu­ro er­mit­telt.

Dass sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­hin­dert sah, den Scha­den­sum­fang auf der Ba­sis von Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men von drei Oberärz­ten im Um­fang von 300.000,00 Eu­ro nach der abs­trak­ten Me­tho­de zu schätzen, ist nicht zu be­an­stan­den. Denn zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men in die­ser Höhe nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers zu kei­nem Zeit­punkt er­zielt wor­den sind. In den Jah­ren 2005 bis 2007 ha­ben die Oberärz­te zwar un­strei­tig deut­lich über 300.000,00 Eu­ro an Brut­to­li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men er­zielt. Da­mit ist schon ein Ge­winn in die­ser Höhe nicht wahr­schein­lich. Auch hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter oh­ne Rechts­feh­ler dar­an ge­hin­dert ge­se­hen, ei­ne der wei­te­ren Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers als Schätz­grund­la­ge zu­grun­de zu le­gen. So­weit der Kläger für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2004 ei­ne Zahl von 266 Be­hand­lun­gen an­geführt hat, konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt dies sei­ner Scha­densschätzung nicht zu­grun­de le­gen, weil es kei­ne Kennt­nis von den dies­bezügli­chen Ein­nah­men im be­tref­fen­den Zeit­raum hat­te. Im Übri­gen können die tatsächli­chen Ein­nah­men von drei Oberärz­ten in den Jah­ren 2005 bis 2007 schon des­we­gen kei­ne Grund­la­ge ei­ner Scha­densschätzung sein, weil sie nicht ein Nach­fol­ger des Klägers, son­dern drei Ärz­te er­zielt ha­ben. Dies lässt Ho­no­rar­ein­nah­men des Klägers in glei­cher Höhe nicht als wahr­schein­lich er­schei­nen.


Dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die un­strei­tig in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich er­ziel­ten Net­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse von 1996 bis 2004 sei­ner Schätzung zu­grun­de ge­legt hat, ist nicht zu be­an­stan­den. Aus dem bis­her er­ziel­ten Ge­winn kann im Rah­men von Geschäfts­be­zie­hun­gen auf ei­nen in­fol­ge der Zerstörung die­ser Geschäfts­be­zie­hun­gen ent­gan­ge­nen Ge­winn ge­schlos­sen wer­den (BGH 6. Fe­bru­ar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zu­grun­de ge­leg­te Zeit­raum ist nicht zu be­an­stan­den, da es all­ge­mei­ne Re­geln darüber, wel­cher Zeit­raum vor dem Ent­zug der Er­werbsmöglich­keit als Grund­la­ge der Pro­gno­se für die künf­ti­ge Geschäfts­ent­wick­lung her­an­zu­zie­hen ist, nicht gibt. Viel­mehr ist es dem Tat­sa­chen­ge­richt im Rah­men des § 287 ZPO über­las­sen,
 


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den nach den je­wei­li­gen Umständen des Fal­les er­for­der­li­chen Prüfungs­rah­men zu be­stim­men. Mit der Dar­le­gung der un­strei­ti­gen Li­qui­da­ti­ons­erlöse von 1996 bis 2004 hat die Be­klag­te nach­voll­zieh­bar nied­ri­ge­re durch­schnitt­li­che Ein­nah­men dar­ge­legt, als sie sich aus den ver­schie­de­nen Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers er­ge­ben. Dem­ge­genüber hat die Re­vi­si­on kei­ne Umstände auf­ge­zeigt, nach de­nen es ge­bo­ten ge­we­sen wäre, zur Er­mitt­lung der ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ei­nen kürze­ren Zeit­raum vor der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­grun­de zu le­gen. Der Kläger hat kei­ne Umstände dafür an­ge­ge­ben, wes­halb ei­ner der von ihm vor­ge­schla­ge­nen kürze­ren Pro­gno­se­zeiträume ei­ne größere Rich­tig­keits­gewähr bie­tet. Viel­mehr krei­sen die Durch­schnitts­be­rech­nun­gen des Klägers um das Jahr 2003, ob­wohl zu kei­nem Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit ähn­lich ho­he Ein­nah­men er­zielt wor­den sind. Zu­dem hat die Be­klag­te auf­ge­zeigt, dass Ein­nah­men wie im Jahr 2003 zukünf­tig nicht wahr­schein­lich sind. Auch wei­sen die Ein­nah­men seit 1996 kei­ne kon­ti­nu­ier­lich stei­gen­de Ten­denz auf, so dass für die Zu­kunft nicht von ei­ner sol­chen Ent­wick­lung aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Der Kläger er­ziel­te 1996 die dritthöchs­ten, 1999 die zweithöchs­ten und 1998 die nied­rigs­ten Ein­nah­men. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass ein kürze­rer Zeit­raum wie der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­te zu ei­nem plau­si­ble­ren Er­geb­nis führen könn­te. Im Übri­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Jahr 2003 nicht un­berück­sich­tigt ge­las­sen, son­dern viel­mehr in sei­ne Durch­schnitts­be­rech­nung ein­be­zo­gen.


d) Ge­genüber der Sach­ver­halts­er­mitt­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger mit der Re­vi­si­on kei­ne zulässi­ge Aufklärungsrüge er­ho­ben.


aa) Wird ei­ne Ver­let­zung der dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ob­lie­gen­den Aufklärungs­pflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pau­schal auf die Ver­let­zung der Aufklärungs­pflicht hin­zu­wei­sen. Es muss viel­mehr im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen wer­den, wel­chen kon­kre­ten Hin­weis das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Re­vi­si­onskläger auf­grund wel­cher Tat­sa­chen hätte er­tei­len müssen, und wel­che wei­te­ren er­heb­li­chen Tat­sa­chen der Re­vi­si­onskläger dann in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­bracht hätte (vgl. BAG 27. Au­gust 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Re­vi­si­ons­ge­richt fest­s­tel-

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len, ob die gerügte Ver­let­zung mögli­cher­wei­se für das Ur­teil kau­sal war (vgl. BAG 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - BA­GE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Ju­li 1979 - 3 AZR 197/78 - BA­GE 32, 56 = AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt - Un­terstützungs­kas­sen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ru­he­geld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sach­vor­trag der Par­tei schlüssig ge­macht wer­den (vgl. BAG 18. Fe­bru­ar 1998 - 4 AZR 363/96 - BA­GE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündi­gung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Frist­lo­se Kündi­gung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

bb) Der Kläger hat nicht an­ge­ge­ben, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen noch ein wei­ter­ge­hen­der Aufklärungs­be­darf be­stan­den ha­ben soll. Sein pau­scha­ler Vor­trag ge­gen die „Nicht­berück­sich­ti­gung des Jah­res 2003“ ist wie aus­geführt we­der verständ­lich noch hat der Kläger in der Re­vi­si­on an­ge­ge­ben, wes­halb ein kürze­rer Pro­gno­se­zeit­raum ge­eig­ne­ter ist, die ent­gan­ge­nen Ein­nah­men wirk­lich­keitsnäher ab­zu­bil­den.


e) Zwar hat sich hin­sicht­lich der ent­gan­ge­nen Ein­nah­men aus am­bu­lan­ter Tätig­keit der Kläger wie­der­um auf die Zah­len aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Eu­ro Pri­va­t­am­bu­lanz und 5.664,74 Eu­ro am­bu­lan­te kas­senärzt­li­che Tätig­keit). Die Be­klag­te hat je­doch die Aus­sa­ge­kraft die­ser Zah­len für ei­ne Zu­kunfts­pro­gno­se nicht in Zwei­fel ge­zo­gen. Es ist da­her re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Schätzung nach § 287 ZPO auf die­ser Ba­sis vor­ge­nom­men und ei­nen Scha­den iHv. 9.986,90 Eu­ro er­rech­net hat.


3. Ent­gan­ge­ne Mehr­ein­nah­men iHv. 290,50 Eu­ro hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zu­ge­spro­chen. Schon nach dem Vor­brin­gen des Klägers be­stan­den in­so­weit kei­ne ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten, son­dern zur Uni­ver­sität E oder dem Land Nord­rhein-West­fa­len. In­so­weit hat der Kläger kei­ne Vergütungs­ansprüche ge­gen die Be­klag­te. Für ei­nen dies­bezügli­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers fehlt es an ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Vor­trag, dass die be­haup­te­te Lehrtätig­keit für die Uni­ver­sität E und die Ver­ein­nah­mung ei­ner ent­spre­chen­den Vergütung dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge ent­spro­chen hätte und dass da­durch über­haupt der Scha­den

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durch die Kündi­gung und das aus­ge­spro­che­ne Haus­ver­bot ein­ge­tre­ten ist. Der Kläger hat fer­ner nicht dar­ge­legt, dass er in Erfüllung ei­ner ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung für die Uni­ver­sität E auch im Jahr 2004 tätig ge­wor­den wäre. In­fol­ge des­sen konn­ten die Be­ru­fungs­rich­ter nicht da­von aus­ge­hen, dass der Kläger in­so­weit auch 2004 wahr­schein­lich Ein­nah­men iHv. 290,50 Eu­ro er­zielt hätte.


4. Da­ge­gen ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu ei­ner Min­de­rung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches we­gen ei­nes Mit­ver­schul­dens des Klägers nach § 254 BGB nicht oh­ne Rechts­feh­ler ge­langt.


a) Nach § 254 BGB ist der Geschädig­te für ei­nen Scha­den in­so­weit mit ver­ant­wort­lich, als er bei des­sen Ent­ste­hung in zu­re­chen­ba­rer Wei­se mit­ge­wirkt hat. Im Rah­men von § 254 BGB geht es da­bei nicht um ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung ei­ner ge­genüber ei­nem an­de­ren oder ge­genüber der All­ge­mein­heit be­ste­hen­den Rechts­pflicht, son­dern um ei­nen Ver­s­toß ge­gen Ge­bo­te der ei­ge­nen In­ter­es­sen­wahr­neh­mung, der Ver­let­zung ei­ner sich selbst ge­genüber be­ste­hen­den „Ob­lie­gen­heit“ (BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer die­je­ni­ge Sorg­falt außer Acht lässt, die nach La­ge der Sa­che er­for­der­lich er­scheint, um sich selbst vor Scha­den zu be­wah­ren, muss die Kürzung oder den Ver­lust sei­ner Ansprüche hin­neh­men, weil es un­bil­lig er­scheint, den Er­satz des vol­len er­lit­te­nen Scha­dens trotz ei­ge­ner Mit­ver­ant­wor­tung zu for­dern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Al­ler­dings müssen die nicht be­ach­te­ten Sorg­falts­an­for­de­run­gen von Schädi­ger und Geschädig­tem in die glei­che Rich­tung wei­sen, dh. zu­ein­an­der kon­gru­ent sein. Die vom Geschädig­ten über­tre­te­ne Sorg­falts­an­for­de­rung muss dar­auf zie­len, ei­nen Scha­den wie den ein­ge­tre­te­nen zu ver­hin­dern (Münch­KommBGB/Oet­ker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

b) Da­nach ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Kläger ha­be in Be­zug auf die ihm ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Be­klag­ten nicht die nöti­ge Sorg­falt auf­ge­wandt und des­halb die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ver­ur­sacht, nicht tragfähig. Die Sorg­falts­an­for­de­rung, die der Kläger nicht erfüllt hat, ver­hielt sich nicht kon­gru­ent zu den Sorg­falts­pflich­ten der Be­klag­ten. So wie ein Arzt, der ei­nen Kunst­feh­ler be­geht, den Pa­ti­en­ten nicht dar­auf ver­wei-

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sen kann, die­ser ha­be sei­ne Be­hand­lungs­bedürf­tig­keit her­bei­geführt (BGH 21. Sep­tem­ber 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Ar­beit­ge­ber, der un­sorgfältig ei­ne sich als un­wirk­sam her­aus­stel­len­de Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, den Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­wei­sen, er ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten erst die Kündi­gung not­wen­dig ge­macht. Was dem ei­nen Ver­trags­part­ner kein Recht gibt, sich vom Ver­trag zu lösen, kann dem an­de­ren nicht nach § 254 BGB vor­ge­wor­fen wer­den (Stau­din­ger/Schie­mann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur recht­zei­ti­gen und vollständi­gen Ab­rech­nung der Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men be­stand nicht, um die Be­klag­te vor dem Aus­spruch ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung zu be­wah­ren. Die Be­klag­te hat über den Kündi­gungs­aus­spruch au­to­nom ent­schie­den. Ein Mit­ver­schul­den des Klägers ist in­so­weit nicht zu berück­sich­ti­gen.

IV. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet, so­weit er mit ihr als Ab­gel­tung oder Scha­dens­er­satz für 30 nicht ge­nom­me­ne Ur­laubs­ta­ge der Jah­re 2002 und 2003 und vier AZV-Ta­ge des Jah­res 2004 wei­te­re 47.973,22 Eu­ro be­gehrt. Die für das Jahr 2004 noch be­ste­hen­den Ur­laubs- und AZV-Ta­ge hat be­reits das Ar­beits­ge­richt rechts­kräftig fest­ge­stellt.

1. Der Kläger konn­te vor Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz vom Fest­stel­lungs- zum Zah­lungs­an­trag über­ge­hen. Dies stellt ei­ne nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässi­ge Kla­geände­rung dar. Ei­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des liegt nicht vor (Zöller/Gre­ger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. No­vem­ber 2005 - 1 AZR 458/04 - AP Be­trVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

2. Ein Ab­gel­tungs­an­spruch er­gibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wan­delt sich der noch nicht erfüll­te Ur­laubs­an­spruch mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um, oh­ne dass es wei­te­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers oder des Ar­beit­ge­bers be­darf (BAG 19. Au­gust 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 11). Die­ser mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses als rei­ner Geld­an­spruch ent­ste­hen­de An­spruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7
 


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Ab­gel­tung Nr. 17) be­zieht sich nur auf Ur­laubs­ansprüche, die bei En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stan­den und nicht schon ver­fal­len wa­ren.


a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ver­fiel der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub des Klägers aus 2002 spätes­tens mit dem 31. März 2003, der des Jah­res 2003 spätes­tens mit dem 31. März 2004. Es kann da­hin­ste­hen, ob hin­sicht­lich des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs so­wie des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs des Klägers die be­trieb­li­che Übung, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der Be­klag­ten fest­ge­stellt hat, dass nämlich der Ur­laub von Chefärz­ten bis zum En­de des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den kann, wirk­sam war. Denn selbst in die­sem Fall wäre der Ur­laub des Jah­res 2002 am 31. De­zem­ber 2004, der des Jah­res 2003 am 31. De­zem­ber 2005, mit­hin vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, ver­fal­len ge­we­sen.

b) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26. Mai 2004 zwar außer­or­dent­lich, je­doch un­wirk­sam kündig­te. Nach der Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats kann ein Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung erhält, den Ur­laubs­wunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Ar­beit­ge­ber kann ihn vor­sorg­lich von der Ar­beits­pflicht in die­sem Um­fang be­frei­en, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern (BAG 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - BA­GE 92, 299; 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 664/93 - BA­GE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der un­wirk­sam gekündig­te Ar­beit­neh­mer kann da­her sei­nen Ur­laubs­an­spruch ver­wirk­li­chen, so dass es bei der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on der be­fris­te­ten Über­tra­gung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder ei­ner ver­trag­lich verlänger­ten Über­tra­gungsmöglich­keit ver­bleibt. Dies hat der Kläger im Übri­gen selbst so ge­se­hen, als er im No­vem­ber 2004 für das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis Ur­laub be­an­trag­te.

c) Hin­sicht­lich der AZV-Ta­ge 2004 ist kein Vor­trag des Klägers er­sicht­lich, dass sol­che AZV-Ta­ge über­haupt ent­stan­den sind. Eben­so we­nig ist ei­ne ge­setz­li­che, ver­trag­li­che oder sons­ti­ge An­spruchs­grund­la­ge für die Ab­gel­tung et­wai­ger wei­te­rer AZV-Ta­ge er­sicht­lich oder vom Kläger vor­ge­tra­gen wor­den.


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3. Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Schuld­ner­ver­zu­ges schul­det die Be­klag­te kei­nen Geld­er­satz für die 30 Ta­ge nicht ge­nom­me­nen Ur­laub der Jah­re 2002 und 2003. Gewährt der Ar­beit­ge­ber ei­nen recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht und verfällt der Ur­laub so­dann auf­grund sei­ner Be­fris­tung, so wan­delt sich der Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um, wel­cher nicht der ge­setz­li­chen Be­fris­tung des § 7 Abs. 3 BUrlG un­ter­liegt (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Scha­dens­er­satz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on kann nicht mehr ge­leis­tet wer­den. Wenn das Ar­beits­verhält­nis be­en­det ist, so ist der Ar­beit­neh­mer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädi­gen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Ju­ni 1986 - 8 AZR 75/83 - BA­GE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Je­doch setzt der Ver­zug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber recht­zei­tig, aber er­folg­los um Frei­stel­lung ge­be­ten hat. Hat der Ar­beit­neh­mer kei­ne Ur­laubswünsche an­ge­mel­det, so ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer an­zuhören oder sei­ne Ur­laubswünsche zu er­fra­gen, um den Ur­laubs­zeit­raum von sich aus zu be­stim­men (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BA­GE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).


a) In der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26. Mai 2004 ist oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te nicht die Gel­tend­ma­chung von Ur­laubs- oder Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu se­hen (BAG 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - BA­GE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 6).

b) Kon­kret hat der Kläger mit Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004 Ur­laub im Um­fang von 35 Ta­gen so­wie ei­nen AZV-Tag für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis 31. De­zem­ber 2004 be­an­tragt. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - was die Re­vi­si­on zu Recht rügt - den un­strei­ti­gen In­halt des Schrei­bens des Klägers vom 18. No­vem­ber 2004 nicht vollständig ver­wer­tet und sich mit der vom Kläger ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung „im Men­gen­gerüst“ nicht aus­ein­an­der-

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ge­setzt. Da aber das Be­ru­fungs­ge­richt die für ei­ne Aus­le­gung durch den Se­nat er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat und wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht mehr in Be­tracht kom­men, kann der Se­nat den Ur­laubs­an­trag des Klägers selbst aus­le­gen (BAG 13. De­zem­ber 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2004, das hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Er­geb­nis rich­tig er­kannt, hat der Kläger wie schon in der Über­schrift deut­lich wird, nur den Rest­ur­laub 2004 ver­langt, wo­nach sich nach sei­ner Be­rech­nung ein Ur­laubs­an­spruch vom 25. No­vem­ber 2004 bis 31. De­zem­ber 2004 er­gab. Wenn der Kläger so­dann bit­tet, sei­nen Ur­laubs­an­trag „im Men­gen­gerüst“ zu über­prüfen, ge­ge­be­nen­falls kor­ri­gie­rend nach­zu­be­rech­nen und den Ur­laub rückzählend ab dem 31. De­zem­ber 2004 zu bestäti­gen und zu gewähren, be­zie­hen sich die­se For­mu­lie­run­gen aus der Sicht des Erklärungs­empfängers, al­so der Be­klag­ten, er­sicht­lich nur auf den ver­lang­ten Ur­laub 2004. „Mein Ur­laubs­an­trag“, al­so der An­trag des Klägers auf Ur­laub 2004, soll­te im Men­gen­gerüst über­prüft wer­den. Da­durch wur­de kein Mehr an Ur­laubs­ansprüchen be­haup­tet, gel­tend ge­macht oder auch nur an­ge­deu­tet. Für die Be­klag­te war als In­halt des Schrei­bens nur das Ur­laubs­ver­lan­gen für das Jahr 2004 er­kenn­bar.


V. So­weit die Be­klag­te sich mit ih­rer Re­vi­si­on ge­gen die Fest­stel­lung ih­rer Scha­dens­er­satz­pflicht hin­sicht­lich der Ver­sor­gungsschäden in der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung wen­det, ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB ver­pflich­tet, dem Kläger die Nach­tei­le in der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung zu er­set­zen, die ihm durch die verzöger­te Bei­trags­zah­lung ent­ste­hen. Die Be­klag­te be­fin­det sich mit der Abführung die­ser Beiträge in Ver­zug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Ar­beits­ver­tra­ges ge­genüber dem Kläger ver­pflich­tet hat­te. Mit die­ser ka­len­dermäßig, nämlich mo­nat­lich, be­ste­hen­den Ver­pflich­tung ist die Be­klag­te in Ver­zug ge­ra­ten, oh­ne dass es ei­ner Mah­nung des Klägers be­durf­te. Die Be­klag­te, die nicht auf die Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gung ver­trau­en durf­te, hat die­se Pflicht­ver­let­zung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu ver­tre­ten. Ein Mit­ver­schul­den des Klägers nach § 254 BGB kommt wie­der­um nicht in Be­tracht.
 


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VI. Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Ver­zin­sung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs erst ab Rechtshängig­keit der Kla­ge wen­det. Der Kläger hat An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge mo­nat­li­che Ver­zin­sung. Dies er­gibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuld­ner zum Er­satz des Wer­tes ei­nes Ge­gen­stan­des ver­pflich­tet, der während des Ver­zugs un­ter­ge­gan­gen ist oder aus ei­nem während des Ver­zugs ein­ge­tre­te­nen Grund nicht her­aus­ge­ge­ben wer­den kann, so kann der Gläubi­ger zu­min­dest die Er­set­zung des Be­trags ab dem Zeit­punkt ver­lan­gen, wel­cher der Be­stim­mung des Wer­tes zu­grun­de ge­legt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Scha­dens­er­satz­ansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgeb­li­che Zeit­punkt der des Un­ter­gangs des ge­schul­de­ten Ge­gen­stan­des (Stau­din­ger/Löwisch/Feld­mann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger die Er­werbsmöglich­kei­ten im sta­ti­onären und am­bu­lan­ten Be­reich ein­zuräum­en, be­stand täglich. Im Hin­blick auf den Fix­schuld­cha­rak­ter die­ser Ver­pflich­tung trat so­fort mit dem En­de je­des Ar­beits­ta­ges Unmöglich­keit ein. Da­mit kann der Kläger je­den­falls ei­ne mo­nat­li­che Ver­zin­sung des Wert­er­satz­an­spruchs for­dern. Im Übri­gen be­stimmt sich die Höhe der zu ver­zin­sen­den For­de­run­gen nach den Ne­ben­anträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten des Rechts­streits zu ent­schei­den ha­ben.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Wan­kel 

Bloe­sin­ger

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