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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Sozialauswahl
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 13 Sa 337/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 26.08.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Krefeld, Urteil vom 2.02.2010, 4 Ca 866/09
   

13 Sa 337/10

4 Ca 866/09
Ar­beits­ge­richt Kre­feld

Verkündet am 26. Au­gust 2010

Wil­den
Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

X. T., L. Str. 33, N.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte S. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft
mbH, X. Al­lee 72, L.,

g e g e n

Rechts­an­walt Dr. X.-S. von der G., als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG, S. Ort 1, E.,

- Be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte N., von der G.,
S. Ort 1, E.,

hat die 13. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26.08.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Nübold als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wil­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jans­sen

für R e c h t er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 02.02.2010 – 4 Ca 866/09 – teil­wei­se ab­geändert:

Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird für den Kläger be­zo­gen auf die Kündi­gungs­schutz­anträge zu­ge­las­sen.

 

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T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch über ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung so­wie ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

Der im April 1962 ge­bo­re­ne Kläger, ver­hei­ra­tet, zwei Kin­der, war seit dem 6. März 1984 bei der I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG bzw. de­ren Rechts­vorgängern ge­gen ein Mo­nats­brut­to­ge­halt von zu­letzt – bei Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe E 08 – nach sei­nen An­ga­ben durch­schnitt­lich 3.200,- € beschäftigt. Er hat ei­nen GdB von 30 %. Geschäfts­ge­gen­stand der I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG war die Her­stel­lung und der Ver­trieb von Pro­fil­dich­tun­gen für Per­so­nen­kraft­wa­gen ins­be­son­de­re der Mar­ken BMW, Daim­ler, VW und Au­di. Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses bil­de­te der Ar­beits­ver­trag vom 17. Fe­bru­ar 1984, wel­cher un­ter dem 26. April 2005 ergänzt wur­de. In der Ver­trags­ergänzung heißt es:

Der Ar­beit­neh­mer ist seit dem 01.02.2001 als Schichtführer tätig. Ei­ne kon­kre­te Stel­len­be­schrei­bung, die Auf­ga­ben, Zie­le, Ver­ant­wort­lich­keit und die Ein­glie­de­rung in die be­trieb­li­che Hier­ar­chie be­schreibt, ist bei­gefügt.

Der Ar­beit­ge­ber ist je­der­zeit be­rech­tigt, die Stel­len­be­schrei­bung zu ändern. Der Ar­beit­ge­ber ist darüber hin­aus be­rech­tigt, dem Ar­beit­neh­mer an­de­re Tätig­kei­ten zu­zu­wei­sen, so­weit die­se der be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on und den be­ruf­li­chen Fähig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen.

Im No­vem­ber 2007 wies die I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG dem Kläger ge­gen sei­nen Wil­len ei­ne Tätig­keit im Sperr­la­ger zu. Auf Sei­ten des Klägers un­ter Hin­zu­zie­hung ei­nes Rechts­an­walts geführ­te Ver­hand­lun­gen blie­ben er­folg­los. Auf den zur Ak­te ge­reich­ten Schrift­wech­sel wird Be­zug ge­nom­men (Blatt 108 ff. der Ak­te).

Un­ter dem 25./26. Fe­bru­ar 2009 ver­ein­bar­te die I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus-

 

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gleich und So­zi­al­plan, be­ti­telt „Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren“. Die­se sah ei­ne Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft von 768 auf 512 Mit­ar­bei­ter vor. Un­ter an­de­rem soll­ten im Sperr­la­ger al­le drei Ar­beitsplätze ent­fal­len.

§ 4 Zif­fer 4.8 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung lau­tet:

Die Par­tei­en sind sich dar­in ei­nig, dass der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter nach sei­ner Er­nen­nung zum In­sol­venz­ver­wal­ter mit dem Be­triebs­rat ei­nen den Vor­schrif­ten des § 125 In­sO ge­recht wer­den­den Nach­trag zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich ab­sch­ließen wird, und stim­men dem schon jetzt zu. Der Be­triebs­rat wur­de in die­sem Zu­sam­men­hang über die Re­ge­lun­gen des § 113 In­sO in­for­miert. Da­nach beträgt die Kündi­gungs­frist zur Be­en­di­gung ei­nes Dienst­verhält­nis­ses für den In­sol­venz­ver­wal­ter und den an­de­ren Teil (Ar­beit­neh­mer) drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de, wenn nicht ei­ne kürze­re Frist maßgeb­lich ist.

Als „An­la­ge zur Be­triebs­ver­ein­ba­rung“ exis­tiert ei­ne Lis­te, auf der die Na­men der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer auf­geführt wa­ren. Der Be­triebs­ver­ein­ba­rung war als „An­la­ge“ zu­dem ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie gem. § 95 Be­trVG über die so­zia­le Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer bei­gefügt. In die­ser heißt es:

1. Bil­dung von Beschäfti­gungs­ebe­nen so­wie Al­ters­grup­pen für ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer
Um ei­ne ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl vor­neh­men zu können, wer­den al­le Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend ih­rer Funk­ti­on/Tätig­keit Beschäfti­gungs­ebe­nen zu­ge­ord­net, in­ner­halb de­rer die ho­ri­zon­ta­le Aus­wahl ge­trof­fen wird ...

Zur Er­hal­tung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur in­ner­halb des Un­ter­neh­mens wird die so­zia­le Aus­wahl in­ner­halb der Beschäfti­gungs­ebe­nen in fol­gen­den Al­ters­grup­pen durch­geführt:

bis 25 Jah­re

bis 35 Jah­re

bis 45 Jah­re

bis 55 Jah­re

 

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ab 56 Jah­re

2. So­zi­al­aus­wahl­fak­to­ren gemäß § 1 IV KSchG
Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ver­ein­ba­ren nach­fol­gend, wel­che so­zia­len Ge­sichts­punk­te im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl gemäß § 1 III Satz 1 KSchG im Verhält­nis zu­ein­an­der wie zu be­wer­ten sind (§ 1 IV KSchG).

2.1 Fol­gen­de Be­wer­tungs­kri­te­ri­en sind im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl aus­sch­ließlich zu berück­sich­ti­gen:

– Das Le­bens­al­ter
– Die Be­triebs­zu­gehörig­keit
– Die Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber Kin­dern
– Ei­ne dem Un­ter­neh­men zum Stich­tag be­kann­te
Schwer­be­hin­de­rung ab 50 %
bzw. ei­ne den schwer­be­hin­der­ten Men­schen an­er­kann­te Gleich­stel­lung

2.2 Die Be­wer­tungs­kri­te­ri­en wer­den wie folgt ge­wich­tet: …

– je Kind (gem. Ein­trag auf Steu­er­kar­te)
5 Punk­te

Auf den In­halt der ge­nann­ten Do­ku­men­te im Ein­zel­nen (Blatt 46 ff. der Ak­te) wird ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2009 kündig­te die I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger or­dent­lich frist­ge­recht zum 30. Sep­tem­ber 2009 und stell­te den Kläger mit Wir­kung ab dem 1. März 2009 von der Ar­beits­leis­tung frei. Von dem ihm gleich­zei­tig in Form ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges an­ge­bo­te­nen Wech­sel in ei­ne Trans­fer­ge­sell­schaft mach­te der Kläger kei­nen Ge­brauch.

Am 1. März 2009 eröff­ne­te das Amts­ge­richt Kre­feld (– 90 IN 67/08 –) das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG und be­stell­te den Be­klag­ten zum In­sol­venz­ver­wal­ter.

 

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Un­ter dem 19. März 2009 ver­ein­bar­te der Be­klag­te ei­nen wei­te­ren In­ter­es­sen­aus­gleich mit Kündi­gungs­na­mens­lis­te („Nach­trag zu der Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren vom 25.02.2009, die zu­sam­men mit die­sem Nach­trag ei­ne Ge­samtur­kun­de bil­det“), nach wel­cher 30 Nachkündi­gun­gen vor­ge­se­hen wa­ren, und zwar der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die ei­nen Wech­sel in die Trans­fer­ge­sell­schaft ab­ge­lehnt hat­ten und bei de­nen sich auf­grund der Re­ge­lung des § 113 In­sO ei­ne im Ver­gleich zur ers­ten Kündi­gung kürze­re Kündi­gungs­frist er­gab. Der Kläger ist in bei­den Na­mens­lis­ten als zu kündi­gen­der Ar­beit­neh­mer auf­geführt. Da­bei wa­ren für ihn in An­wen­dung der Aus­wahl­richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Un­ter­halts­pflicht ge­genüber ei­nem Kind 70 So­zi­al­punk­te zu­grun­de ge­legt. Auf den In­halt des In­ter­es­sen­aus­gleichs wird ver­wie­sen (Blatt 73 ff. der Ak­te).

Mit Schrei­ben vom 23. März 2009 sprach der Be­klag­te ge­genüber dem Kläger ei­ne Kündi­gung zum 30. Ju­ni 2009 aus. Am Tag zu­vor hat­te er bei der Agen­tur für Ar­beit in Kre­feld ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 KSchG er­stat­tet (Blatt 84 ff. der Ak­te).

Im Rah­men des Sa­nie­rungs­kon­zepts über­trug der Be­klag­te mit Wir­kung zum 5. De­zem­ber 2009 den Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die E. Au­to­mo­ti­ve GmbH.

Mit sei­ner am 19. März 2009 beim Ar­beits­ge­richt Kre­feld ein­ge­gan­ge­nen und am 8. April 2009 auf die wei­te­re Kündi­gung er­wei­ter­ten Kla­ge hat der Kläger sich ge­gen die Kündi­gun­gen ge­wen­det. Er hat die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung, die Ord­nungs­gemäßheit der vor­ge­nom­me­nen So­zi­al­aus­wahl so­wie der Be­triebs­rats­anhörung und die Ein­hal­tung des nach §§ 17 KSchG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens gerügt. Es sei grob feh­ler­haft ge­we­sen, ihn im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl den Mit­ar­bei­tern des Sperr­la­gers und nicht den Schichtführern zu­zu­ord­nen. Dort sei­en ins­be­son­de­re die Mit­ar­bei­ter L. (72 So­zi­al­punk­te) und R. (68 So­zi­al­punk­te) so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig als er. Auf den Lohn­steu­er­kar­ten der ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter und des Klägers für das Jahr 2009 sind je­weils die Steu­er­klas­se 3 so­wie ein Kin­der­frei­be­trag ein­ge­tra­gen. Un­strei­tig gibt es un­ter

 

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den Schichtführern in an­de­ren Al­ters­grup­pen sol­che mit zum Teil er­heb­lich we­ni­ger So­zi­al­punk­ten als der Kläger sie auf­weist. Außer­dem hat er dar­auf ver­wie­sen, dass die im Sperr­la­ger zu er­le­di­gen­den Auf­ga­ben nicht weg­ge­fal­len sei­en.

Der Kläger hat – so­weit für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren von In­ter­es­se – be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch das Schrei­ben der I. Au­to­mo­ti­ve H. GmbH & Co. KG vom 26. Fe­bru­ar 2009 nicht auf­gelöst ist,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als ge­werb­li­cher Mit­ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch durch die mit Schrei­ben vom 23. März 2009 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung des Be­klag­ten nicht auf­gelöst wird.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die von ihm ver­an­lass­ten Prüfun­gen hätten er­ge­ben, dass für 2009 mit ei­ner Hal­bie­rung des im Jahr zu­vor er­ziel­ten Um­sat­zes zu rech­nen ge­we­sen sei. Auf die­ser Ba­sis ha­be er ein Kon­zept zur Re­struk­tu­rie­rung mit dem Ziel ei­ner über­tra­gen­den Sa­nie­rung ent­wi­ckelt. Be­stand­teil des Kon­zepts sei­en Per­so­nal­an­pas­sungs­maßnah­men, u.a. durch Ab­schaf­fung des Sperr­la­gers, ge­we­sen. Dies hat er später da­hin­ge­hend erläutert, das Sperr­la­ger sei als Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit auf­gelöst wor­den. Die ursprüng­lich dort durch­geführ­ten, auf­grund des Pro­duk­ti­onsrück­gangs im Um­fang re­du­zier­ten Ar­bei­ten sei­en seit An­fang März 2009 in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Ex­tru­si­on über­ge­gan­gen und würden durch die dor­ti­gen - we­ni­ger qua­li­fi­zier­ten und nach Ent­gelt­grup­pen E 03 bis E 05 vergüte­ten - Mit­ar­bei­ter selbst vor­ge­nom­men. Bei der So­zi­al­aus­wahl sei der Kläger dem

 

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Sperr­la­ger zu­zu­ord­nen ge­we­sen. Er hat wei­ter be­haup­tet, vor Aus­spruch der Kündi­gung den Be­triebs­rat ent­spre­chend in­for­miert zu ha­ben.

Mit Ur­teil vom 2. Fe­bru­ar 2010, auf des­sen In­halt im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt den Kündi­gungs­schutz­anträgen we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Pflich­ten nach § 102 Be­trVG statt­ge­ge­ben und den Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt.

Ge­gen das ihm am 10. Fe­bru­ar 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Be­klag­te am 3. März 2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 20. April 2010 – mit ei­nem an die­sem Tag beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Er wen­det sich ge­gen die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts, die Anhörung des Be­triebs­rats sei un­zu­rei­chend ge­we­sen. Er rügt, das Ar­beits­ge­richt ha­be in­so­weit sei­nen Vor­trag aus dem Schrift­satz vom 23. De­zem­ber 2009 un­berück­sich­tigt ge­las­sen und die An­for­de­run­gen an die „Dar­le­gungs­in­ten­sität“ des Ar­beit­ge­bers über­spannt. Zur Fra­ge der So­zi­al­aus­wahl ver­tritt er die Auf­fas­sung, die Be­triebs­par­tei­en hätten den Kläger al­lein dem Sperr­la­ger zu­ord­nen dürfen, da die Ver­set­zung dort­hin vom Di­rek­ti­ons­recht ge­deckt ge­we­sen sei. Er ha­be die Tätig­keit als Schichtführer be­reits seit 15 Mo­na­ten nicht mehr ver­rich­tet, so dass er sich hin­sicht­lich fach­li­cher Kennt­nis­se und Ar­beits­rou­ti­ne nicht mehr auf dem ak­tu­el­len Stand be­fun­den ha­be. Zu­dem lie­ge die Wei­ter­beschäfti­gung des Mit­ar­bei­ters R. als ei­nes „Leis­tungs­trägers“ im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se. Die aus­ge­ur­teil­te Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers sei ihm auf­grund des zwi­schen­zeit­li­chen Be­triebsüber­gangs unmöglich.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 2. Fe­bru­ar 2010 – 4 Ca 866/09 – die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

 

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Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird aus­drück­lich auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 24. Ju­ni 2010 Be­zug ge­nom­men.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist zulässig, ins­be­son­de­re un­ter Be­ach­tung der Vor­ga­ben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Von ei­ner Aus­set­zung des Rechts­streits ent­spre­chend § 148 ZPO (vgl. in­so­weit BAG 20. Mai 2010 – 6 AZR 481/09 (A) – zVv) hat die Kam­mer im Hin­blick auf die durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me ab­ge­se­hen. Mit ei­ner Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zum Vor­la­ge­be­schluss des Ar­beits­ge­richts Sieg­burg ist nicht in ei­nem Zeit­raum zu rech­nen, in wel­chem der Kam­mer der In­halt der Be­weis­auf­nah­me noch hin­rei­chend er­in­ner­lich ist.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg, da die Kla­ge un­be­gründet ist.

 

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1.
Die Kündi­gung vom 23. März 2009 hat das Ar­beits­verhält­nis mit der Frist des § 113 In­sO mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 2009 auf­gelöst.

a)
Die Kündi­gung ist nicht man­gels so­zia­ler Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG un­wirk­sam.

aa)
Auf­grund des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te vom 19. März 2009 wird nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist.

(1)
Der In­ter­es­sen­aus­gleich ist im Rah­men ei­ner Be­triebsände­rung i.S.d. § 111 Be­trVG ver­ein­bart wor­den.

Dies folgt be­reits dar­aus, dass der Be­klag­te be­ab­sich­tig­te, 30 Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen. Die Gren­ze des § 17 Abs. 1 Nr. 3 KSchG ist da­mit er­reicht, so dass ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Nr. 1 Be­trVG vor­liegt. Im Übri­gen ist die ge­plan­te Maßnah­me Teil der Be­triebsände­rung aus Fe­bru­ar 2009. In dem da­ma­li­gen In­ter­es­sen­aus­gleich ha­ben die Be­triebs­par­tei­en in Zif­fer 4.8 nämlich ei­nen ent­spre­chen­den Nach­trag für die ggfs. er­for­der­li­chen Nachkündi­gun­gen vor­ge­se­hen.

(2)
Un­strei­tig ist der Kläger auf der Kündi­gungs­na­mens­lis­te vom 19. März 2009 auf­geführt.

Die Rüge des Klägers, die Na­mens­lis­te des ers­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs sei erst nach des­sen Un­ter­zeich­nung er­stellt wor­den, ist für die Wirk­sam­keit der zwei­ten Kündi­gung ir­re­le­vant. Die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 125 In­sO be­ruht

 

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nämlich auf dem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 19. März 2009, nicht auf dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 25./26. Fe­bru­ar 2009.

bb)
Der Kläger hat die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO nicht ent­kräftet. Stellt das Ge­setz für das Vor­han­den­sein ei­ner Tat­sa­che ei­ne Ver­mu­tung auf, so ist der Be­weis des Ge­gen­teils zulässig. Hierfür ist sub­stan­zi­ier­ter Tat­sa­chen­vor­trag er­for­der­lich, der den ge­setz­lich ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt (BAG 22. Ja­nu­ar 2004 – 2 AZR 111/02 – AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1).

Der Kläger hat nicht dar­ge­tan, dass die Beschäfti­gungsmöglich­keit für ihn nicht ent­fal­len ist.

Wenn der Kläger meint, das Sperr­la­ger sei nicht ab­ge­schafft wor­den, weil die dort vor­mals an­ge­fal­le­nen Ar­bei­ten nach wie vor er­le­digt würden, miss­ver­steht er den Vor­trag der Be­klag­ten. Da­nach ist sein Ar­beits­platz im Sperr­la­ger weg­ge­fal­len, weil die ursprüng­lich in ei­ner ei­genständi­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit mit drei Ar­beit­neh­mern durch­geführ­ten Ar­bei­ten jetzt von den Mit­ar­bei­tern der Ex­tru­si­on mit er­le­digt wer­den. Ob noch ein Be­reich exis­tiert, den man Sperr­la­ger nen­nen kann, weil dort die Sor­tiertätig­kei­ten und die Nach­ar­bei­ten be­zo­gen auf feh­ler­haft pro­du­zier­te Wa­re statt­fin­den, ist nicht maßgeb­lich. Ent­schei­dend ist, dass kei­ne ei­ge­nen Sperr­la­ger-Ar­beitsplätze mehr exis­tie­ren. Dass der Be­klag­te wohl in An­be­tracht der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 125 In­sO den Kündi­gungs­grund zunächst schlag­wort­ar­tig mit „Sch­ließung des Sperr­la­gers“ an­ge­ge­ben hat, scha­det nicht.

So­weit der Kläger sich dar­auf be­ru­fen hat, die Tätig­kei­ten im Sperr­la­ger würden nun­mehr durch die Her­ren S. und G. so­wie ei­nen wei­te­ren Mit­ar­bei­ter aus­geführt, hat er der ent­spre­chen­den Ein­las­sung des Be­klag­ten kei­nen hin­rei­chend sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag ent­ge­gen­ge­hal­ten. Da­nach stellt die Or­ga­ni­sa­ti­on der Sperr­la­ger­ver­wal­tung wie vor der Kündi­gung le­dig­lich ei­nen klei­nen Teil der Auf­ga­ben des Mit­ar­bei­ters G. dar. Dar­aus, dass der Be­klag­te die Ko­or­di-

 

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na­ti­on der Sperr­la­ger­auf­ga­ben in­ner­halb der Ex­tru­si­on dem Mit­ar­bei­ter S. über­tra­gen hat, kann sich die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­reits im Hin­blick dar­auf nicht er­ge­ben, dass der Kläger den Vor­trag des Be­klag­ten, die­ser sei so­zi­al schutzwürdi­ger, nicht in Ab­re­de ge­stellt hat.

Der Kläger hat zu­dem selbst nicht vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te ha­be den in der Ex­tru­si­on beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern auf­grund ih­rer „Ver­trags­fak­to­ren“ die Sperr­la­gertätig­kei­ten nicht oh­ne Ver­tragsände­rung zu­wei­sen können, so dass auch in­so­fern die Ver­mu­tungs­wir­kung nicht wi­der­legt ist. Ent­spre­chen­des gilt für die Fra­ge, ob es den Mit­ar­bei­tern in der Ex­tru­si­on möglich ist, die Sperr­la­gertätig­kei­ten oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tung mit zu er­le­di­gen. Den ent­spre­chen­den Vor­trag des Be­klag­ten hat der Kläger nicht wi­der­legt. Da­ne­ben tritt, dass es die nur auf Willkür zu über­prüfen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des Be­klag­ten ist, even­tu­ell ent­ste­hen­de Be­triebs­ab­laufstörun­gen hin­zu­neh­men. Auch lässt sich dem Vor­brin­gen des Klägers, das Sperr­la­ger exis­tie­re nach wie vor, nicht ent­neh­men, dass die Sperr­la­ger-Tätig­kei­ten - an­ders als der Be­klag­te vorträgt - im­mer noch in der al­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­form, al­so durch al­lein hierfür zuständi­ge Mit­ar­bei­ter, aus­geführt wer­den, al­so le­dig­lich ei­ne Aus­tauschkündi­gung statt­ge­fun­den hat.

Da­ne­ben tritt, dass der Kläger selbst vor­bringt, die Sperr­la­ger-Tätig­keit sei ihm ver­trags­wid­rig über­tra­gen wor­den. Sein Ar­beits­platz befände sich in recht­li­cher Hin­sicht da­nach nicht im Sperr­la­ger. Ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit im Sperr­la­ger könn­te folg­lich ein Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger nicht be­gründen.

An­de­res er­gibt sich auch nicht dann, wenn der Kläger bei Aus­spruch der Kündi­gung aus Rechts­gründen noch ei­nen Ar­beits­platz als Schichtführer in­ne­hat­te. Denn nach dem Vor­trag des Be­klag­ten sind auch dort Ar­beitsplätze weg­ge­fal­len. Nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 25./26. Fe­bru­ar 2009 ent­fal­len ins­ge­samt sie­ben Ar­beitsplätze als Schichtführer. Die auf­grund von § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO ge­ge­be­ne Ver­mu­tung, dass (auch) im Be­reich der Schichtführer ein

 

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Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger nicht mehr be­stand, hat er nicht wi­der­legt.

b)
Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung folgt auch nicht aus ei­ner feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG.

aa)
Die Be­ru­fungs­kam­mer hat zu Las­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt, dass die von ihm vor­ge­nom­me­ne Ein­ord­nung des Klägers in die Beschäfti­gungs­ebe­ne Sperr­la­ger un­ter Außer­acht­las­sung der Schichtführer grob feh­ler­haft war. Auch un­ter die­ser Prämis­se er­weist sich die So­zi­al­aus­wahl nämlich letzt­lich im Er­geb­nis nicht als grob feh­ler­haft. Auf die vom Kläger auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob sich die in § 1 Abs. 4 KSchG ge­re­gel­ten Rechts­fol­gen ei­ner Aus­wahl­richt­li­nie auch auf die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses be­zie­hen, kommt es schon des­halb nicht an.

bb)
Wie dar­ge­legt un­terfällt die Kündi­gung der Re­ge­lung des § 125 In­sO. Der nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO fest­ge­leg­te Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit gilt für den ge­sam­ten Vor­gang der So­zi­al­aus­wahl (BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 368/02 - NZA 2004, 432). Der Be­klag­te ist auch nicht nach § 102 Be­trVG im Hin­blick dar­auf mit sei­nem Vor­trag zu den So­zi­al­da­ten der an­de­ren Schichtführer aus­ge­schlos­sen, dass er ge­genüber dem Be­triebs­rat die So­zi­al­aus­wahl auf die Mit­ar­bei­ter des Sperr­la­gers be­grenzt hat. Hat der Ar­beit­ge­ber bei der vor­ge­nom­me­nen So­zi­al­aus­wahl - wie hier un­ter­stellt - be­stimm­te Ar­beit­neh­mer über­se­hen oder für nicht ver­gleich­bar ge­hal­ten und des­halb dem Be­triebs­rat die für die So­zi­al­aus­wahl bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung er­heb­li­chen Umstände nicht mit­ge­teilt, darf er auf ent­spre­chen­de Rüge des Ar­beit­neh­mers im Pro­zess sei­nen Vor­trag ergänzen; in ei­nem sol­chen Vor­trag liegt le­dig­lich ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des bis­he­ri­gen und kein un­zulässi­ges Nach­schie­ben ei­nes neu­en Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes (BAG 7. No­vem­ber 1996 – 2 AZR 720/95 – RzK III 1 b Nr. 26 RN 32).

 

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So­weit der Kläger An­ga­ben des Be­klag­ten zu den So­zi­al­da­ten mit Nicht­wis­sen be­strei­tet, ver­kennt er, dass ihm nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Be­weis­last ob­liegt.

cc)
Grob feh­ler­haft i.S.d. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich, ins­be­son­de­re bei der Ge­wich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en, je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Bei der Ge­wich­tung der So­zi­al­da­ten (Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, Dienst­al­ter und Un­ter­halts­pflich­ten) be­steht kei­ne Rang­fol­ge zu Guns­ten ei­nes die­ser Kri­te­ri­en. Den Be­triebs­part­nern soll ein wei­ter Spiel­raum bei der So­zi­al­aus­wahl ein­geräumt wer­den. Dies gilt um­so mehr als die So­zi­al­aus­wahl nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nach­ge­prüft wer­den kann. Das Ge­setz geht da­von aus, dass u.a. durch die Ge­gensätz­lich­keit der von ih­nen ver­tre­te­nen In­ter­es­sen und durch die auf bei­den Sei­ten vor­han­de­ne Kennt­nis der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gewähr­leis­tet ist, dass die­ser Spiel­raum an­ge­mes­sen und vernünf­tig ge­nutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, son­dern der vom Ge­setz­ge­ber gewähr­te Spiel­raum ver­las­sen wird, so dass der Sa­che nach nicht mehr von ei­ner „so­zia­len” Aus­wahl die Re­de sein kann, kann ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit an­ge­nom­men wer­den. Der Ar­beit­ge­ber genügt sei­ner Pflicht, die ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en aus­rei­chend bzw. nicht grob feh­ler­haft zu berück­sich­ti­gen be­reits dann, wenn das Aus­wahl­er­geb­nis ob­jek­tiv aus­rei­chend bzw. nicht grob feh­ler­haft ist (BAG 20. Sep­tem­ber 2006 – 6 AZR 249/05 – NZA 2007, 387; 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 405/06 - DB 2008, 1688).

 

dd) Auf die­ser Grund­la­ge liegt ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl im Er­geb­nis nicht vor.

 

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(1)
Ent­ge­gen der von der Kam­mer zunächst ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass im An­wen­dungs­be­reich ei­ner Aus­wahl­richt­li­nie ei­ne „Selbst­bin­dung“ des Ar­beit­ge­bers an das ver­ein­bar­te Punk­te­sche­ma ein­tritt (vgl. BAG 17. Ja­nu­ar 2008 – 2 AZR 405/06 – DB 2008, 1688). Viel­mehr sind auch dann die So­zi­al­da­ten im Ein­zel­nen zu be­trach­ten.

Auf der Ba­sis der in der Aus­wahl­richt­li­nie fest­ge­leg­ten Er­mitt­lung und Ge­wich­tung der So­zi­al­fak­to­ren kommt un­strei­tig der Kläger auf 70, der Mit­ar­bei­ter R. auf 68 So­zi­al­punk­te. Ei­ne der­ar­tig ge­rin­ge Ab­wei­chung von nicht ein­mal 3 % kann nicht als grob im oben dar­ge­leg­ten Sinn an­ge­se­hen wer­den. Herr L. weist mit 72 so­gar ei­ne höhe­re Punkt­zahl auf als der Kläger.

(2)
Auf die sich aus der Aus­wahl­richt­li­nie er­ge­ben­den Punkt­wer­te kommt es auch des­halb nicht an, weil die­se be­zo­gen auf die Ge­wich­tung der So­zi­al­fak­to­ren un­wirk­sam ist.

Zu den nach dem Ge­setz zu berück­sich­ti­gen­den So­zi­al­fak­to­ren gehören aus­drück­lich auch die Un­ter­halts­pflich­ten. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben in der Aus­wahl­richt­li­nie je­doch le­dig­lich sol­che ge­genüber Kin­dern, nicht ge­genüber Ehe­gat­ten auf­ge­nom­men. Ein sol­ches Außer­acht­las­sen der ge­genüber dem Ehe­gat­ten zu erfüllen­den Un­ter­halts­pflich­ten wi­der­spricht der Wer­tent­schei­dung des Art. 6 GG, die bei der Kon­kre­ti­sie­rung des in § 75 Abs. 1 Be­trVG nor­mier­ten Ge­bots zur Wah­rung der Grundsätze von Recht und Bil­lig­keit zu be­ach­ten ist (LAG Nie­der­sach­sen 12. De­zem­ber 2003 – 10 Sa 247/03 – NZA-RR 2005, 524). Ein der­ar­ti­ger Ver­s­toß ge­gen § 75 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, führt da­zu, dass die Aus­wahl­richt­li­nie nach § 134 BGB in­so­weit nich­tig ist (vgl. BAG 28. Mai 2002 – 3 AZR 358/01 – AP Be­trAVG § 6 Nr. 29). Al­ler­dings führt die Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht oh­ne wei­te­res zur Un­wirk­sam­keit der übri­gen Be­stim­mun­gen. Sie lässt viel­mehr die Wirk­sam­keit im Übri­gen un­berührt, wenn der ver­blei­ben­de Teil auch oh­ne die un­wirk­sa­me Be­stim­mung ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung

 

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enthält (BAG 10. Fe­bru­ar 2009 – 3 AZR 653/07 – NZA 2009, 796). Da­nach ist hier von der Un­wirk­sam­keit der Re­ge­lun­gen un­ter 2. der Aus­wahl­richt­li­nie aus­zu­ge­hen. Ei­ne (ergänzen­de) Aus­le­gung im Hin­blick auf die Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber Ehe­gat­ten ist nicht möglich. Es steht nicht in der Be­fug­nis des Ge­richts, die von den Be­triebs­part­nern zu tref­fen­de Wer­tung zu er­set­zen. Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber Ehe­gat­ten sind auch nicht zwangsläufig wie die ge­genüber Kin­dern zu be­wer­ten. Es war nicht er­for­der­lich, dem Kläger die be­zo­gen auf die er­teil­ten Hin­wei­se zu den dar­ge­leg­ten Rechts­fol­gen be­an­trag­te Schrift­satz­frist zu gewähren. Zum ei­nen sind die Gründe in­so­weit nicht al­lein tra­gend und zum an­de­ren han­delt es sich um rei­ne Rechts­fra­gen.

(3)
Herr R. ist et­wa 1,5 Jah­re älter als der Kläger, während die­ser et­wa 2,5 Jah­re länger beschäftigt ist. Bei­de sind ver­hei­ra­tet. Selbst wenn der Kläger ei­nem Kind mehr un­ter­halts­pflich­tig sein soll­te, würde die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, nicht ihn, son­dern Herrn R. wei­ter zu beschäfti­gen, kei­ne grob feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­deu­ten. Ent­spre­chen­des gilt erst recht für Herrn L., der über vier Jah­re älter als der Kläger und nur gut zwei Jah­re kürzer als die­ser beschäftigt ist.

Die Be­ru­fungs­kam­mer er­laubt sich zu­dem dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Kläger zunächst nicht auf die be­haup­te­te wei­te­re Un­ter­halts­pflicht hin­ge­wie­sen hat, ob­wohl die Maßgeb­lich­keit der Ein­tra­gun­gen auf der Lohn­steu­er­kar­te be­reits im ers­ten In­ter­es­sen­aus­gleich ge­re­gelt war. Noch im Schrift­satz vom 25. Au­gust 2010 hat der Kläger sich dar­auf be­ru­fen, ent­spre­chend der Be­rech­nung der Be­triebs­par­tei­en 70 So­zi­al­punk­te zu ha­ben. Erst­mals im Be­ru­fungs­ter­min am 26. Au­gust 2010 hat er gel­tend ge­macht, die­se Zahl sei feh­ler­haft und die be­haup­te­te wei­te­re Un­ter­halts­pflicht näher erläutert.

 

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(4)
Der Kläger kann sich auch nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, der Be­klag­te ha­be so­zi­al we­ni­ger schutzwürdi­gen jünge­ren Schichtführern kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Auf­grund des Ver­wei­ses im Ein­gangs­satz und in Zif­fer 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 19. März 2009 auf die Aus­wahl­richt­li­nie vom 26. Fe­bru­ar 2009 sind de­ren Re­ge­lun­gen zur Al­ters­grup­pen­bil­dung auch für die Kündi­gung vom 19. März 2009 zu be­ach­ten.

Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen verstößt nicht ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 1, 7, 10 AGG. Vom Vor­han­den­sein le­gi­ti­mer Zie­le für die Al­ters­grup­pen­bil­dung ist aus­zu­ge­hen, da die­se im Rah­men ei­ner Mas­senkündi­gung auf Grund ei­ner Be­triebsände­rung er­folgt. In sol­chen Fällen ist re­gelmäßig die Er­hal­tung ei­ner auch al­tersmäßig aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur gefähr­det (BAG 6. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 523/07 – NZA 2009, 361).

Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­tritt die Auf­fas­sung, dass ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung auch aus eu­ro­pa­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten nicht zu be­an­stan­den ist (vgl. auch BAG 6. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 523/07 – aaO; zwei­felnd LAG Hamm 11. No­vem­ber 2009 – 2 Sa 992/09 – NZA-RR 2010, 410; ArbG Sieg­burg 27. Ja­nu­ar 2010 – 2 Ca 2144/09 – DB 2010, 1466). Al­ler­dings stellt die Bil­dung von Al­ters­grup­pen ei­ne An­knüpfung an das Al­ter und da­mit ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung dar, die dem Schutz­be­reich der Richt­li­nie 2000/78 EG vom 27. No­vem­ber 2000 un­terfällt. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie be­steht je­doch die Möglich­keit, Aus­nah­men von die­sem Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Gründen des Al­ters vor­zu­se­hen, und zwar für For­men der Un­gleich­be­hand­lung, wel­che "ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen" und durch rechtmäßige so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ge­recht­fer­tigt sind, wo­bei die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ser Zie­le an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein müssen. Es ist Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts, zu prüfen, ob ei­ne ein­schlägi­ge na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nem sol­chen rechtmäßigen Ziel ent­spricht und ob der na­tio­na­le

 

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Ge­setz- oder Ver­ord­nungs­ge­ber an­ge­sichts des Wer­tungs­spiel­raums, über den die Mit­glied­staa­ten im Be­reich der So­zi­al­po­li­tik verfügen, da­von aus­ge­hen darf, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – Age Con­cern Eng­land NZA 2009, 305). Da­nach ist zunächst die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers, das Al­ter in die nach § 1 Abs. 3 KSchG zu berück­sich­ti­gen­den So­zi­al­fak­to­ren auf­zu­neh­men, nicht zu be­an­stan­den. Der Ge­setz­ge­ber hat in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG „we­sent­lich vom Al­ter abhängi­ge Chan­cen auf dem Ar­beits­markt“ aus­drück­lich be­nannt. Die er­kenn­ba­re Ab­sicht des Ge­set­zes be­steht auch bei § 1 Abs. 3 KSchG dar­in, älte­re Ar­beit­neh­mer, die we­gen ih­res Al­ters aus sei­ner Sicht schlech­te­re Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ha­ben, et­was bes­ser zu schützen. Dar­in liegt ein le­gi­ti­mes Ziel. Die Ver­mei­dung höhe­rer Al­ters­ar­beits­lo­sig­keit liegt im All­ge­mein­in­ter­es­se. Bei ei­ner Scho­nung der so­zi­al Schwächs­ten ist der Scha­den für den Ein­zel­nen wie für die Ge­mein­schaft am ge­rings­ten (Wen­de­ling-Schröder NZA 2010, 14). Mit sei­ner Einschätzung zu den Chan­cen älte­rer Ar­beit­neh­mer hat der Ge­setz­ge­ber den ihm zu­ste­hen­den Wer­tungs­spiel­raum zu­dem nicht über­schrit­ten. Zwar wird neu­er­dings ver­tre­ten, älte­re Ar­beit­neh­mer hätten die­sel­ben Ar­beits­markt­chan­cen wie jünge­re (Kai­ser/Dahm NZA 2010, 473). Die­se Auf­fas­sung lässt je­doch un­berück­sich­tigt, dass die un­ter­such­ten Ar­beits­lo­sen­sta­tis­ti­ken ge­ra­de auf den Be­din­gun­gen des gel­ten­den Kündi­gungs­schut­zes be­ru­hen. Vor al­lem sieht auch die Richt­li­nie selbst in Art. 6 Abs. 1 a) die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für Ent­las­sun­gen vor, um den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer si­cher­zu­stel­len.

Da hier­nach ei­ne Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters - zu Las­ten der Jünge­ren - eu­ro­pa­recht­lich zulässig ist, gilt dies erst recht für die Fra­ge der Al­ters­grup­pen­bil­dung. Denn die­se eb­net nur die bei Mas­senkündi­gun­gen et­wa über­schießen­den Ten­den­zen der Be­wer­tung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ein und wirkt so ei­ner übermäßigen Be­las­tung jünge­rer Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 418/07 – NZA 2009, 1023). Zu­dem wird zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Ver­hin­de­rung ei­ner u.U. exis­tenz­gefähr­den­den Übe­r­al­te­rung un­mit­tel­bar so­zi­al­po­li­ti­sche All-

 

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ge­mein­in­ter­es­sen, nämlich aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik und Ar­beits­markt, be­trifft (Fah­rig DB 2010, 1460).

Ge­gen die in der Aus­wahl­richt­li­nie vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung in „Zeh­ner­schrit­ten” be­ste­hen kei­ne Be­den­ken (vgl. hier­zu BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - NZA 2009, 1023).

Die dar­ge­leg­te Un­wirk­sam­keit der Ge­wich­tung der So­zi­al­fak­to­ren we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 75 Abs. 1 Be­trVG bleibt auf die Bil­dung von Al­ters­grup­pen oh­ne Ein­fluss. Wie aus­geführt führt die Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht oh­ne wei­te­res zur Un­wirk­sam­keit der übri­gen Be­stim­mun­gen. Hier enthält die Aus­wahl­richt­li­nie be­zo­gen auf die Al­ters­grup­pen auch oh­ne die Ge­wich­tung der So­zi­al­fak­to­ren ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung. Bei­de Be­rei­che sind in ei­ge­nen Zif­fern ge­re­gelt. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen ver­liert nicht ih­ren ge­schil­der­ten Sinn, wenn die Ge­wich­tung der So­zi­al­fak­to­ren nicht nach Maßga­be der Aus­wahl­richt­li­nie, son­dern auf der Grund­la­ge des § 1 Abs. 3 KSchG er­folgt.

Dass im All­ge­mei­nen oder auch im Be­son­de­ren - im Be­reich der Schichtführer - die bis­he­ri­ge Ver­tei­lung der Beschäftig­ten auf die Al­ters­grup­pen nicht ih­re pro­zen­tua­le Ent­spre­chung in der An­zahl der Gekündig­ten fin­det, wo­durch die Er­hal­tung der bis­he­ri­gen pro­zen­tua­len An­tei­le der Al­ters­grup­pen an der Ge­samt­be­leg­schaft - in et­wa - er­reicht wird, hat der für die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG dar­le­gungs­be­las­te­te Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Darüber hin­aus gibt § 125 Abs. 1 Nr. 2 aE In­sO den Be­triebs­par­tei­en so­gar das Recht zur Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur.

(5)
In­so­fern ver­moch­te die Be­ru­fungs­kam­mer auch nicht für die an­de­ren vom Kläger ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter ei­ne grob feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl fest­zu­stel­len. Die Her­ren S., L., I., X., S., T., N. und van der W. gehören ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe als der Kläger an. Herr C. verfügt über 71,5 So­zi­al­punk­te. Die

 

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Her­ren C. und C. wa­ren be­reits bei Aus­spruch der Kündi­gung nicht mehr beim Be­klag­ten beschäftigt. Herr E. war nicht als Schichtführer, son­dern als Trans­por­teur ein­ge­setzt; zu­dem weist der Kläger selbst dar­auf hin, dass die­ser älter ist als er.

(6)
Dass Sperr­la­ger-Tätig­kei­ten auf die Mit­ar­bei­ter der Ex­tru­si­on ver­teilt wer­den, be­deu­tet ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht, dass er un­abhängig von de­ren an­de­rer Tätig­keit mit die­sen ver­gleich­bar ist. Der Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, die dort beschäftig­ten An­la­genführer, An­la­gen­hel­fer und sons­ti­gen Wer­ker sei­en min­des­tens drei Vergütungs­grup­pen nied­ri­ger ein­grup­piert als der Kläger. Es ist da­her aus dem Vor­brin­gen des Klägers nicht zu ent­neh­men, dass der Be­klag­te ihm oh­ne Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung ei­nen Ar­beits­platz in der Ex­tru­si­on hätte zu­wei­sen können. Erst recht er­sch­ließt sich der Kam­mer nicht, wes­halb die Hand­ha­bung des Be­klag­ten, den Kläger nicht mit dem ge­nann­ten Per­so­nen­kreis zu ver­glei­chen, grob feh­ler­haft sein soll.

c)
Die Kündi­gung er­weist sich auch nicht nach § 102 Be­trVG un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner feh­ler­haf­ten Be­triebs­rats­anhörung als un­wirk­sam.

aa)
Gemäß § 102 Abs. 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. ins­be­son­de­re BAG 4. Au­gust 1975 – 2 AZR 266/74 – AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 4; BAG 13. Ju­li 1978 – 2 AZR 717/76 – AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 17) ist ei­ne Kündi­gung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG nicht nur dann un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne dass er über­haupt mit dem Be­triebs­rat in Ver­bin­dung ge­tre­ten ist, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht rich­tig, ins­be­son­de­re nicht ausführ­lich ge­nug erfüllt hat. Da es sich um ei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Kündi­gung han­delt, trifft den Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass die Anhörung

 

- 20 -

ord­nungs­gemäß er­folgt ist (BAG 24. April 2008 – 8 AZR 268/07 – NZA 2008, 1314).

Die Mit­tei­lung muss vor Aus­spruch der Kündi­gung er­fol­gen, wo­bei ei­ne be­stimm­te Form für die Un­ter­rich­tung nicht zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist. Sie kann münd­lich oder schrift­lich er­fol­gen, und zwar ge­genüber dem zuständi­gen Be­triebs­rat. In­halt und Um­fang der Anhörung rich­ten sich nach dem je­wei­li­gen Ein­zel­fall. Die Ein­schal­tung des Be­triebs­ra­tes im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens vor ei­ner Kündi­gung hat über die rei­ne Un­ter­rich­tung hin­aus den Sinn, ihm Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Über­le­gun­gen zu der Kündi­gungs­ab­sicht aus der Sicht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung dem Ar­beit­ge­ber zur Kennt­nis zu brin­gen. Die Anhörung soll in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es erst gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt. Der Ar­beit­ge­ber muss zunächst die Per­son des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers na­ment­lich be­nen­nen und die Min­destan­ga­ben zur Per­son mit­tei­len. Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Ar­beit­ge­ber darüber hin­aus die Ver­pflich­tung, die Gründe für sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht der­art mit­zu­tei­len, dass er dem Be­triebs­rat ei­ne nähe­re Um­schrei­bung des für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Sach­ver­halts gibt. Die Kündi­gungs­gründe müssen vom Ar­beit­ge­ber so de­tail­liert dar­ge­legt wer­den, dass sich der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen ein Bild über ih­re Stich­hal­tig­keit ma­chen und be­ur­tei­len kann, ob es sinn­voll ist, Be­den­ken zu er­he­ben oder Wi­der­spruch ge­gen die Kündi­gung ein­zu­le­gen (BAG 21. Ju­ni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA BGB § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 7; 17. Fe­bru­ar 2000 – 2 AZR 913/98 – NZA 2000, 761). Ei­ne pau­scha­le, schlag­wort- oder stich­wort­ar­ti­ge Schil­de­rung des Sach­ver­halts reicht nicht aus (BAG 15. No­vem­ber 1995 – 2 AZR 974/94 – AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 73). Die Un­ter­rich­tung muss al­ler­dings nicht den­sel­ben An­for­de­run­gen genügen wie die Dar­le­gung des Ar­beit­ge­bers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess (BAG 20. März 1997 – 8 AZR 169/96 – RzK III 2b Nr. 15; 21. Fe­bru­ar 2002 – 2 AZR 581/00 – EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 10).

Der Ar­beit­ge­ber ist im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung zu­dem nicht ver­pflich­tet, die Rich­tig­keit do­ku­men­tier­ter Da­ten zu über­prüfen (BAG

 

- 21 -

24. No­vem­ber 2005 – 2 AZR 514/04 – AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 51; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. No­vem­ber 1990 - 15 Sa 86/90 - LA­GE Be­trVG 1972 § 102 Nr. 25; LAG Schles­wig-Hol­stein 1. April 1999 – 5 Sa 236/98 – LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 30). Er kann des­halb man­gels an­der­wei­ti­ger Kennt­nis­se bei­spiels­wei­se auch von den Ein­tra­gun­gen in der Lohn­steu­er­kar­te aus­ge­hen, hat dies aber dann ge­genüber dem Be­triebs­rat zu kenn­zeich­nen (BAG 24. No­vem­ber 2005 – 2 AZR 514/04 – aaO).

Bei der Prüfung der Anhörung des Be­triebs­rats gilt der Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung (BAG 5. April 2001 – 2 AZR 580/99 – NZA 2001, 893). Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Gründe mit­tei­len, die ihn zum Aus­spruch der Kündi­gung ver­an­las­sen und aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht den Kündi­gungs­ent­schluss tra­gen. Umstände, auf die der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung nicht stützen will oder die er bei sei­nem Kündi­gungs­ent­schluss für un­er­heb­lich oder ent­behr­lich hält, braucht er dem Be­triebs­rat nicht mit­zu­tei­len. Auch bei Vor­lie­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te i.S.d. § 125 Abs. 1 In­sO un­ter­liegt die Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Be­trVG grundsätz­lich kei­nen er­leich­ter­ten An­for­de­run­gen (BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 377/02 - DB 2004, 937). Al­ler­dings muss der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat Tat­sa­chen, wel­che die­ser – ins­be­son­de­re aus den Ver­hand­lun­gen zum Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs – be­reits kennt, nicht er­neut mit­tei­len. Dies gilt je­den­falls dann, wenn – wie hier auf­grund der Ver­bin­dung bei­der Ver­fah­ren – zwi­schen den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich und der Anhörung ein über­schau­ba­rer Zeit­raum liegt (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - NZA 2010, 457; 20. Mai 1999 – 2 AZR 532/98 – NZA 1999, 1101).

bb)
Nach Maßga­be der dar­ge­stell­ten Grundsätze geht die Kam­mer von ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­anhörung aus.

 

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(1)
Die durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me hat zur Über­zeu­gung der Kam­mer er­ge­ben, dass der Be­triebs­rat be­reits im Fe­bru­ar bei den Ver­hand­lun­gen über den ers­ten In­ter­es­sen­aus­gleich darüber in­for­miert wor­den ist, dass nach dem neu­en Kon­zept die Sperr­la­gertätig­kei­ten nicht mehr durch ei­gens dafür ab­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter aus­geführt, son­dern auf die Beschäftig­ten der Ex­tru­si­on ver­teilt wer­den soll­ten. Zwar hat der ver­nom­me­ne Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de zunächst be­kun­det, sich nicht dar­an zu er­in­nern, ob die Ar­beit­ge­ber­sei­te den Be­griff der Sch­ließung des Sperr­la­gers näher erläutert hat. Im wei­te­ren Ver­lauf hat er je­doch die Leer­zei­ten in der Ex­tru­si­on mit dem Kündi­gungs­sach­ver­halt ver­knüpft. Er hat so­dann erklärt, sich „re­la­tiv si­cher“ zu sein, dass sei­tens der Ver­hand­lungsführer des Be­triebs­rats nach­ge­fragt wor­den sei, was in Zu­kunft mit den Sperr­la­gertätig­kei­ten ge­sche­hen sol­le. So­dann hat er sich auch dar­an er­in­nert, dass der Be­triebs­rat die Ent­schei­dung zur Sch­ließung des Sperr­la­gers in Fra­ge ge­stellt hat und er sich im Zu­ge der Be­weis­auf­nah­me si­che­rer dar­in ge­wor­den ist, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te dar­auf­hin die Ver­tei­lung der Ar­beit auf die Mit­ar­bei­ter der Ex­tru­si­on erläutert hat. Auf die ent­spre­chen­de Nach­fra­ge der Kam­mer konn­te der Zeu­ge auch kei­ne an­de­re Erklärung als die In­ter­es­sen­aus-gleichs­ver­hand­lun­gen dafür nen­nen, dass ihm die Über­tra­gung der Sperr­la­gertätig­kei­ten auf die Mit­ar­bei­ter der Ex­tru­si­on be­kannt ist. So­weit der Kläger rügt, der Zeu­ge ha­be den frag­li­chen Um­stand nicht als si­cher oder ge­si­chert dar­ge­stellt, ver­kennt er die An­for­de­run­gen an die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung. § 286 ZPO legt dem Ge­richt auf, von der Wahr­heit der zu be­wei­sen­den Tat­sa­che über­zeugt zu sein. Da­nach hat das Ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­hal­tes der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu ent­schei­den, ob ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung als wahr zu er­ach­ten ist oder nicht. Die nach § 286 ZPO er­for­der­li­che Über­zeu­gung des Rich­ters ver­langt kei­ne un­umstößli­che Ge­wiss­heit und kei­ne „an Si­cher­heit gren­zen­de Wahr­schein­lich­keit“. Der Rich­ter darf und muss sich in tatsächlich zwei­fel­haf­ten Fällen mit ei­nem für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad von Ge­wiss­heit be­gnügen, der den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völlig aus­zu­sch­ließen (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. bei­spiels­wei­se BGH 28. Ja­nu­ar 2003 – VI ZR 139/02 – MDR 2003, 566 mwN.; sie­he auch BAG 17. Fe­bru­ar 2000

 

- 23 -

- 2 AZR 927/98 - RZK I 6 e Nr. 20; 19. Fe­bru­ar 1997 - 5 AZR 747/93 - NZA 1997, 705). Ei­ne ab­so­lu­te, über je­den denk­ba­ren Zwei­fel er­ha­be­ne Ge­wiss­heit braucht nicht ge­won­nen zu wer­den. Nach dem Gang der Be­weis­auf­nah­me hat die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ner­lei Zwei­fel, dass die anfäng­li­chen Un­si­cher­hei­ten des Zeu­gen le­dig­lich auf Er­in­ne­rungs­pro­ble­men be­ruh­ten.

Der Zeu­ge er­schien der Kam­mer zu­dem glaubwürdig. Ge­ra­de der Um­stand, dass er zu Be­ginn le­dig­lich un­ge­naue An­ga­ben mach­te, sich im Ver­lauf der Be­weis­auf­nah­me er­sicht­lich bemühte, sich an die weit über ein Jahr zurück lie­gen­den Tat­sa­chen zu er­in­nern und dann wei­te­re Ein­zel­hei­ten zu nen­nen ver­moch­te, spricht da­ge­gen, dass er wahr­heits­wid­rig zu Las­ten des Klägers aus­ge­sagt hat. Ein nen­nens­wer­tes Ei­gen­in­ter­es­se am Aus­gang des Rechts­streits ist zu­dem nicht er­kenn­bar.

Auch an­ge­sichts der Ein­bin­dung des Be­triebs­ra­tes in das be­trieb­li­che Ge­sche­hen und sei­ner Mit­wir­kung am In­ter­es­sen­aus­gleich, der die zu kündi­gen­den Ar­beits­verhält­nis­se im Ein­zel­nen be­zeich­net so­wie der schrift­li­chen Bestäti­gung des Be­triebs­ra­tes, dass das Anhörungs­ver­fah­ren zu­sam­men mit dem In­ter­es­sen­aus­gleich im Rah­men der be­ste­hen­den Na­mens­lis­te durch­geführt wur­de, kann nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ins­ge­samt kein vernünf­ti­ger Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass der Be­triebs­rat über al­le kündi­gungs­re­le­van­ten Tat­sa­chen in­for­miert war.

(2)
Wie Zif­fer 4.8 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 25./26. Fe­bru­ar 2009 so­wie ins­be-on­de­re Zif­fer 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 19.März 2009 zei­gen, war dem Be­triebs­rat be­wusst, dass die wei­te­re Kündi­gung auf dem­sel­ben Kündi­gungs­sach­ver­halt wie die be­reits aus­ge­spro­che­ne be­ruh­te und le­dig­lich der Abkürzung der Kündi­gungs­frist dien­te. Da­mit brauch­te der Be­klag­te dem Be­triebs­rat die Ein­zel­hei­ten des Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes nicht er­neut mit­zu­tei­len. Wie sich aus Zif­fer 3 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 19. März 2009 ent­neh­men lässt, war an die­sem Tag das Anhörungs­ver­fah­ren zu­dem durch ab­sch­ließen­de Stel-

 

- 24 -

lung­nah­me des Be­triebs­rats ab­ge­schlos­sen, so dass der Be­klag­te im An­schluss dar­an die frag­li­che Kündi­gung erklären durf­te.

(3)
Dass der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen hat, dem Be­triebs­rat sei im Ein­zel­nen erläutert wor­den, wie die Um­ver­tei­lung der Ar­beit von­stat­ten­ge­hen soll­te und wie die an­fal­len­den Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen er­le­digt wer­den können, scha­det ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht. Die Mit­tei­lungs­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Be­triebs­rat ge­hen wie dar­ge­legt nicht so­weit wie sei­ne Dar­le­gungs­pflich­ten im nor­ma­len Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Wenn für den Be­triebs­rat, der über die an­ste­hen­den Um­struk­tu­rie­rungs­pro­zes­se im Rah­men der Ver­hand­lun­gen ins­ge­samt in­for­miert wor­den war, noch Un­klar­hei­ten be­stan­den, hätte es die­sem im Rah­men der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit ob­le­gen, ent­spre­chen­de Nach­fra­gen zu stel­len (vgl. hier­zu BAG 28. Au­gust 2003 – 2 AZR 377/02 – DB 2004, 937). Es kommt hin­zu, dass der Kläger und sei­ne Kol­le­gen im Sperr­la­ger be­reits im Zu­ge der ers­ten Kündi­gung ab dem 1. März 2009 frei­ge­stellt wor­den wa­ren, die Neu­ver­tei­lung im Rah­men der Anhörung zur Kündi­gung vom 23. März 2009 al­so be­reits um­ge­setzt war. Für den Be­triebs­rat hätte da­her bei der Anhörung zur zwei­ten Kündi­gung ein An­lass zu ei­ner sol­chen Nach­fra­ge nur be­stan­den, wenn bei der Um­set­zung Schwie­rig­kei­ten auf­ge­tre­ten wären. Zu­dem hat der Be­triebs­rat in der erwähn­ten Zif­fer 3 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 19. März 2009 aus­drück­lich erklärt, ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den zu sein. Der Kläger hat in­so­weit – von den be­reits ab­ge­han­del­ten Ausführun­gen ab­ge­se­hen – nicht vor­ge­tra­gen, von wel­chen für die Kündi­gung be­deut­sa­men Umständen der Be­triebs­rat gleich­wohl kei­ne Kennt­nis ge­habt ha­ben soll.

Dass dem Be­triebs­rat be­kannt war, dass der Be­klag­te für die Er­mitt­lung der So­zi­al­da­ten von den Ein­tra­gun­gen in der Lohn­steu­er­kar­te aus­ge­gan­gen ist, er­gibt sich be­reits aus der ent­spre­chen­den Re­ge­lung in der Aus­wahl­richt­li­nie. Außer­dem war ihm auf­grund des Um­stands, dass das Sperr­la­ger nach den Re­ge­lun­gen des In­ter­es­sen­aus­gleichs ei­ner­seits ei­ne ei­ge­ne Beschäfti­gungs­ebe­ne bil­de­te und an­de­rer­seits al­le dort beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter ei­ne Kündi-

 

- 25 -

gung er­hal­ten soll­ten bzw. hat­ten, be­kannt, dass der Be­klag­te ei­ne So­zi­al­aus­wahl für ent­behr­lich hielt.

d)
Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG un­wirk­sam. Un­strei­tig hat der Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gung – am 22. März 2009 – bei der Agen­tur für Ar­beit ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet, so dass er am 23. März 2009 die Kündi­gung aus­spre­chen konn­te. Die Ent­las­sungs­sper­re des § 18 Abs. 1 KSchG hin­dert nicht den Aus­spruch der Kündi­gung, son­dern legt nur ei­nen Min­dest­zeit­raum bis zum Kündi­gungs­ter­min fest (BAG 6. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 935/07 – NZA 2009, 1013).

2.
Die Kla­ge ge­gen die früher – am 26. Fe­bru­ar 2009 – erklärte, aber erst mit Wir­kung zum 30. Sep­tem­ber 2009 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist eben­falls un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis wie dar­ge­legt be­reits durch die Kündi­gung vom 23. März 2009 mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 2009 sein En­de ge­fun­den hat.

3.
Der vom Kläger auf der Ba­sis der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27. Fe­bru­ar 1985 (– GS 1/84 – NZA 1985, 702) ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist nicht nur des­halb un­be­gründet, weil das Ar­beits­verhält­nis wie aus­geführt be­reits seit dem 30. Ju­ni 2009 be­en­det ist. Viel­mehr schei­tert der An­spruch auch dar­an, dass dem Be­klag­ten ei­ne Beschäfti­gung des Klägers un­zu­mut­bar ist, weil der Beschäfti­gungs­be­trieb un­strei­tig mit Wir­kung zum 5. De­zem­ber 2009 im Rah­men ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die E. Au­to­mo­ti­ve GmbH über­ge­gan­gen ist.

 

- 26 -

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Im Hin­blick auf den Vor­la­ge­be­schluss des Ar­beits­ge­richts Sieg­burg (ArbG Sieg­burg 27. Ja­nu­ar 2010 - 2 Ca 2144/09 - DB 2010, 1466) an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof (dort C–86/10) hat die Kam­mer die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen. Von ei­ner ei­ge­nen Vor­la­ge hat die Kam­mer ab­ge­se­hen, da sie die Bil­dung von Al­ters­grup­pen, wel­che für die Wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen maßge­bend ist, wie dar­ge­legt für mit dem eu­ropäischen Recht ver­ein­bar hält.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger be­zo­gen auf die Kündi­gungs­schutz­anträge

R E V I S I O N

ein­le­gen. Im Übri­gen ist für den Kläger kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Für den Be­klag­ten ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

 

- 27 -

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Nübold 

Wil­de 

Jans­sen

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