ArbG Ber­lin, Ur­teil vom 05.11.2011, 28 Ca 9265/11

Ar­beits­ge­richt Ber­lin

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
28 Ca 9265/11  

Verkündet

am 12.08.2011

 

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le
 

Im Na­men des Vol­kes

Zwi­schen­ur­teil

 

In Sa­chen

pp

hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin, 28. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12.08.2011
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. R. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr L. und Herr N.
für Recht er­kannt:


I.
Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge wird nachträglich zu­ge­las­sen.

II.
Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem En­dur­teil vor­be­hal­ten.

II.
Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf 7.384,95 Eu­ro fest­ge­setzt.

 

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T a t b e s t a n d

Es geht – vor­ab - um nachträgli­che Zu­las­sung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG 1) ei­ner ver­späte­ten (§ 4 Satz 1 KSchG 2 ) Kündi­gungs­schutz­kla­ge. - Vor­ge­fal­len ist dies:

I. Die (heu­te 3) 59-jähri­ge Kläge­rin steht seit Au­gust 1983 in den Diens­ten des be­klag­ten Ver­eins, der mit re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beits­per­so­nen ei­ne Pri­vat­schu­le be­treibt. Hier war die Kläge­rin bis zu den Er­eig­nis­sen, die den Hin­ter­grund des Rechts­streits bil­den, seit Ja­nu­ar 2004 ge­gen ei­ne Vergütung von mo­nat­lich 2.461,65 Eu­ro in Voll­zeit als Küchen­hil­fe und Rei­ni­gungs­kraft beschäftigt 4.
II. Mit be­sag­ten „Er­eig­nis­sen“ hat es fol­gen­de Be­wandt­nis:
1. Die Kläge­rin hat­te ei­ne Toch­ter, de­ren Le­bens­gefähr­te sie am 29. Mai 2010 mit Mes­ser­sti­chen töte­te. Es war die Kläge­rin, die ih­re Toch­ter sei­ner­zeit ver­blu­tet auf­fand 5.
2. Nach die­sem Er­leb­nis war sie zunächst nicht mehr in der La­ge, ih­ren Ar­beits­auf­ga­ben im Hau­se des Be­klag­ten nach­zu­kom­men 6 . Da­her be­fand sie sich et­wa ein Jahr lang in ärzt­li­cher Be­hand­lung 7 .
3. Wel­che Be­geg­nun­gen oder Kon­tak­te sich während die­ser Zeit zwi­schen den Par­tei­en er­ga­ben, ist nicht im Ein­zel­nen fest­ge­stellt 8 . An­ga­ben der Kläge­rin zu­fol­ge, be­ab­sich­tig­te sie je­doch „Mit­te Mai 2011“, „den Be­klag­ten auf­zu­su­chen und ihn darüber zu in­for­mie­ren, dass sie wie­der ge­sund“ sei und ih­re Ar­beit auf­neh­men wol­le 9. Un­strei­tig ist, dass in ei­nem in­so­weit zur Ter­min­ab­spra­che von­sei­ten des Be­klag­ten geäußert wur­de, „die Kläge­rin am 18.05.2011 auf­su­chen zu wol­len“ 10 . Un­strei­tig ist wei­ter, dass es zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit tatsächlich nicht kam.

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1 S. Text: „§ 5 Zu­las­sung ver­späte­ter Kündi­gung. (1) War ein Ar­beit­neh­mer nach er­folg­ter Kündi­gung trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert, die Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung zu er­he­ben, so ist auf sei­nen An­trag die Kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen“.
2 S. Text: „§ 4 An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts. Will ein Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, dass ei­ne Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist, so muss er in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst ist“.
3 Ge­bo­ren im April 1952.
4 S. Kla­ge­schrift S. 2-3 (Bl. 2-3 der Ge­richts­ak­te [künf­tig kurz: „GA“]).
5 S. Kla­ge­schrift S. 4 (Bl. 4 GA).
6 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
7 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
8 Im Ver­hand­lungs­ter­min am 12.8.2011 war von­sei­ten des Be­klag­ten un­ter an­de­rem – nicht pro­to­kol­liert - die Re­de vom „Ham­bur­ger Mo­dell“, Ein­zel­hei­ten hat das Ge­richt je­doch nicht er­kun­det; d.U.
9 S. Kla­ge­schrift S. 4 (Bl. 4 GA).
10 S. Kla­ge­schrift S. 4 (Bl. 4 GA).

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4. Statt­des­sen ge­schah dies:
Mit Schrei­ben vom 18. Mai 2011 11 (Ko­pie: Ur­teils­an­la­ge I.), das die Kläge­rin am sel­ben Tag emp­fing 12 , erklärte der Be­klag­te un­ter Be­ru­fung auf „krank­heits­be­ding­te Gründe“ die (frist­ge­rech­te) Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. - Hier­nach in­for­mier­te die Kläge­rin nach ei­ge­ner Dar­stel­lung des­sen Vor­stand „über ih­re Ge­ne­sung und teil­te ihm mit, von ih­rem Arzt mit Wir­kung zum 14.06.2011 wie­der als ar­beitsfähig ein­ge­stuft wor­den zu sein“ 13 . - Es half nichts: Der Be­klag­te teil­te „le­dig­lich mit, dass es bei der Kündi­gung blei­be“ 14.
III. Die Kläge­rin kümmer­te sich nun um ei­nen An­walts­ter­min. Die­ser kam (wohl 15) am 23. Mai 2011 mit Herrn Rechts­an­walt J. Sch.. (ge­bo­ren im März 1934 16) zu­stan­de, der sie schon in an­de­rer Sa­che ver­trat. Was sich bei der Un­ter­re­dung und im Ein­zel­nen ab­spiel­te und wie es Herrn Rechts­an­walt Sch.. da­bei (ge­sund­heit­lich) er­ging, ist im De­tail nicht aus­ge­leuch­tet. - An­zu­neh­men 17 ist je­doch, dass Rechts­an­walt Sch.. Kla­ge­auf­trag er­hielt.
1. Acht Ta­ge später, nämlich am 31. Mai 2011 fand Herr Rechts­an­walt Sch.. Not­auf­nah­me im Kli­ni­kum Ber­lin-Span­dau, nach­dem er am glei­chen Ta­ge (wohl 18) ei­nen Schlag­an­fall er­lit­ten hat­te. Wei­te­re acht Ta­ge später und zu­gleich drei Wo­chen nach Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens vom 18. Mai 2011 (8. Ju­ni 2011), lag ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge bei Ge­richt nicht vor.
2. Das änder­te sich noch­mals acht Ta­ge später: Am 14. Ju­ni 2011 nahm die Kläge­rin te­le­fo­nisch Kon­takt zum Büro ih­rer Be­vollmäch­tig­ten auf, um sich „nach dem Sach­stand“ zu er­kun­di­gen 19. Dort war von ei­nem ent­spre­chen­den Kla­ge­auf­trag nichts be­kannt 20. Al­ler­dings stieß man bei ei­ner Su­che auf die vor­erwähn­te Ak­te der Kläge­rin aus an­de­rer Sa­che, und zwar „auf ei­nem Sta­pel wei­te­rer Ak­ten, der sich auf dem Schreib­tisch des Kol­le­gen Sch.. be­fand“ 21.

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11 S. Ko­pie als An­la­ge K 2 zur Kla­ge­schrift (Bl. 14 GA).
12 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
13 S. Kla­ge­schrift S. 4 (Bl. 4 GA).
14 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
15 S. Kla­ge­schrift S. 5 (Bl. 5 GA): „Nach dem Ter­min­ka­len­der de Kanz­lei er­schien sie am 23.05.2011 in den Kanz­leiräum­en zur Be­spre­chung des Vor­gangs mit dem Kol­le­gen Sch..“.
16 S. Ko­pie der Auf­ent­halts­be­schei­ni­gung des Kli­ni­kums Span­dau vom 15.6.2011 als An­la­ge K 5 zur Kla­ge­schrift (Bl. 18 GA).
17 S. Kla­ge­schrift S. 5 [II.]: „Die Kläge­rin be­auf­trag­te den Kol­le­gen Sch.. mit ih­rer Ver­tre­tung in die­ser Sa­che“.
18 S. Kla­ge­schrift S. 7 (Bl. 7 GA): „Dass der Kol­le­ge ei­nen Schlag­an­fall er­lit­ten hat, liegt nach den vor­ge­tra­ge­nen Sym­pto­men auf der Hand. Das Kli­ni­kum Span­dau lehnt ei­ne Mit­tei­lung der Dia­gno­se aus Gründen des Da­ten­schut­zes lei­der ab, der Kol­le­ge Sch.. ist der­zeit kaum in der La­ge, das Kli­ni­kum von des­sen Ver­schwie­gen­heits­pflicht zu ent­bin­den“.
19 S. Kla­ge­schrift S. 6 (Bl. 6 GA).
20 S. Kla­ge­schrift a.a.O.: „Wie hier nachträglich re­kon­stru­iert wer­den konn­te, nahm der Kol­le­ge Sch.. das Kündi­gungs­schrei­ben mit hand­schrift­li­chen, im we­sent­li­chen nicht les­ba­ren Be-spre­chungs­ver­mer­ken zu ei­ner wei­te­ren hier schon für die Kläge­rin geführ­te Ak­te in an­de­rer Sa­che. Nach Ak­ten­la­ge un­ter­ließ es der Kol­le­ge Sch.. da­bei, die An­la­ge ei­ner neu­en Ak­te zu verfügen und die Frist für die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu no­tie­ren und no­tie­ren zu las­sen. Der Un­ter­zeich­ner [Herr Rechts­an­walt T. K....; d.U.] ver­si­chert dies zum Zweck der Glaub­haft­ma­chung an Ei­des statt“.
21 S. Kla­ge­schrift S. 6-7 (Bl. 6-7 GA).

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3. Nun wid­me­te sich der jet­zi­ge Be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin (Herr Rechts­an­walt T. K....) der An­ge­le­gen­heit.
IV. Am 16. Ju­ni 2011 ging bei Ge­richt so­dann die sechs Ta­ge dar­auf (22. Ju­ni 2011) zu­ge­stell­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein, mit der die Kläge­rin den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung ver­bin­det: Sie hält die Kündi­gung für so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und die Versäum­ung der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG 22 im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG 23 für nicht vor­werf­bar: So sei der Kol­le­ge (Rechts­an­walt Sch..) be­reits am Ta­ge der Be­spre­chung mit der Kläge­rin stark an­ge­spannt und ge­sund­heit­lich an­ge­schla­gen ge­we­sen 24. Er ha­be ein stark geröte­tes Ge­sicht ge­habt und sei häufig um Hal­tung bemüht ge­we­sen 25. Die­ser Zu­stand ha­be im We­sent­li­chen un­verändert bis zum 31. Mai 2011 an­ge­dau­ert 26 . An die­sem Ta­ge ha­be ihn die Feu­er­wehr ge­gen 19.15 Uhr ins Kli­ni­kum Span­dau ein­ge­lie­fert, wo er bis zum 9. Ju­ni 2011 be­han­delt wor­den sei. Schon vor sei­nem Schlag­an­fall sei sein Ge­sund­heits­zu­stand er­sicht­lich sehr schlecht ge­we­sen 27 . Er sei so schlecht ge­we­sen, dass er den Vor­gang wohl schon nach der Be­spre­chung aus den Au­gen ver­lo­ren ha­be und zu­dem auch nicht mehr in der La­ge ge­we­sen sei, An­wei­sun­gen für die Ak­ten­la­ge und No­tie­rung der Frist zu tref­fen 28 . Die wei­te­ren Kanz­lei­kol­le­gen hätten nicht ab­se­hen können, dass hier in den von Herrn Rechts­an­walt Sch.. be­ar­bei­te­ten Ak­ten Fris­ten nicht no­tiert ge­we­sen sei­en 29. Ins­be­son­de­re sei der Vor­gang nicht als neue, ak­tenmäßig noch nicht er­fass­te Sa­che er­kenn­bar ge­we­sen, denn er sei in ei­ner be­reits an­ge­leg­ten an­de­ren Ak­te ab­ge­legt ge­we­sen 30.

V. Die Kläge­rin be­an­tragt 31 ,

1. die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach § 5 KSchG nachträglich zu­zu­las­sen,

hilfs­wei­se,

ihr hin­sicht­lich der Versäum­ung der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist Wie­der­ein­set­zung in vo­ri­gen Stand zu gewähren;

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gung im Schrei­ben vom 18. Mai 2011 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 31. De­zem­ber 2011 hin­aus un­gekündigt fort­be­steht;

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22 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
23 S. Text oben, S. 2 Fn. 1.
24 S. Kla­ge­schrift S. 6 (Bl. GA).
25 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
26 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
27 S. Kla­ge­schrift S. 7 (Bl. 7 GA).
28 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
29 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
30 S. Kla­ge­schrift a.a.O.
31 Die hie­si­ge Nu­me­rie­rung weicht von der­je­ni­gen der Kläge­rin ab, wofür um Verständ­nis ge­be­ten wird; d.U.

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3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, sie zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Küchen­hil­fe und Rei­ni­gungs­kraft bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

1. den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung zurück­zu­wei­sen;

2. die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

VI. Er hält ei­nen Zu­las­sungs­grund nicht für ge­ge­ben. Die feh­ler­haf­te Sach­be­ar­bei­tung im Hau­se der Be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin sei nicht ent­schul­digt 32, das Ver­schul­den ih­rer Anwälte der Kläge­rin auch zu­zu­rech­nen 33. Da­bei sei be­reits der Grad der Be­ein­träch­ti­gung von Rechts­an­walt Sch.. „im Vor­feld des Schlag­an­falls im De­tail un­klar“ 34 : Im­mer­hin sei die­ser trotz ge­sund­heit­li­cher Pro­ble­me noch fähig ge­we­sen, sein Büro auf­zu­su­chen und Be­spre­chungs­ter­mi­ne wahr­zu­neh­men 35. Dann sei es ihm aber „auch noch möglich ge­we­sen, Frist zu no­tie­ren bzw. zu verfügen oder zu­min­dest Kol­le­gen oder Mit­ar­bei­ter um Fris­ten­no­tie­rung nach­zu­su­chen“ 36 . Je­den­falls tref­fe aber die übri­gen Anwälte ent­spre­chen­des Ver­schul­den: Denn die­se hätten die Ak­ten von Rechts­an­walt Sch.. nach sei­ner Er­kran­kung über­nom­men oder doch un­verzüglich über­neh­men müssen 37 . Ge­ra­de weil sie nach ei­ge­nem Be­kun­den von der Schuld­unfähig­keit des er­krank­ten Kol­le­gen über­zeugt ge­we­sen sei­en, hätten sie des­sen Ak­ten un­verzüglich prüfen und frist­ge­recht wei­ter be­ar­bei­ten müssen 38. Statt­des­sen hätten sie sich die Ak­te der Kläge­rin erst auf de­ren Nach­fra­ge vor­le­gen las­sen 39 . Al­lein schon die Tat­sa­che, dass be­sag­te Ak­te zwei Wo­chen lang un­be­ar­bei­tet auf dem Tisch des Kol­le­gen ge­le­gen ha­be, sei ein Versäum­nis der übri­gen Anwälte 40. Die­se hätten die Ak­ten viel­mehr so­fort sich­ten und ei­ne Be­stands­auf­nah­me zu lau­fen­de Fris­ten und zum Be­ar­bei­tungs­be­darf ma­chen müssen, nach­dem die Er­kran­kung von Rechts­an­walt Sch.. deut­lich ge­wor­den sei 41.
VII. Hier­zu er­wi­dert die Kläge­rin, ih­re Anwälte hätten sich der Vorgänge des

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32 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift vom 4.7.2011 S. 1-2 [vor 1.] (Bl. 28-29 GA): Kla­ge ver­fris­tet, da „schuld­haft zu spät … ein­ge­reicht“.
33 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift S. 3 [2.] (Bl. 30 GA): „Hier ha­ben die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin die ver­späte­te Kla­ge­er­he­bung ver­schul­det und dies ist ihr zu­zu­rech­nen“.
34 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift S. 5 [vor 5.] (Bl. 32 GA).
35 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift a.a.O.
36 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift a.a.O.; Be­weis: Sach­verständi­gen­gut­ach­ten.
37 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift S. 3 [vor a)] (Bl. 30 GA).
38 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift a.a.O.
39 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift S. 4 [b)] (Bl. 31 GA).
40 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift a.a.O.
41 S. An­trags­er­wi­de­rungs­schrift a.a.O.

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er­krank­ten Kol­le­gen Sch.. un­verzüglich an­ge­nom­men 42 . Da­bei sei­en selbst­verständ­lich sämt­li­che Ak­ten aus sei­nem De­zer­nat auf mögli­che Fristabläufe ge­prüft wor­den 43. Hier­zu hätten auch die Ak­ten der­je­ni­gen Man­da­ten gehört, mit de­nen Rechts­an­walt Sch.. in jünge­rer Zeit Be­spre­chungs­ter­mi­ne durch­geführt ha­be 44. Auch sei­en die auf dem Schreib­tisch des Kol­le­gen be­find­li­chen Ak­ten ge­prüft wor­den 45. Ins­be­son­de­re hätten sich ih­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten auch ver­ge­wis­sert, dass sich auf sei­nem Schreib­tisch nicht et­wa noch Un­ter­la­gen be­fan­den, für die noch neue Ak­ten an­zu­le­gen und ge­ge­be­nen­falls Fris­ten zu no­tie­ren sei­en 46. Wenn ihr auf Kündi­gungs­schutz ge­rich­te­tes Man­dat da­bei gleich­wohl nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, so des­halb, weil sich das Kündi­gungs­schrei­ben (Ur­teils­an­la­ge I.) in ei­ner Ak­te be­fun­den ha­be, die im Büro der Anwälte un­ter dem Ru­brum „T. [Fa­mi­li­en­na­me der Kläge­rin im Ori­gi-nal aus­ge­schrie­ben; d.U.] ./. Bun­des­agen­tur für Ar­beit“ geführt wer­de 47. Die­sem ha­be le­dig­lich ein wei­te­res Blatt mit un­le­ser­li­chen hand­schrift­li­chen Ver­mer­ken von Rechts­an­walt Sch.. bei­ge­le­gen 48. Auch ha­be sich aus dem Ter­min­ka­len­der der Kanz­lei nicht er­ge­ben, dass der Be­spre­chungs­ter­min mit ihr in ei­ner neu­en Sa­che ver­ein­bart ge­we­sen sei 49. Da Ge­gen­stand der be­reits an­ge­leg­ten Ak­te ihr An­spruch auf So­zi­al­leis­tun­gen („Hartz IV“) ge­we­sen sei, hätte dort natürlich auch ihr Ar­beits­verhält­nis ei­ne Rol­le ge­spielt, so dass das Kündi­gungs­schrei­ben auch nicht als au­gen­schein­lich ak­ten­frem­des Do­ku­ment zu er­ken­nen ge­we­sen sei 50 .

VIII. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze und auf de­ren An­la­gen so­wie auf den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten ver­wie­sen. - Zu ergänzen ist, dass sich die Kläge­rin des Wei­te­ren zur Glaub­haft­ma­chung ih­rer An­ga­ben zu den Be­ar­bei­tungs­verhält­nis­sen in der Kanz­lei ih­rer Be­vollmäch­tig­ten auf ei­ne Ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung der Rechts­an­walts- und No­ta­ri­ats­fach­an­ge­stell­ten ih­rer Be­vollmäch­tig­ten, Frau C. T...., vom 15. Ju­ni 2011 51 (Ko­pie: Ur­teils­an­la­ge II.) stützt. Dort heißt es:

„EI­DESS­TATT­LICHE VER­SICHE­RUNG

Ich, die Un­ter­zeich­ne­te, C. T...., ge­bo­ren am ….1961, wohn­haft …………….., 12207 Ber­lin, erkläre in Kennt­nis der Be­deu­tung ei­ner ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung und der Straf­bar­keit ei­ner – auch fahrlässig – fal­schen ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung fol­gen­des an Ei­des statt:

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42 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 S. 1 (Bl. 36 GA).
43 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
44 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 S. 1-2 (Bl. 36-37 GA).
45 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 S. 2 (Bl. 37 GA).
46 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
47 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
48 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
49 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
50 S. Schrift­satz vom 12.7.2011 a.a.O.
51 S. An­la­ge K 4 zur An­trags­schrift (Bl. 16-17 GA).

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Ich bin als Rechts­an­walts- und No­ta­ri­ats­fach­ang­stell­te bei den Rechts­anwälten Sch.. & H.... beschäftigt.
Ich ha­be den Ter­min­ka­len­der der Kanz­lei ein­ge­se­hen. Da­nach hat­te Frau A.T. [Na­me der Kläge­rin im Ori­gi­nal aus­ge­schrie­ben; d.U.] am 23.05.2011 ei­nen Be­spre­chungs­ter­min mit Herrn Rechts­an­walt Sch...
Be­reits am Ta­ge des Be­spre­chungs­ter­mins schien mir Herr Sch.. ge­sund­heit­lich stark an­ge­schla­gen. Er hat­te ein stark geröte­tes Ge­sicht, schien stark an­ge­spannt und um Hal­tung bemüht. Wei­ter hat­te er of­fen­sicht­lich im­mer wie­der Pro­ble­me mit sei­nem Gleich­ge­wichts­sinn so­wie Schwie­rig­kei­ten mit sei­ner akus­ti­schen Wahr­neh­mung. Die­ses Er­schei­nungs­bild dau­er­te mehr oder we­ni­ger kon­stant bis zum 31.05.2011 an.
Am 31.05.2011 ge­gen 19.00 Uhr rief Herr Rechts­an­walt Sch.. über die in­ter­ne Te­le­fon­lei­tung bei mir durch. Ich nahm den Hörer ab, hörte aber nur kaum de­fi­nier­ba­re Geräusche. Des­halb ging ich in das Zim­mer des Herrn Sch... Die­ser saß am Schreib­tisch, konn­te sich aber kaum be­we­gen und be­merk­bar ma­chen, er schien teil­wei­se gelähmt zu sein. Ins­be­son­de­re war Herr Sch.. er­sicht­lich nicht in der La­ge zu spre­chen. Ich in­for­mier­te so­fort sei­nen Part­ner, Herrn Rechts­an­walt W. H...., der die Feu­er­wehr in­for­mier­te. Ge­gen 19.15 Uhr er­schien ein Not­arzt­wa­gen der Feu­er­wehr und hol­te Herrn Sch.. ab. Ich hat­te schon zu­vor te­le­fo­nisch ab­ge­stimmt, dass Herr Sch.. in das V. Kli­ni­kum Span­dau ge­bracht wer­den soll­te, weil die­se Kli­nik mit ei­ner So­fort­auf­nah­me für Schlag­an­fall­pa­ti­en­ten aus­ge­stat­tet ist. Nach mei­ner Kennt­nis wur­de Herr Sch.. in die­se Kli­nik ge­bracht. Über Drit­te, mir ist nicht mehr ge­nau in Er­in­ne­rung, ob über den Nef­fen des Herrn Sch.., L. Sch.. oder über Herrn Rechts­an­walt W. H...., ha­be ich er­fah­ren, dass Herr Sch.. am 9.06.2011 oder am 10.06.2011 zur Re­ha­bi­li­ta­ti­on in die Kli­nik H. in Span­dau ge­bracht wor­den sein soll.
Am Diens­tag, 14.06.2011, mel­de­te sich te­le­fo­nisch Frau T. [w.o.], um sich nach dem Stand der Sa­che zu er­kun­di­gen. Mir war ein Vor­gang der Frau T. ge­gen ih­ren Ar­beit­ge­ber nicht be­kannt, ich wußte aber, dass für Frau T. ei­ne Ak­te in ei­ner an­de­ren An­ge­le­gen­heit an­ge­legt ist. Die­se Ak­te such­te ich, um sie dem für die Kanz­lei täti­gen Rechts­an­walt T. K.... zum Te­le­fo­nat mit Frau T. vor­zu­le­gen. Ich fand die­se Ak­te auf dem Schreib­tisch von Rechts­an­walt Sch... In die­ser Ak­te be­fand sich oben­auf ei­ne Klar­sichthülle, in der sich zwei Blätter be­fan­den, un­ter an­de­rem ein Schrei­ben der … [Be­klag­ten; d.U.]. Ich ha­be die­se Ak­te dann Rechtsan-walt K.... vor­ge­legt.
Ber­lin, 15. Ju­ni 2011
(Un­ter­schrift)“.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Dem Zu­las­sungs­be­geh­ren der Kläge­rin ist sein Er­folg nicht zu ver­sa­gen.
Darüber hat die Kam­mer durch Zwi­schen­ur­teil (§ 5 Abs. 4 KSchG 52) vor­ab be­fun­den. - Im Ein­zel­nen ist da­zu fol­gen­des aus­zuführen:

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52 S. Text: „§ 5 Zu­las­sung ver­späte­ter Kla­gen. (1) … (4) Das Ver­fah­ren über den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung ist mit dem Ver­fah­ren über die Kla­ge zu ver­bin­den. Das Ar­beits­ge­richt kann das Ver­fah­ren zunächst auf die Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über den An­trag be­schränken. In die­sem Fall er­geht die Ent­schei­dung durch Zwi­schen­ur­teil, das wie ein En­dur­teil an­ge­foch­ten wer­den kann“.

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I. Wie ein­gangs (s. oben, S. 2 [vor I.] mit Fn. 2) be­reits an­ge­klun­gen, muss ein Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Kündi­gung vor Ge­richt ei­ner Über­prüfung un­ter­zie­hen las­sen will, auf­grund des § 4 Satz 1 KSchG 53 bin­nen drei­er Wo­chen nach Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens (§§ 623 54 , 130 Abs. 1 Satz 155 BGB) Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben (s. §§ 253 Abs. 1 56 , 167 57 ZPO), dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst sei.
1. Tut er dies nicht - oder je­den­falls nicht frist­ge­recht -, so wird die Wirk-sam­keit der be­tref­fen­den Kündi­gung kraft Ge­set­zes „fin­giert“: In § 7 (1. Halb­satz) KSchG 58 ist hier­zu be­stimmt, dass die Kündi­gung dann als von An­fang an rechts­wirk­sam „gilt“. Sie ist in die­sen Fällen so­mit in al­ler Re­gel und gleichgültig, wel­che recht­li­chen Mängel ihr ob­jek­tiv auch im­mer an­haf­ten mögen, un­wi­der­leg­bar als wirk­sam zu be­han­deln.
2. Recht­li­che Möglich­kei­ten zur Fol­gen­be­sei­ti­gung oh­ne Ein­verständ­nis des Kündi­gen­den ver­schafft in die­ser La­ge le­dig­lich die gleich­falls ein­gangs schon an­ge­spro­che­ne Vor­schrift des § 5 Abs.1 Satz 1 KSchG 59 : Da­nach ist ei­ne ver­spätet er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge auf An­trag nachträglich zu­zu­las­sen, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert war, die Kla­ge recht­zei­tig zu er­he­ben. In die­sem Fal­le wird der Fik­ti­ons­ef­fekt des § 7 KSchG so­mit ge­gen­stands­los. Das be­fass­te Ge­richt hat dann zur Klärung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung in ei­ne Sach­prüfung ein­zu­tre­ten.
II. So verhält es sich hier: Die Kläge­rin hat zwar die Kla­ge­frist versäumt, doch war ihr zu be­schei­ni­gen, dass sie die ihr nach La­ge der Umstände ob­lie­gen­de Sorg­falt ge­wahrt hat. Die Be­klag­te ist da­her nicht von der Über­prüfung der sach­li­chen Be­rech­ti­gung ih­rer Kündi­gung be­freit:
1. Was in­so­fern zunächst die­je­ni­ge Sorg­falt an­be­langt, die der recht­lich wohl nicht be­wan­der­ten Kläge­rin persönlich ab­ge­for­dert wer­den kann, so ist

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53 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
54 S. Text: „§ 623 Schrift­form der Kündi­gung. Die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen durch Kündi­gung oder Auflösungs­ver­trag bedürfen zu ih­rer Wirk­sam­keit der Schrift­form; die elek­tro­ni­sche Form ist aus­ge­schlos­sen“.
55 S. Text: „§ 130 Wirk­sam­wer­den der Wil­lens­erklärung ge­genüber Ab­we­sen­den. (1) Ei­ne Wil­lens­erklärung, die ei­nem an­de­ren ge­genüber ab­zu­ge­ben ist, wird, wenn sie in des­sen Ab­we­sen­heit ab­ge­ge­ben wird, in dem Zeit­punkt wirk­sam, in wel­chem sie ihm zu­geht“.
56 S. Text: „§ 253 Kla­ge­schrift. (1) Die Er­he­bung der Kla­ge er­folgt durch Zu­stel­lung ei­nes Schrift­sat­zes (Kla­ge­schrift)“.
57 S. Text: „§ 167 Rück­wir­kung der Zu­stel­lung. Soll durch die Zu­stel­lung ei­ne Frist ge­wahrt wer­den oder die Verjährung neu be­gin­nen oder nach § 204 des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs ge­hemmt wer­den, tritt die­se Wir­kung be­reits mit Ein­gang des An­trags oder der Erklärung ein, wenn die Zu­stel­lung demnächst er­folgt“.
58 S. Text: „§ 7 Wirk­sam­wer­den der Kündi­gung. Wird die Rechts­un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündi­gung als von An-fang an rechts­wirk­sam“.
59 S. Text oben, S. 2 Fn. 1.

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vor­ab fest­zu­hal­ten, dass die­se fünf Ta­ge nach Er­halt des Kündi­gungs­schrei­bens ei­ne Be­spre­chung mit ih­rem Rechts­an­walt ar­ran­giert und die­sem – wie nach al­ler fo­ren­si­schen Er­fah­rung ver­mu­tet wer­den darf (s. oben, S. 3 [III.]) - Kla­ge­auf­trag er­teilt hat­te. Verhält es sich so, dann er­scheint evi­dent, dass sie das nach ih­ren Verhält­nis­sen men­schenmögli­che zur Wah­rung ih­rer Rech­te und der Ein­hal­tung der Kla­ge­frist ge­tan hat. Denn ge­nau dies ist der wohl­ver­stan­de­ne Sinn der Ein­schal­tung eben­so pro­fes­sio­nel­ler wie be­ru­fe­ner Sach­wal­ters auf dem Ge­biet ei­ner ge­ord­ne­ten Rechts­pfle­ge (§ 1 60 , § 3 61 BRAO): Wer sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren (s. § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG 62) dem Rechts­an­walt 63 zur Wah­rung sei­ner Be­lan­ge un­verzüglich an­ver­traut, darf bis zum Be­weis des Ge­gen­teils da­von aus­ge­hen, dass sei­ne An­ge­le­gen­heit dort in den rich­ti­gen Händen ist 64. Ins­be­son­de­re kann es bei sach­ge­rech­tem Verständ­nis nicht sei­ne Auf­ga­be sein, den so man­da­tier­ten Be­vollmäch­tig­ten wie­der­um sei­ner­seits oh­ne kon­kre­te Ver­an­las­sung zu „kon­trol­lie­ren“ 65. Dass sich die Kläge­rin hier­nach „erst“ am 14. Ju­ni 2011 und so­mit sechs Ta­ge nach Ab­lauf der Kla­ge­frist an das Büro ih­rer Be­vollmäch­tig­ten ge­wandt hat (s. oben, S. 3 [III.2.]), kann ihr so­mit nicht zum Vor­wurf ge­rei­chen 66.
2. Kann es auf die­sem Hin­ter­grund al­len­falls noch um die Fra­ge ge­hen, wel­che Rol­le die Be­hand­lung des Kla­ge­auf­trags im Büro ih­rer Be­vollmäch­tig­ten im Lich­te des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ge­spielt ha­be, so er­gibt sich auch un­ter die­sem Blick­win­kel kein an­de­res Er­geb­nis. Da­bei kann die von den Par­tei­en

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60 S. Text: „§ 1 Stel­lung des Rechts­an­walts in der Rechts­pfle­ge. Der Rechts­an­walt ist ein un­abhängi­ges Or­gan der Rechts­pfle­ge“.
61 S. Text: „§ 3 Recht zur Be­ra­tung und Ver­tre­tung. (1) Der Rechts­an­walt ist der be­ru­fe­ne un­abhängi­ge Be­ra­ter und Ver­tre­ter in al­len Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten“.
62 S. Text: „§ 11 Pro­zess­ver­tre­tung. (1) … (2) Die Par­tei­en können sich durch ei­nen Rechts­an­walt als Be­vollmäch­tig­ten ver­tre­ten las­sen“.
63 S. zum Um­stand, dass im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ein­mal Rechts­beistände als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen sind, statt vie­ler BAG 21.4.1988 – 8 AZR 394/86 – BA­GE 58, 132 = AP § 11 ArbGG Pro­zess­ver­tre­ter Nr. 10 = NZA 1989, 151 [Leit­satz]: „Vor den Ar­beits­ge­rich­ten sind Rechts­beistände, die nach § 209 BRAO in die zuständi­ge Rechts­an­walts­kam­mer auf­ge­nom­men wur­den, nicht zur Pro­zess­ver­tre­tung be­fugt“; LAG Nie­der­sach­sen 13.3.2001 – 11 Ta 474/00 – AnwBl 2001, 523 = Rbei­stand 2002, 9 [Leit­satz].
64 S. prägnant et­wa schon BGH 24.10.1960 - III ZR 147/59 – BGHZ 33, 353 = NJW 1961, 310 = MDR 1961, 121 [II.2.]: „Da­mit, dass ein Rechts­an­walt ei­ne ge­setz­li­che Frist – sei es aus Un­kennt­nis oder aus Nachlässig­keit – versäum­en wer­de, braucht nicht ge­rech­net zu wer­den. Wer sei­ne Sa­che ei­nem Rechts­an­walt über­gibt, dar­auf grundsätz­lich dar­auf ver­trau­en, dass der rich­ti­ge Weg ge­gan­gen wird“.
65 S. da­zu statt vie­ler Fa­bi­an v. Schla­b­ren­dorff, Min­der­heits­vo­tum zu BVerfG 8.5.1973 - 2 BvL 5/72 u.a. - BVerfGE 35, 41 = NJW 1973, 1315 = MDR 1973, 829 [„Ju­ris“-Rn. 82]: „Die un­ter­le­ge­ne Par­tei gerät je­doch in ei­ne aus­weg­lo­se La­ge, wenn der von ihr be­auf­trag­te Rechts­an­walt ei­nen Feh­ler be­geht, der nicht aus­ge­gli­chen wer­den kann. Sie hat we­der An­lass noch Möglich­keit, die be­ruf­li­che Tätig­keit des An­walts zu be­auf­sich­ti­gen“.
66 S. im sel­ben Sin­ne et­wa BGH 24.10.1960 (Fn. 64) [II.3.]: „Auch der wei­te­re Ein­wand der Re­vi­si­on, die Kläge­rin ha­be – nach­dem sie ei­ni­ge Wo­chen nichts von Rechts­an­walt Dr. D. gehört ha­be – nach­fra­gen und auf so­for­ti­ge Schrit­te drängen müssen, ist un­be­gründet. So­lan­ge die Kläge­rin kei­nen An­laß zu Mißtrau­en hat­te – hierüber ist nichts vor­ge­tra­gen wor­den – konn­te sie nach der Be­auf­tra­gung ei­nes Rechts­an­walts grundsätz­lich da­von aus­ge­hen, dass die An­ge­le­gen­heit den rich­ti­gen Weg ge­hen wer­de“.

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ein­ge­hend erörter­te Fra­ge, ob die Be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin an der Verzöge­rung der Ein­rei­chung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein Ver­schul­den trifft, an sich auf sich be­ru­hen. Die Zu­rech­nung frem­den Ver­schul­dens im Rechts­ver­kehr be­darf nämlich ei­ner kon­kre­ten Zu­rech­nungs­norm 67 , an der es hier fehlt. Ins­be­son­de­re ist dies­bezüglich die vom Be­klag­ten - be­greif­li­cher­wei­se - be­nann­te Vor­schrift des § 85 Abs. 2 ZPO 68 ent­ge­gen dies­bezügli­cher Ju­di­ka­tur der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen nicht an­wend­bar (s. so­gleich, a.). Al­ler­dings wäre das Er­geb­nis selbst dann kein an­de­res, wenn man § 85 Abs. 2 ZPO für den Streit­fall her­an­zie­hen woll­te. Auch dann wäre die hie­si­ge Kündi­gungs­schutz­kla­ge hier viel­mehr (wohl) nachträglich zu­zu­las­sen ge­we­sen (s. näher un­ten, S. 31-32 [b.]). - In­so­fern, der Rei­he nach:
a. Wie be­reits zi­tiert, be­stimmt § 85 Abs. 2 ZPO, dass „das Ver­schul­den des Be­vollmäch­tig­ten dem Ver­schul­den der Par­tei gleich“ ste­he. Die­se Vor­schrift be­zieht sich al­ler­dings nicht auf die Verhält­nis­se im Vor­feld und bei Ein­rei­chung ei­ner Kündi­guns­schutz­kla­ge. So­weit sich der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) unlängst zur ge­gen­tei­li­gen An­sicht be­kannt hat 69, kann dem nicht ge­folgt wer­den. - In­so­fern, noch­mals, der Rei­he nach:
aa. An­ge­sichts sei­ner Stel­lung in der Pro­zess­ord­nung ist an­er­kannt, dass sich § 85 ZPO „in bei­den Absätzen le­dig­lich auf die pro­zes­sua­len Wir­kun­gen der Pro­zess­hand­lun­gen“ be­zieht 70. Da­nach geht es um „die Wir­kun­gen im Verhält­nis zu den übri­gen Pro­zess­be­tei­lig­ten im Rah­men des Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses“ 71.

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67 S. hier­zu be­reits klipp und klar RG 3.11.1938 – IV 135/38 – RGZ 158, 357, 361: „Ein all­ge­mei­ner Grund­satz, dass der Ver­tre­te­ne für das Ver­schul­den sei­nes Be­vollmäch­tig­ten oder sons­ti­gen Ver­tre­ters in je­dem Fal­le ein­zu­ste­hen ha­be, ist dem gel­ten­den Rech­te fremd. Die Vor­schrift des § 278 BGB be­zieht sich nur auf die Erfüllung von Ver­bind­lich­kei­ten. § 232 Abs. 2 ZPO aber ist ei­ne nur für das Ge­biet des Pro­zes­ses gel­ten­de, auf den be­son­de­ren Verhält­nis­sen und Bedürf­nis­sen des Pro­zes­ses be­ru­hen­de Vor­schrift, die sich nicht oh­ne wei­te­res auf das außer­pro­zes­sua­le Ge­biet über­tra­gen lässt“; im An­schluss et­wa BGH 21.5.1951 – IV ZR 11/51 – BGHZ 2, 205, 207: „§ 232 Abs. 2 ZPO ist ei­ne nur für das Ge­biet des Pro­zess­rechts gel­ten­de, auf sei­nen be­son­de­ren Verhält­nis­sen und Bedürf­nis­sen be­ru­hen­de Son­der­vor­schrift (vgl. RGZ 158, 357, 361). Sie soll gewähr­leis­ten, dass die Par­tei, die ih­ren Pro­zess durch ei­nen Ver­tre­ter führen lässt, in je­der Wei­se so be­han­delt wird, als wenn sie den Pro­zess selbst geführt hätte“; s. aus neue­rer Zeit et­wa Wolf­gang Grun­sky, Anm. LAG Hamm [11.12.1980 – 8 Ta 173/80] EzA § 5 KSchG Nr. 8 [3]: „Grundsätz­lich braucht sich nie­mand das Ver­schul­den ei­nes Drit­ten zu­rech­nen zu las­sen; da­zu ist viel­mehr ei­ne Zu­rech­nungs­norm er­for­der­lich“.
68 S. Text: „§ 85 Wir­kung der Pro­zess­voll­macht. (1) Die von dem Be­vollmäch­tig­ten vor­ge­nom­men Pro­zess­hand­lun­gen sind für die Par­tei in glei­cher Art ver­pflich­tend, als wenn sie von der Par­tei selbst vor­ge­nom­men wären. Dies gilt von Geständ­nis­sen und an­de­ren tatsächli­chen Erklärun­gen, in­so­weit sie nicht von der mit­er­schie­ne­nen Par­tei so­fort wi­der­ru­fen oder be­rich­tigt wer­den. - (2) Das Ver­schul­den des Be­vollmäch­tig­ten steht dem Ver­schul­den der Par­tei gleich“.
69 S. BAG 11.12.2008 – 2 AZR 472/08 – BA­GE 129, 32 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 68 = NZA 2009, 692 = EzA § 5 KSchG Nr. 35.

70 So noch im­mer prägnant Die­ter Lei­pold, in: Fried­rich St­ein/Mar­tin Jo­nas (Be­gründer), ZPO, 20. Auf­la­ge (1984), § 85 Rn. 3.

71 S. Die­ter Lei­pold a.a.O.

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(1.) Da es sich so­mit um pro­zes­sua­le Rechts­fol­gen der Hand­lun­gen oder Un­ter­las­sun­gen des Be­vollmäch­tig­ten han­delt, ist § 85 Abs. 2 ZPO „bei der Versäum­ung von Verjährungs-, Aus­schluss- und Kla­ge­fris­ten“, die zur Un­zulässig­keit oder Un­be­gründet­heit der Kla­ge führen (sol­len), je­den­falls nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar, so­weit es sich da­bei um außer­halb der ZPO ge­re­gel­te Fra­gen han­delt 72 . Das schließt al­ler­dings nicht aus, dass bei nor­ma­tiv gleich zu ach­ten­der In­ter­es­sen­la­ge auch ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO in Be­tracht ge­zo­gen wer­den kann 73.
(2.) Was auf die­sem Hin­ter­grund die hie­si­ge Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG an­be­langt, so galt den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen über Jahr­zehn­te hin­weg als aus­ge­macht, dass die­ser kein pro­zes­sua­ler Cha­rak­ter zu­kom­me, son­dern le­dig­lich ma­te­ri­el­le Be­deu­tung 74 : Ih­re Versäum­ung be­wirk­te – im Un­ter­schied zur heu­ti­gen Gesetzeslage75 - le­dig­lich, dass sich der Prüfungs­um-fang in­so­fern ver­eng­te, als spe­zi­ell die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung nicht mehr gerügt wer­den konn­te 76. Die­se Sicht ver­an­lass­te das LAG Ber­lin da­her

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72 S. Die­ter Lei­pold (Fn. 70) § 85 Rn. 9.
73 So in der Tat auch Die­ter Lei­pold (Fn. 70) § 85 Rn. 23 zu § 5 KSchG im Kündi­gungs­schutz­pro­zess.
74 S. statt vie­ler BAG 20.9.1955 – 2 AZR 317/55 – AP § 3 KSchG Nr. 7 [Leit­satz]: „Die 3-Wo­chen­frist des § 3 KSchG ist ei­ne Aus­schluss­frist; ih­re Versäum­ung be­gründet kei­ne pro­zess­hin­dern­de Ein­re­de im Sin­ne des § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO“; 16.1.1961 – 2 AZR 197/58 – BA­GE 10, 302 = AP § 6 KSchG Nr. 1 = MDR 1961, 448 [I.1.]: „Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil meint, die Wah­rung der Kla­ge­frist des § 3 KSchG [§ 4 n.F.; d.U.] sei ei­ne Pro­zess­vor­aus­set­zung. Dem ist nicht zu­zu­stim­men. Die Drei-Wo­chen­frist des § 3 KSchG ist viel­mehr ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist“; s. mit ähn­li­cher Ten­denz auch be­reits BGH 24.10.1960 (Fn. 64) [II.1.]: „Denn Art. 8 Abs. 6 des Fi­nanz­ver­tra­ges knüpft an die Versäum­ung der Frist nicht le­dig­lich ei­nen ver­fah­rens­recht­li­chen Nach­teil, son­dern ei­ne ma­te­ri­el­le Rechts­fol­ge, den Ver­lust des An­spruchs; die Vor­schrift re­gelt al­so we­der ei­ne Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand noch ei­ne Nach­sicht­gewährung. Wenn es aber um die Be­sei­ti­gung oder Hint­an­hal­tung ei­ner ma­te­ri­el­len Rechts­fol­ge geht, kann mit Recht be­zwei­felt wer­den, ob ei­ne ent­spre­chen-de An­wen­dung des § 233 ZPO, der – un­be­scha­det des ma­te­ri­el­len Rechts­be­stan­des – al­le pro­zes­sua­le Nach­tei­le zu be­sei­ti­gen be­stimmt ist, dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len ge­recht wird. … Wie­weit dem [§ 232 Abs. 2 ZPO; d.U.] ein all­ge­mei­ner Rechts­ge­dan­ke zu­grun­de liegt, … braucht hier je­doch nicht ent­schie­den zu wer­den, weil es hier nicht um die Be­sei­ti­gung ei­nes pro­zes­sua­len, son­dern um die Ver­mei­dung ei­nes ma­te­ri­el­len Nach­teils geht“; eben­so noch BAG 28.4.1983 – 2 AZR 438/81 – BA­GE 42, 294 = AP § 5 KSchG 1969 Nr. 4 [B.I.]: „Zu­tref­fend ist das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, die Kla­ge­frist von 3 Wo­chen nach § 4 KSchG sei ei­ne ma­te­ri­el­le Aus­schluss­frist und kei­ne Pro­zess­vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lungs­kla­ge“.
75 So sind durch der Neu­fas­sung (u.a.) der §§ 4, 7 und 13 KSchG durch Art. 1 des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) be­kannt­lich seit 1.1.2004 sämt­li­che Prüfungs­maßstäbe an die Wah­rung der Kla­ge­frist ge­bun­den; s. BT-Drs. 15/1204 S. 13 [Zu Num­mer 3 (§ 4)]: „Mit der Ände­rung der Vor­schrift wird fest­ge­legt, dass für al­le Fälle der Rechts­un­wirk­sam­keit ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung ei­ne ein­heit­li­che Kla­ge­frist gilt. Der Ar­beit­neh­mer muss die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung un­abhängig von dem Grund der Un­wirk­sam­keit in­ner­halb ei­ner Frist von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung gel­tend ma­chen“. - Da­mit hat das Pro­blem der Ver­schul­dens­zu­rech­nung ge­genüber dem her­ge­brach­ten Zu­stand des KSchG 1951 und des KSchG 1969 ei­ne weit­aus höhe­re Bri­sanz ge­won­nen; d.U.
76 S. be­reits BAG 16.1.1961 (Fn. 73) [Leit­satz 2.]: „§ 6 KSchG [§ 7 n.F.; d.U.] über­brückt mit der Fik­ti­on der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung le­dig­lich das Feh­len der im § 1 Abs. 2 KSchG ge­nann­ten Gründe“; s. auch auch schon Al­fred Hu­eck, RdA 1949, 331, 335 (für den Ent­wurf

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noch im Jah­re 1975 da­zu, ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 232 Abs. 2 ZPO 77 als Vorläufer des § 85 Abs. 2 ZPO mit der Be­gründung die An­er­ken­nung zu ver­sa­gen, dass al­lein die Möglich­keit nachträgli­cher Zu­las­sung nach § 5 KSchG die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG „noch nicht zu ei­ner Pro­zess­frist“ ma­che 78 . - Al­ler­dings hat das BAG sei­ne Ju­di­ka­tur zur Rechts­na­tur der Kla­ge­frist hier­nach 79 im Jah­re 1986 80 geändert 81: Da­nach sei dem Ar­beit­neh­mer durch § 4 Satz 1 KSchG „nur be­fris­tet die Möglich­keit eröff­net, Rechts­schutz

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ei­nes Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes der so­ge­nann­ten „Bi-Zo­ne“ vom 20.7.1949: „Die Aus­schluss­frist von drei Wo­chen gilt nur für die Gel­tend­ma­chung der So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung. An­de­re Mängel der Kündi­gung z.B. Ge­setz- oder Ta­rif­wid­rig­keit, … [usw.] können auch später noch gel­tend ge­macht wer­den“.
77 S. Text: „§ 232. (1) … (2) In­so­fern die Auf­he­bung der Fol­gen ei­ner un­ver­schul­de­ten Versäum­ung zulässig ist, wird ei­ne Versäum­ung, die in dem Ver­schul­den ei­nes Ver­tre­ters ih­ren Grund hat, als ei­ne un­ver­schul­de­te nicht an­ge­se­hen“.
78 S. LAG Ber­lin 8.12.1975 – 5 Ta 7/75 – n.v. (Be­richt: AnwBl 1976, 86) [II.4.]: „Zwar be­inhal­tet § 232 Abs. 2 ZPO den all­ge­mei­nen Grund­satz, dass ei­ne Frist­versäum­ung ei­nes Ver­tre­ters auch dann ver­schul­det ist, wenn sie le­dig­lich im Ver­schul­den des Ver­tre­ters ih­ren Grund hat. Die­ser Grund­satz be­trifft aber nur so­ge­nann­te Not­fris­ten, d.h. Fris­ten des Pro­zess­rechts, wie aus § 232 Abs. 1 ZPO her­vor­geht, wo Fris­ten des Ein­spruchs ge­gen Versäum­nis­ur­tei­le, zur Be­ru­fung, Re­vi­si­on und so­for­ti­gen Be­schwer­de erwähnt sind. Wenn auch § 5 KSchG in­so­weit Pro­zess­recht enthält, als ein be­son­de­res ge­richt­li­ches Ver­fah­ren zur nachträgli­chen Kla­ge­zu­las­sung eröff­net wird, so wird doch die Kla­ge­frist des § 4 KSchG noch nicht zu ei­ner Pro­zess­frist. Bei der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG han­delt es sich viel­mehr um ei­ne Aus­schluss­frist des ma­te­ri­el­len Rechts (…). … - We­gen der un­ter­schied­li­chen Rechts­na­tur der bei­den Fris­ten ver­bie­tet sich aber auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 232 Abs. 2 ZPO [usw.]“; eben­so zu­vor schon ArbG Ber­lin 7.2.1973 – 10 Ca 465/72 – AP § 5 KSchG 1969 Nr. 1 [Leit­satz]: „Im Ver­fah­ren auf nachträgli­che Zu­las­sung ei­ner ver­spätet er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge braucht sich der Ar­beit­neh­mer ein et­wai­ges Ver­schul­den sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten nicht an­rech­nen zu las­sen. § 232 Abs. 2 ZPO fin­det kei­ne An­wen­dung“.
79 S. hier­zu auch schon W. Her­schel, (ab­leh­nen­de) Anm. zu ArbG Ber­lin 7.2.1973 (Fn. 78) [2.]: „Frei­lich hat sich die ge­gen­tei­li­ge, im Er­geb­nis zu­tref­fen­de h.M. selbst überflüssi­ge Schwie­rig­kei­ten be­rei­tet, in­dem sie, so­gar vom BAG un­terstützt, die Frist des § 4 KSchG nicht für ei­ne Pro­zess­frist, son­dern für ei­ne Frist des ma­te­ri­el­len Rechts hält. Die­se Qua­li­fi­ka­ti­on ist falsch, und der Be­schluss soll­te An­lass sein, das Pro­blem noch­mals zu über­den­ken“.
80 S. BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BA­GE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [Leit­satz und B.II.3 b.]: „Geht in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG beim Ar­beits­ge­richt ein nicht un­ter­zeich­ne­ter, je­doch im übri­gen den Er­for­der­nis­sen ei­ner Kla­ge­schrift ent­spre­chen­der Schrift­satz ein, so kann der Man­gel der Nicht­un­ter­zeich­nung frist­wah­rend nach § 295 ZPO ge­heilt wer­den (...)“; „Die Nicht­er­he­bung der Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen führt zwar in­fol­ge der Re­ge­lung in § 7 KSchG da­zu, dass die Kla­ge we­gen Versäum­ung der Aus­schluss­frist als un­be­gründet ab­zu­wei­sen ist (BAG 20.9.1955 [s. oben, Fn. 74]; BAG 28.4.1983 [s oben, Fn. 74]), dies be­deu­tet aber nicht zwangsläufig, die in § 4 KSchG be­stimm­te Not­wen­dig­keit der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge­er­he­bung sei dem ma­te­ri­el­len Rechts­be­reich zu­zu­ord­nen (…). Die Drei-Wo­chen-Frist ist viel­mehr ei­ne pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungs­frist“.
81 S. im An­schluss auch BAG 6.8.1987 – 2 AZR 553/86 – n.v. („Ju­ris“) [II.2 c.]; 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – AP § 620 BGB Kündi­gungs­erklärung Nr. 22 = NZA 2004, 1330 [B.I.1.]: „Die Versäum­ung die­ser pro­zes­sua­len Frist hat die ma­te­ri­ell-recht­li­che Wir­kung, dass die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung nicht wei­ter über­prüft wer­den kann und mögli­che Mängel der So­zi­al­wid­rig­keit ge­heilt wer­den (...)“; s. auch – be­rich­tend – BVerfG 25.2.2000 – 1 BvR 1363/99 – AP § 5 KSchG 1969 Nr. 13 = NZA 2000, 789 = MDR 836 [B.I.1 c.]: „Die 3-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG wird von der Recht­spre­chung als pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungs­frist an­ge­se­hen (BAG 6.8.1987 [s. oben])“.

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we­gen der of­fe­nen ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge zu be­geh­ren“ 82 . Die Versäum­ung der Frist ha­be „so­mit un­mit­tel­bar den Ver­lust des Kla­ge­rechts zu Fol­ge“, das ma­te­ri­el­le Recht sei „des Rechts­schut­zes be­raubt“, sie sei „so­mit ei­ne pro­zes­sua­le Frist (so rich­tig [Max] Voll­kom­mer, AcP 161 [1961], 332 ff.83 )“ 84 .
(3.) Was nun die Zu­rech­nung et­wai­gen An­walts­ver­schul­dens an­be­langt, so ist ge­ra­de schon erwähnt (s. oben, S. 10 [a.]), dass sich der Zwei­te Se­nat des BAG neu­er­dings dafür ent­schie­den hat, § 85 Abs. 2 ZPO auch im Blick auf die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG als sach­lich ein­schlägi­ge Zu­rech­nungs­norm an­zu­se­hen 85, zu­mal es sich da­bei nach ei­ge­ner Ju­di­ka­tur um „ei­ne pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungfrist“ han­de­le, die eben nicht „als ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist zu qua­li­fi­zie­ren“ sei 86.
ab. Das über­zeugt nicht. Al­ler­dings ver­kennt die Kam­mer nicht, dass der Se­nat sei­ne Ent­schei­dung vom De­zem­ber 2008 mit dem an sich äußerst wünschens­wer­ten Ziel, die stre­cken­wei­se zu­tiefst verhärte­ten Front­stel­lun­gen 87 der di­ver­gie­ren­den Mei­nungs­la­ger be­fass­ter LAG-Be­zir­ke zu über­win­den, eben­so sorgfältig wie gründ­lich aus­ge­ar­bei­tet hat. Gleich­wohl ver­mag sie dem Er­geb­nis aber nicht bei­zu­tre­ten:
(1.) Ge­dank­li­cher Aus­gangs­punkt kann nur der gleich­falls schon vor­aus­ge­schick­te (s. oben, S. 10 [vor a.]) Ge­sichts­punkt sein, dass sich die Fol­gen­zu­wei­sung für frem­des Ver­schul­den nach gel­ten­der Rechts­ord­nung nicht von selbst ver­steht, son­dern ei­ner spe­zi­fi­schen Zu­rech­nungs­norm be­darf. Sol­che Zu­rech­nungs­nor­men hält das ko­di­fi­zier­te Recht auch nicht als Ge­ne­ral­klau­sel

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82 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.].
83 S. Max Voll­kom­mer, Be­gründet die Drei­wo­chen­frist des § 3 des Kündi­gungs­schut­zes ei­ne be­son­de­re Pro­zess­vor­aus­set­zung oder ist sie ei­ne ma­te­ri­ell­recht­li­che Frist? - Ein Bei­trag zur Leh­re von den Kla­ge­fris­ten, AcP 161 (1962), S. 332-356; s. da­zu noch un­ten, S. 20-22.
84 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.].
85 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [Leit­satz]: „Das Ver­schul­den ei­nes (Pro­zess-)Be­vollmäch­tig­ten an der Versäum­ung der ge­setz­li­chen Kla­ge­frist (§ 4 Satz 1 KSchG) bei ei­ner Kündi­gungs-schutz­kla­ge ist dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer nach § 85 Abs. 2 ZPO zu­zu­rech­nen“.
86 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 c.]: „Die­se An­wend­bar­keit kann nicht mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt wer­den, bei der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG han­de­le es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che und kei­ne pro­zes­sua­le Frist. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ei­ne pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungs­frist und nicht als ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist zu qua­li­fi­zie­ren (BAG 26.6.1986 [s. oben, Fn. 80]; 24.6.2004 [s. oben, Fn. 81])“.
87 S. hier­zu statt vie­ler et­wa die Be­ob­ach­tun­gen schon bei Wolf­gang Grun­sky, (Fn. 67) [1.]: „tief­grei­fen­de Mei­nungs­ver­schie­den­heit“, „Verschärfung des Tons“; Max Voll­kom­mer, in: Fried­helm Farth­mann/Pe­ter Ha­nau/Udo Isen­hardt/Ul­rich Preis, Fest­schrift für Eu­gen Stahl­ha­cke (1995), S. 599, 601: „Die Ver­tre­ter der ver­schie­de­nen Stand­punk­te ste­hen sich in­zwi­schen in ,La­gern' schroff ge­genüber. … In der Aus­ein­an­der­set­zung sind ,schar­fe', ja ideo­lo­gisch gefärb­te Töne nicht zu überhören, wie der ge­genüber h.M. er­ho­be­ne Vor­wurf der Be­fan­gen­heit in ,über­kom­me­nen Denk­ge­wohn­hei­ten' im Sin­ne ei­ner über­hol­ten Be­griffs­ju­ris­pru­denz“; kenn­zeich­nend (und sehr le­sen­wert) auch LAG Nie­der­sach­sen 27.7.2000 – 5 Ta 799/99 – LA­GE § 5 KSchG Nr. 98 = MDR 2001, 40 [Leit­satz 2.]: „Da sich in der seit ge­rau­mer Zeit kon­tro­vers geführ­ten Rechts­dis­kus­si­on zur An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO bei ver­späte­ter Kla­ge­er­he­bung durch Ver­tre­ter­ver­schul­den zwi­schen so­wie teil­wei­se auch in­ner­halb der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te kei­ne ein­heit­li­che Rechts­auf­fas­sung ab­zeich­net, er­geht der drin­gen­de Ap­pell an den Ge­setz­ge­ber, in die­sem ,un­end­li­chen Streit' für Rechts­klar­heit zu sor­gen“.

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be­reit, son­dern le­dig­lich als je­weils punk­tu­el­len In­ter­es­sen­aus­gleich, wie er bei­spiels­wei­se in den Vor­schrif­ten der §§ 31 88 , 278 Satz 1 89 , 831 Abs. 1 Satz 1 BGB 90 oder eben auch – im Fa­den­kreuz der hie­si­gen De­bat­te – in § 85 Abs. 2 ZPO 91 für die an­walt­li­che Tätig­keit im Rah­men zi­vil­ge­richt­li­cher Pro­zes­se an­zu­tref­fen ist.
(2.) In die­sem Zu­sam­men­hang ist im Spe­zi­al­schrift­tum schon vor mehr als dreißig Jah­ren me­tho­disch über­zeu­gend her­aus­ge­ar­bei­tet wor­den, dass sich die Ant­wort auf die Fra­ge nach der An­wend­bar­keit des § 85 Abs. 2 ZPO – je-den­falls, so­weit sie be­jaht wer­den können soll - aus der Re­ge­lung sel­ber er­ge­ben muss 92, sei es in di­rek­ter, sei es in ent­spre­chen­der An­wen­dung. Da­mals ist gleich­falls be­reits zu Recht dar­auf ver­wie­sen wor­den, dass maßgeb­li­cher Be­zugs­punkt für das Ver­schul­den die in § 85 Abs. 1 ZPO 93 erwähn­te Pro­zess­hand­lung zu sein ha­be und nichts an­de­res 94. Rich­tig bleibt da­bei, dass sich ggf. noch im­mer der ge­genläufi­ge Ge­set­zes­be­fehl er­ge­ben kann, wo­nach al­so im spe­zi­fi­schen Sach­be­reich im Vor­feld der Kündi­gungs­schutz­kla­ge das all­ge­mei­ne zi­vil­pro­zes­sua­le Re­gle­ment hint­an­ste­hen sol­le. Auch das bedürf­te dann frei­lich po­si­ti­ver Be­gründung. - Um mit dem Letz­te­ren zu be­gin­nen:
(a.) Es ist (nicht nur) in der neu­e­re­ren Ju­di­ka­tur der Ver­such un­ter­nom­men wor­den, die Nicht­an­wend­bar­keit des § 85 Abs. 2 ZPO auf die Kla­ge­frist in § 4 Satz 1 KSchG dar­aus her­zu­lei­ten, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ein im Ver-gleich zu den ursprüng­li­chen Wie­der­ein­set­zungs­vor­schrif­ten der §§ 233 Abs. 1 95 , 232 Abs. 2 ZPO 96 a.F. 97 , aus de­nen die Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens nach § 85 Abs. 2 ZPO im Zu­ge der Be­schleu­ni­gungs­no­vel­le des

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88 S. Text: „§ 31 Haf­tung des Ver­eins für Drit­te. Der Ver­ein ist für den Scha­den ver­ant­wort­lich, den der Vor­stand, ein Mit­glied des Vor­stands oder ein an­de­rer ver­fas­sungs­gemäß be­ru­fe­ner Ver­tre­ter durch ei­ne in Ausführung der ihm zu­ste­hen­den Ver­rich­tun­gen be­gan­ge­ne, zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­de Hand­lung ei­nem Drit­ten zufügt“.
89 S. Text: „§ 278 Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners für Drit­te. Der Schuld­ner hat ein Ver­schul­den sei­nes ge­setz­li­chen Ver­tre­ters und der Per­so­nen, de­ren er sich zur Erfüllung sei­ner Ver­bind­lich­keit be­dient, in glei­chem Um­fang zu ver­tre­ten wie ege­nes Ver­schul­den“.
90 S. Text: „§ 831 Haf­tung für den Ver­rich­tungs­ge­hil­fen. (1) Wer ei­nen an­de­ren zu ei­ner Ver­rich­tung be­stellt, ist zum Er­satz des Scha­dens ver­pflich­tet, den der an­de­re in Ausführung der Ver­rich­tung ei­nem Drit­ten wi­der­recht­lich zufügt“.
91 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.
92 S. Wolf­gang Grun­sky (Fn. 67) [3 b, bb.]: „Die Ant­wort muss sich aus § 85 Abs. 2 ZPO er­ge­ben“; eben­so Max Voll­kom­mer (Fn. 87) S. 606 [vor III.]: „Die Lösung muss viel­mehr in § 85 II ZPO selbst ge­sucht wer­den“.
93 S. Text oben, S. 10 Fn. 68; zur Er­in­ne­rung: „Die von dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vor­ge­nom­me­nen Pro­zess­hand­lun­gen … “.
94 S. Wolf­gang Grun­sky (Fn. 67) [3 b, bb.]: „Be­zugs­punkt für das Ver­schul­den ist da­bei die in § 85 Abs. 1 ZPO erwähn­te Pro­zess­hand­lung; bei ih­rer Vor­nah­me bzw. Un­ter­las­sung muss ein Ver­schul­den vor­lie­gen“.
95 S. Text: „§ 233. (1) Ei­ner Par­tei, die durch Na­tur­er­eig­nis­se oder an­de­re un­ab­wend­ba­re Zufälle ver­hin­dert ist, ei­ne Not­frist oder die Frist zur Be­gründung der Be­ru­fung oder der Re­vi­si­on ein­zu­hal­ten, ist auf An­trag die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu er­tei­len“.
96 S. Text oben, S. 12 Fn. 77.
97 S. Neu­veröffent­li­chung der ZPO in BGBl. I 1950 S. 555.

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Jah­res 1976 98 her­vor­ge­gan­gen ist, sprach­lich deut­lich ab­wei­chen­des Er­schei­nungs­bild auf­weist 99 . - Nun ist das zwar rich­tig. Es reicht zur Be­gründung des be­sag­ten Gel­tungs­be­fehls für sich ge­nom­men aber wohl nicht aus: In­so­fern ist es zum bes­se­ren Verständ­nis hilf­reich, sich auf den Ur­sprung ko­dif­zier­ter Kla­ge­fris­ten nach Kündi­gung zurück­zu­be­sin­nen. Pro­to­typ und Vor­bild sämt­li­cher Fol­ge­be­stim­mun­gen war nämlich die Re­ge­lung in § 90 des Be­triebsräte­ge­set­zes vom 4. Fe­bru­ar 1920 (BRG 100), die sich un­ter an­de­rem auf § 84 BRG 101 be­zog und für die Versäum­ung der dor­ti­gen Fünf-Ta­ges-Frist die Möglich­keit ei­ner „Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand“ eröff­ne­te 102 . Dort be­stand so­mit nicht nur auf der Tat­be­stands- („Na­tur­er­eig­nis­se“, „un­ab­wend­ba­re Zufälle“), son­dern auch auf der Rechts­fol­gen­sei­te („Wie­der­ein­set­zung“) sprach­li­cher Gleich­klang mit den eben schon zi­tier­ten Be­stim­mun­gen des § 233 Abs. 1 ZPO 103. Ei­ne Verände­rung die­ses Zu­stands er­brach­te dann ei­ne Re­ge­lung in den Durchführungs­be­stim­mun­gen zu § 56 AOG 104 (1934): In der Vier­zehn­ten

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98 S. Ge­setz zur Ver­ein­fa­chung und Be­schleu­ni­gung ge­richt­li­cher Ver­fah­ren (Ver­ein­fa­chungs­no­vel­le) vom 3.12.1976 (BGBl. I S. 3281 ff.) [Ar­ti­kel 1 Nr. 4]: „In § 85 wird fol­gen­der Ab­satz an­gefügt: ,(2) Das Ver­schul­den des Be­vollmäch­tig­ten steht dem Ver­schul­den der Par­tei gleich'“; [Ar­ti­kel 1 Nr. 20]: „§ 232 fällt weg; § 233 wird wie folgt ge­fasst: ,§ 233 – War ei­ne Par­tei oh­ne ihr Ver­schul­den ver­hin­dert, ei­ne Not­frist oder die Frist zur Be­gründung der Be­ru­fung, der Re­vi­si­on oder der Be­schwer­de nach §§ 621 e, 629 a Abs. 2 oder die Frist des § 234 Abs. 1 ein­zu­hal­ten, so ist ihr auf An­trag Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren“.
99 S. Hes­si­sches LAG 10.9.2002 – 15 Ta 98/02 – n.v. („Ju­ris“) [II.]: „Tra­gen­der Grund dafür, § 85 Abs. 2 ZPO we­der un­mit­tel­bar noch ana­log ein­zu­set­zen, ist die Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 KSchG, wo­bei es nicht von ent­schei­den­der Be­deu­tung ist, ob man die Frist als pro­zes­su­al, ma­te­ri­ell oder als pro­zes­su­al-ma­te­ri­ell ein­ord­net (…). Nach Wort­laut und Sinn und Zweck die­ser sehr stren­gen Be­stim­mun­gen hat der Ar­beit­neh­mer al­les ihm Mögli­che zu tun, um die 3-Wo­chen­frist des § 4 Satz 1 KSchG zu wah­ren, selbst leich­te Fahrlässig­keit wird ihm in­so­weit re­gelmäßig scha­den (…). Hat aber der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb noch of­fe­ner Frist recht-zei­tig z.B. ei­nen Rechts­an­walt mit der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­auf­tragt und die­sen dies­bezüglich kor­rekt (spe­zi­ell über den Ar­beit­ge­ber und den Zu­gang der Kündi­gung) in­for­miert, hat er selbst re­gelmäßig al­les in sei­ner Macht Ste­hen­de ge­tan, um die Kla­ge­frist ein­zu­hal­ten. Mehr ver­langt die Norm nicht. Es kann we­der vom Wort­laut der Norm her noch von de­ren Norm­zweck her an­ge­nom­men wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer auch für ein Ver­schul­den sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ein­zu­ste­hen hätte“.
100 S. Be­triebsräte­ge­setz vom 4.2.1920 (RGBl. S. 147).
101 S. Text: „§ 84. Ar­beit­neh­mer können im Fal­le der Kündi­gung sei­tens des Ar­beit­ge­bers bin­nen fünf Ta­gen nach der Kündi­gung Ein­spruch er­he­ben, in dem sie den Ar­bei­ter- oder An­ge­stell­ten­rat an­ru­fen: - 1. wenn … [usw.] - 4. wenn die Kündi­gung sich als ei­ne un­bil­li­ge, nicht durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers oder durch die Verhält­nis­se des Be­triebs be­ding­te Härte dar­stellt“.
102 S. Text: „§ 90. Wird in den Fällen der §§ 81 bis 89 die Ein­hal­tung der Fris­ten durch Na­tur­er­eig­nis­se oder an­de­re un­ab­wend­ba­re Zufälle ver­hin­dert, so fin­det Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand nach nähe­rer Vor­schrift der Ausführungs­be­stim­mun­gen statt“; s. zu den er-wähn­ten Ausführungs­vor­schrif­ten die Ver­ord­nung zur Ausführung des Be­triebsräte­ge­set­zes vom 5.6.1920 (RGBl. S. 1139-1140; Text­aus­zug: „§ 1. Die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand fin­det un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 90 des Be­triebsräte­ge­set­zes durch Be­schluss des Sch­lich­tungs­aus­schus­ses oder der ver­ein­bar­ten Schieds­stel­le (§ 82 Abs. 3) statt. - § 2 Der An­trag auf Wie­der­ein­set­zung muss in­ner­halb ei­ner zweiwöchi­gen Frist ge­stellt wer­den. … [usw.]“.
103 S. Text oben, S. 14 Fn. 95.
104 S. § 56 des Ge­set­zes zur Ord­nung der na­tio­na­len Ar­beit (AOG) vom 20.1.1934 (RGBl. I S. 45); Text­aus­zug: „§ 56. (1) Wird ei­nem An­ge­stell­ten oder Ar­bei­ter nach einjähri­ger Beschäfti­gung in dem glei­chen Be­trieb oder in dem glei­chen Un­ter­neh­men gekündigt, so kann er,

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Ver­ord­nung zur Durchführung des AOG vom 15. Ok­to­ber 1935 105 tauch­te in § 6 a.a.O. erst­mals je­ne For­mel von der „An­wen­dung al­ler … zu­mut­ba­ren Sorg­falt“ auf 106, die das ge­schrie­be­ne Recht bis heu­te be­stimmt. Von hier­her pflanz­te sich das sprach­li­che Vor­bild zunächst in lan­des­ge­setz­li­chen Ko­di­fi­ka­tio­nen zum Be­triebsräte- und Kündi­gungs­schutz­recht fort, ehe es sich so­dann zur Re­ge­lung auf Bun­des­ebe­ne so­wohl im so­ge­nann­ten „Hat­ten­hei­mer Ent­wurf“ von Ar­beit­ge­ber- und Ge­werk­schafts­sei­te im Ja­nu­ar 1950 107 als auch im Re­gie­rungs­ent­wurf des Jah­res 1950 108 für das Kündi­gungs­schutz­ge­setz 1951 109 als Fort­schrei­bung „frühe­ren Rechts“ 110 wie­der­fand. - Al­ler­dings ent­stamm­te die sprach­li­che Neuschöpfung kei­nes­wegs „in­no­va­ti­vem“ Geist sei­ner na­tio­nal­so­zia­lis­tisch ge­prägten Ent­ste­hungs­epo­che: Sie war viel­mehr, wor­auf in der hie­si­gen De­bat­te um die Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens schon wie­der­holt hin­ge­wie­sen wur­de 111, der Ent­wick­lung der Ju­di­ka­tur des Reichs­ge­richts (RG) zum Wie­der­ein­set­zungs­recht ge­schul­det, die be­reits im Sep­tem­ber 1919 in die Be­to­nung der sub­jek­ti­ven Möglich­kei­ten des Ein­zel­nen gemündet war 112. Was da­ne­ben den ter­mi­no­lo­gi­schen Wan­del auf der Rechts­fol­gen-

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wenn es sich um ei­nen Be­trieb mit in der Re­gel min­des­tens zehn Beschäftig­ten han­delt, bin­nen zwei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung beim Ar­beits­ge­richt mit dem An­trag auf Wi­der­ruf der Kündi­gung kla­gen, wenn die­se un­bil­lig hart und nicht durch die Verhält­nis­se des Be­trie­bes be­dingt ist“.
105 S. Vier­zehn­te Ver­ord­nung zur Durchführung des Ge­set­zes zur Ord­nung der na­tio­na­len Ar­beit vom 15.10.1935 (RGBl. I S. 1240).
106 S. Text: „§ 6. (1) War ein An­ge­stell­ter oder Ar­bei­ter nach er­folg­ter Kündi­gung trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert, die Frist zur Er­he­bung der Kla­ge auf Wi­der­ruf der Kündi­gung (§ 56 Abs. 1 des Ge­set­zes zur Ord­nung der na­tio­na­len Ar­beit) ein­zu­hal­ten, so ist ihm auf An­trag die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren“.
107 S. Text­ab­druck in RdA 1950, 63-65 mit Kom­men­tie­rung Al­fred Hu­eck, RdA 1950, 65-67; Text­aus­zug: „§ 8 Zu­las­sung ver­späte­ter Kla­gen. (1) War ein Ar­beit­neh­mer nach er­folg­ter Kündi­gung trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert, die Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung zu er­he­ben, so ist auf sei­nen An­trag die Kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen“.
108 S. BT-Drs. [1. Wahl­pe­ri­ode] 2090.
109 S. Text: „§ 4 Zu­las­sung ver­späte­ter Kla­gen. (1) War ein Ar­beit­neh­mer nach er­folg­ter Kündi­gung trotz An­wen­dung al­ler ihm nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert, die Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung zu er­he­ben, so ist auf sei­nen An­trag die Kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen“.
110 S. BT-Drs. I/2090 S. 13 [Zu §§ 3-6]: „Bei schuld­lo­ser Frist­versäum­nis ist, wie im frühe­ren Recht, ei­ne nachträgli­che Zu­las­sung der Kla­ge vor­ge­se­hen, § 4“.
111 S. da­zu et­wa schon Wer­ner Mel­zer, Ar­buR 1966, 107, 108 [III.]: „Dafür, dass der Ge­setz­ge­ber mit der For­mu­lie­rung in § 4 Abs. 1 KSchG ei­ne An­wend­bar­keit des § 232 Abs. 2 ZPO ha­be ver­hin­dern wol­len, fehlt je­der An­halt. Mit die­ser Fas­sung wird le­dig­lich der herr­schen-den sub­jek­ti­ven Theo­rie zum Be­griff des un­ab­wend­ba­ren Zu­falls Aus­druck ver­lie­hen, nicht aber zu­gleich die Fra­ge der Zu­rech­nung von Ver­tre­ter­ver­schul­den ent­schie­den“; zu­vor auch schon Fritz Po­el­mann, RdA 1952, 205, 209 [III.1.]: „Es würde auf ei­ne rei­ne Wort­in­ter­pre­ta­ti­on hin­aus­lau­fen, woll­te man aus die­ser Fas­sung und den wei­te­ren Wor­ten , … al­ler ihm nach La­ge der Umstände' schließen, der Ge­setz­ge­ber ha­be die­se den Wor­ten nach en­ge­re Fas­sung in der Ab­sicht gewählt, über den Weg des Um­kehr­schlus­ses ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 232 Abs. 2 ZPO aus­zu­sch­ließen“.
S. RG 23.9.1919 – III 190/19 – RGZ 96, 322, 323-324: „Das Reichs­ge­richt hat nun in dem Be­schlus­se der ver­ei­nig­ten Zi­vil­se­na­te vom 22. Mai 1901 (RGZ 48, 411) den un­ab­wend­ba­ren Zu­fall, im be­son­de­ren Sin­ne des § 233 ZPO, als ein Er­eig­nis be­zeich­net, das un­ter den

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sei­te seit dem ge­mein­sa­men Ent­wurf von Ar­beit­ge­bern und Ge­werk­schaf­ten aus dem Ja­nu­ar 1950 113 an­be­langt („Kla­ge­zu­las­sung“ statt „Wie­der­ein­set­zung“), so spricht in der Tat al­les für die Erläute­rung, die W. Her­schel als maßgeb­li­cher Re­dak­teur des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz da­zu ge­ge­ben hat: Man ha­be sich nämlich „auch dem Ar­bei­ter möglichst verständ­lich“ ma­chen wol­len 114 . Verhält es sich so, dann ist dem sprach­li­chen Zu­schnitt des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ent­schei­den­der Er­kennt­nis­wert zur hie­si­gen Fra­ge­stel­lung nach der An­wend­bar­keit des § 232 Abs. 2 ZPO oder sei­ner Fol­ge­vor­schrift in § 85 Abs. 2 ZPO auf die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ent­ge­gen ers­tem An­schein wohl doch nicht ab­zu­ge­win­nen.
(b.) Da­mit steht frei­lich um­ge­kehrt kei­nes­wegs fest, dass § 85 Abs. 2 ZPO die ge­such­te Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens po­si­tiv her­gibt. Dass dies der Fall sei, müss­ten an­de­re Er­kennt­nis­quel­len ob­jek­ti­vie­ren. - Da­zu fol­gen­des:
(ba.) Hält man hier­nach im Text der Vor­schrift Aus­schau, so stößt man in der Tat auf den Schlüssel­be­griff (s. da­zu schon oben, S. 14 [(2.)]) der so­ge­nann­ten „Pro­zess­hand­lun­gen“ (hier: der Par­tei­en 115 ). Was da­mit ge­meint ist, wird im Ge­setz sel­ber zwar nicht de­fi­niert 116. Im­mer­hin mag sich aus ei­ner Zu­sam­men­schau der­je­ni­gen Vor­schrif­ten, die den Be­griff ver­wen­den, ab­lei­ten, „dass je­den­falls al­le die­je­ni­gen Hand­lun­gen als Pro­zess­hand­lun­gen an­zu­se­hen sind, die un­mit­tel­bar dem Be­trieb des anhängi­gen Pro­zes­ses die­nen“ 117 . Das ent­spricht Be­griffs­be­stim­mun­gen (zu § 54 ZPO 118) aus den Ana­len des Reichs-

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ge­ge­be­nen, nach der Be­son­der­heit des Fal­les zu berück­sich­ti­gen­den Umständen auch durch die äußers­te, die­sen Umständen an­ge­mes­se­ne und vernünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten­de Sorg­falt we­der ab­zu­weh­ren noch in sei­nen schädli­chen Fol­gen zu ver­mei­den ist. Da­mit hat es ei­ner­seits ei­ne Be­griffs­be­stim­mung nach fes­ten, un­verrück­ba­ren Re­geln ab­ge­lehnt, an­der­seits aber der Recht­spre­chung freie Bahn ge­schaf­fen, den Be­griff der dem Säum­i­gen im Ein­zel­fal­le bil­li­ger­wei­se an­zu­sin­nen­den äußers­ten Sorg­falt und da­mit den Be­griff des un­ab­wend­ba­ren Zu­falls fort­zu­bil­den und auf der an­ge­ge­be­nen Grund­la­ge den Bedürf­nis­sen des Rechts­le­bens ent­spre­chend wei­ter zu ent­wi­ckeln. … Ein ,un­ab­wend­ba­rer' Zu­fall ist eben ein sol­cher, des­sen Ein­tritt oder Fol­gen von dem­je­ni­gen, dem die Vor­nah­me ei­ner Pro­zess­hand­lung ob­lag und der sie versäumt hat, bei An­wen­dung der ge­ra­de ihm nach La­ge des Fal­les ge­rech­ter­wei­se zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt nicht ,ab­ge­wen­det' wer­den konn­te“.
113 S. Text oben, S. 16 Fn. 107.
114 S. W. Her­schel, Anm. LAG Frank­furt/Main [21.2.1952 – III LA B 9/52] AP 1952 Nr. 129 S. 48: „In der Tat be­ruht der ab­wei­chen­de Wort­laut über­wie­gend auf dem Stre­ben des heu­ti­gen Ge­setz­ge­bers, sich auch dem Ar­bei­ter möglichst verständl. zu ma­chen“.
115 Da­von zu un­ter­schei­den sind im Sprach­ge­brauch des Ge­set­zes die­je­ni­gen („Pro­zess­hand­lun­gen“) des Ge­richts, auf die es im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang aber nicht an­kom­men soll; d.U
116 S. da­zu statt vie­ler Die­ter Lei­pold (Fn. 70) Rn. 158 vor § 128: „Ei­ne Be­griffs­be­stim­mung enthält die ZPO nicht“.
117 S. Die­ter Lei­pold a.a.O.
118 S. Text: „§ 54 Be­son­de­re Ermäch­ti­gung zu Pro­zess­hand­lun­gen. Ein­zel­ne Pro­zess­hand­lun­gen, zu de­nen nach den Vor­schrif­ten des bürger­li­chen Rechts ei­ne be­son­de­re Ermäch­ti­gung er­for­der­lich ist, sind oh­ne sie gültig, wenn die Ermäch­ti­gung zur Pro­zessführung im All­ge­mei­nen er­teilt oder die Pro­zessführung auch oh­ne ei­ne sol­che Ermäch­ti­gung im All-ge­mei­nen statt­haft ist“.

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ge­richts 119 und passt da­mit zwar re­la­tiv („je­den­falls“?) naht­los zu den­je­ni­gen Stim­men, die dar­auf be­ste­hen, dass der ei­nen Rechts­streit (erst) ein­lei­ten­de Ver­fah­rens­akt nicht sel­ber schon „Pro­zess­hand­lung“ sein könne. An­de­rer­seits hat aber wie­der­um das Reichs­ge­richt bei an­de­rer Ge­le­gen­heit 120 (zu § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. 121) ei­nen deut­lich wei­te­ren Be­griff der „Pro­zess­hand­lung“ zu­grun­de ge­legt, nach des­sen Maßga­be auch je­de Wil­lens­betäti­gung da­zu gehöre, die zur Be­gründung des Rechts­streits die­ne und vom Pro­zess­ge­setz in ih­ren Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen ge­re­gelt sei 122. - Das ver­weist auf Gren­zen der Hoff­nung, die Ant­wort auf die Streit­fra­ge im Be­griff der Pro­zess­hand­lung zu fin­den. Al­so müssen an­de­re Aus­le­gungs­mit­tel die ge­such­te Hil­fe leis­ten.
(bb.) Aus ge­set­zes­his­to­ri­scher Sicht gerät in den Blick, dass sich die Grund­norm zur Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand (§ 233 Abs. 1 ZPO 123 ), in de­ren Pro­blem­zu­sam­men­hang die Fra­ge des An­walts­ver­schul­dens per Zu­rech­nungs­norm in § 232 Abs. 2 ZPO a.F. 124 auf­ge­wor­fen war, auf ge­setz­li­che „Not­fris­ten“ ei­ner­seits und auf Fris­ten zur Be­gründung der Rechts­mit­tel der Be­ru­fung und Re­vi­si­on be­zo­gen hat­ten. Das könn­te ei­nen (ers­ten) Hin­weis dar­auf ent­hal­ten, dass sich so­wohl die Fol­gen­be­sei­ti­gung (Wie­der­ein­set­zung) nach dies­bezügli­chen Frist­versäum­nis­sen als auch de­ren Ein­schränkun­gen durch die Zu­rech­nung an­walt­li­chen Dritt­ver­schul­dens eben­so spe­zi­fisch wie ex­klu­siv auf den Schutz ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen vor ver­späte­ter In­fra­ge­stel­lung be­zie­hen soll­te. Auch dar­auf wird in der hier in­ter­es­sie­ren­den De­bat­te um § 5

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119 S. et­wa RG 22.12.1902 – VII 337/03 – RGZ 56, 333, 334-335: „Nach dem in den älte­ren Ge­set­zen, der Recht­spre­chung und der Li­te­ra­tur herr­schen­den Sprach­ge­brauch sind un­ter Pro­zess­hand­lun­gen nur sol­che Hand­lun­gen zu ver­ste­hen, wel­che dem Be­trie­be des Ver­fah­rens un­mit­tel­bar an­gehören, mögen sie nun dem Ge­richt oder dem Geg­ner ge­genüber vor­zu­neh­men sind, na­ment­lich die­je­ni­gen, wel­che die ge­richt­li­che Ent­schei­dung des Rechts­streits her­bei­zuführen be­stimmt sind. Außer den Ak­ten des An­griffs und der Ver­tei­di­gung ha­ben die­se Ei­gen­schaft auch die Zu­geständ­nis­se geg­ne­ri­scher Be­haup­tun­gen; An­er­kennt­nis­se und Ver­zich­te können sie ha­ben, wenn sie vermöge der ih­nen ge­ge­be­nen Ge­stalt die un­mit­tel­ba­re Grund­la­ge ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung zu bil­den ge­eig­net sind“.
120 S. RG 2.10.1911 – VI 476/10 – RGZ 77, 324, 329.
121 S. Text: „§ 211 [1.] Die Un­ter­bre­chung durch Kla­ge­er­he­bung dau­ert fort, bis der Pro­zess rechts­kräftig ent­schie­den oder an­der­weit er­le­digt ist. - [2.] Gerät der Pro­zess in Fol­ge ei­ner Ver­ein­ba­rung oder da­durch, dass er icht be­trie­ben wird, in Still­stand, so en­digt die Un­ter­bre­chung mit der letz­ten Pro­zess­hand­lung der Par­tei­en oder des Ge­richts“.
122 S. RG 2.10.1911 a.a.O.: „Pro­zess­hand­lung im Sin­ne der Zi­vil­pro­zess­ord­nung ist je­de Hand­lung – Wil­lens­betäti­gung – so­wohl der Par­tei­en als des Ge­richts, die zur Be­gründung, Führung und Er­le­di­gung des Rechts­streits dient und vom Pro­zess­ge­setz in ih­ren Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen ge­re­gelt ist“.
123 S. Text oben, S. 14 Fn. 95.
124 S. Text oben, S. 12 Fn. 77.

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Abs. 1 Satz 1 KSchG schon seit Jahr­zehn­ten un­ermüdlich hin­ge­wie­sen 125. Und dar­auf wird zurück­zu­kom­men sein (s. un­ten, S. 24 ff.).
Al­ler­dings dürf­te ge­genüber zu weit­rei­chen­den Schlüssen aus die­ser über­hol­ten Ge­set­zes­la­ge im Au­ge zu be­hal­ten sein, dass die Her­auslösung der Zu­rech­nungs­norm des § 232 Abs. 2 ZPO a.F. und ih­re Un­ter­brin­gung in den ein­lei­ten­den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten der ZPO über die Wir­kun­gen der An­walts­voll­macht (§ 85 Abs. 2 ZPO) der amt­li­chen Be­gründung im Re­gie­rungs­ent­wurf zu­fol­ge nicht zu­letzt dar­auf ab­ziel­te, die als zu eng emp­fun­de­ne Vorläufer­re­ge­lung in § 232 Abs. 2 ZPO zu er­wei­tern 126. Dafür wie­der­um wur­de der zu­vor auch schon in der Ju­di­ka­tur des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) an­zu­tref­fen­de Ge­sichts­punkt 127 als le­gis­la­to­ri­sches An­lie­gen auf­ge­grif­fen, an­walt­lich ver­tre­te­ne

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125 S. Leon­hard Wen­zel, Ver­tre­ter­ver­schul­den und nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess, DB 1970, 730, 732 [3.]: „Der An­trag auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung zielt nicht dar­auf, ei­ne for­mell rechts­kräftig ge­wor­de­ne Ent­schei­dung wie­der in Fra­ge zu stel­len, son­dern be­zweckt die Ausräum­ung der ma­te­ri­ell­recht­li­chen Wir­kun­gen, die nach § 7 KSchG mit dem Ab­lauf der Kla­ge­frist ein­tre­ten“; zur Ju­di­ka­tur et­wa schon ArbG Ber­lin 7.2.1973 (Fn. 78): „Der An­trag auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung zielt nicht dar­auf ab, ei­ne for­mell rechts­kräftig ge­wor­de­ne Ent­schei­dung wie­der in Fra­ge zu stel­len, son­dern be­zweckt al­lein die Ausräum­ung der ma­te­ri­ell­recht­li­chen Wir­kun­gen, die nach § 7 KSchG mit dem Ab­lauf der Kla­ge­frist ein­tre­ten. Der durch den Ab­lauf der Kla­ge­frist ein­tre­ten­de Zu­stand ist nicht zu ver­glei­chen mit dem Ver­trau­en­stat­be­stand, der durch ei­ne for­mell rechts­kräfti­ge rich­ter­li­che Ent­schei­dung ge­schaf­fen wird; im An­schluss auch LAG Ber­lin 8.12.1975 (Fn. 78) [II.4.]: „Im übri­gen ha­ben ins­be­son­de­re … das Ar­beits­ge­richt Ber­lin in sei­ner Ent­schei­dung vom 7.2.1973 (…) und Wen­zel (…) im ein­zel­nen über­zeu­gend dar­ge­legt, aus wel­chen Gründen die ana­lo­ge An­wen­dung der Vor­schrift des § 232 Abs. 2 ZPO nicht in Be­tracht kommt. Die­sen Ausführun­gen schließt sich die Be­schwer­de­kam­mer un­ein­ge­schränkt an“.
126 S. da­zu BT-Drs. VI/790 S. 37: „Der neue § 85 Abs. 2 soll für die ge­willkürte Ver­tre­tung die Re­gel zum Aus­druck brin­gen, dass ei­ne Par­tei, die ih­ren Rechts­streit durch ei­nen vor ihr be­stell­ten Ver­tre­ter führen lässt, in je­der Wei­se so be­han­delt wird, als wenn sie den Rechts­streit selbst führen würde. Die neue Vor­schrift ent­spricht der eben­falls neu­en Be­stim­mung des § 51 Abs. 2 … , die sich mit der Aus­wir­kung des ge­setz­li­chen Ver­tre­ters be­fasst. Bei­de Vor­schrif­ten er­set­zen und er­wei­tern die un­voll­kom­me­ne Be­stim­mung des § 232 Abs. 2 ZPO“.
127 S. hier­zu et­wa BGH 21.5.1951 (Fn. 67) – Zi­tat dort; 11.3.1976 – III ZR 113/74 – BGHZ 66, 122 = NJW 1976, 1218 = MDR 741 [3.]: „Nach der Be­stim­mung des § 232 Abs. 2 ZPO für das zi­vil­pro­zes­sua­le Wie­der­ein­set­zungs­ver­fah­ren wird die Versäum­ung ei­ner Pro­zess­han­dung, ,die im Ver­schul­den ei­nes Ver­tre­ters ih­ren Grund hat, als ei­ne un­ver­schul­de­te nicht an­ge­se­hen'. Die­ser Re­ge­lung liegt ein all­ge­mei­ner Rechts­ge­dan­ke zu­grun­de, der über den un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich der Vor­schrift im Wie­der­ein­set­zungs­ver­fah­ren hin­aus gilt: - Die Par­tei, die sich bei der Ver­fol­gung oder Ver­tei­di­gung ih­rer Rechts­po­si­ti­on in ei­nem ge­richt­li­chen oder rechtsförmi­gen Ver­fah­ren durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten ver­tre­ten lässt, wird in je­der Wei­se so be­han­delt, als ha­be sie das Ver­fah­ren selbst be­trie­ben. Der dem Ver­tre­te­nen ver­ant­wort­li­che be­vollmäch­tig­te Ver­tre­ter tritt für Ver­fah­rens­hand­lun­gen und ih­re Un­ter­las­sung ,an die Stel­le' des Ver­tre­te­nen, was dem in § 85 ZPO ver­an­ker­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­tre­tungs­grund­satz zu ent­neh­men ist (…). Die Be­stel­lung ei­nes Ver­tre­ters für die ver­fah­rens­recht­li­che Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs soll nach die­sem Grund­satz der sog. un­mit­tel­ba­ren Stell­ver­tre­tung nicht da­zu führen, dass der Ver­fah­rens­be­tei­lig­te, der sich für die Durchführung des Ver­fah­rens ei­nes Ver­tre­ters be­dient und die­sem die Ver­fah­rens­hand­lun­gen überlässt, sei­ner Ver­ant­wor­tung für die Ver­fah­rens­hand­lun­gen und ih­re Rechts­fol­gen bei ei­nem Ver­schul­den des Ver­tre­ters le­dig wird. Ins­be­son­de­re darf sich die Ver­tre­ter­be­stel­lung nicht zum Nach­teil ei­nes Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten mit ent­ge­gen­ge­setz­ter In­ter­es­sen­rich­tung aus­wir­ken. Ein Be­tei­lig­ter, der das Ver­fah­ren durch ei­nen von ihm be­vollmäch­tig­ten Ver­tre­ter be­trei­ben lässt, soll so­mit bei der Versäum­ung ei­ner Ver­fah­rens­hand­lung ver­fah­rens­recht­lich nicht bes­ser ste­hen als ein Be­tei­lig­ter, der das Ver­fah­ren persönlich be­treibt. Die Par­tei muss sich da­her das schuld­haf­te Han­deln ih­res Ver­tre­ters bei

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Par­tei­en „in je­der Wei­se“ so zu be­han­deln, wie wenn sie den Rechts­streit sel­ber führen würde 128 . Es ist die­ser Ge­sichts­punkt, der auch im hie­si­gen Pro­blem­zu­sam­men­hang später gleich­falls wie­der­holt als ver­meint­lich durch­grei­fen­der Ge­sichts­punkt auf­ge­grif­fen 129 wor­den ist. - Al­ler­dings: Bei sol­cher Be­schwörung un­ge­schrie­be­ner Recht­s­prin­zi­pi­en (BGH a.a.O.: „all­ge­mei­ner Rechts­grund­satz“) droht nicht nur der an sich all­seits ge­teil­te und schon wie­der­holt erwähn­te Aus­gangs­punkt (s. oben, S. 10 [vor a.]; S. 13 [(3.)]) aus den Au­gen ver­lo­ren zu wer­den, dass die Zu­rech­nung frem­den Ver­schul­dens ei­ner kon­kre­ten Zu­rech­nungs­norm be­darf. Viel­mehr droht dem sol­cher­art un­re­flek­tier­ten Rück­griff auf al­len­falls punk­tu­ell po­si­ti­vier­te Grundsätze die Ge­fahr, die in kon­kre­ten Zu­rech­nungs­nor­men sprach­lich mar­kier­ten Gren­zen zu über­se­hen. Me­tho­disch be­wegt sich der Rechts­an­wen­der da­mit auf ge­nau je­nem trüge­ri­schen Ter­rain, vor des­sen un­be­se­he­ner Be­ge­hung be­reits Rolf Herz­berg im (da­ma­li­gen) Kon­text te­leo­lo­gi­scher Nor­min­ter­pre­ta­ti­on ein­prägsam ge­warnt hat 130 .
(bc.) Die be­sag­te Ge­fahr wäre hier mögli­cher­wei­se ge­bannt, wenn es sich bei der in § 4 Satz 1 KSchG an­ge­spro­che­nen Frist – wie ih­nen neu­er­dings wie­der zu­ge­schrie­ben 131 – wirk­lich um ei­ne pro­zes­sua­le Frist han­del­te, de­ren Versäum­ung die pro­zes­sua­len Wir­kun­gen je­ner Pro­zess­hand­lun­gen ak­tua­li­siert, die nach dem be­reits Ge­sag­ten (s. oben, S. 10 [aa.]; S. 11-13 [(2.)]) den ge-

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der Versäum­ung ei­ner ver­fah­rens­recht­li­chen Frist wie ei­ge­nes persönli­ches Ver­schul­den zu­rech­nen las­sen. Dies gilt nicht nur für ein Ver­schul­den des Ver­tre­tes im Ver­kehr mit dem Ge­richt oder ei­nem an­de­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, son­dern all­ge­mein für je­des Ver­schul­den des Ver­tre­ters bei der ,Pro­zessführung', al­so bei der ver­fah­rensmäßigen Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung (...)“.
129 S. BT-Drs. VI//790 S. 37 – Zi­tat oben, Fn. 126.
130 S. LAG Ber­lin 28.8.1978 – 9 Ta 7/78 – AP § 5 KSchG 1979 Nr. 2: „Der ge­nann­ten Norm liegt der Ge­dan­ke zu­grun­de, dass die Par­tei, die ih­ren Rechts­streit durch ei­nen Ver­tre­ter führen lässt, in je­der Wei­se so be­han­delt wird, als wenn sie ih­ren Pro­zess selbst geführt hätte“; dass. 8.1.2002 – 6 Ta 2245/01 – n.v. („Ju­ris“) [2.2.]: „Dies zwar nicht im We­ge di­rek­ter An­wen­dung, weil sich § 85 Abs. 2 ZPO sei­ner Stel­lung im Ge­setz ent­spre­chend zunächst nur auf die pro­zes­sua­len Fol­gen ei­nes Ver­schul­dens be­zieht. Zur Lücken­sch­ließung ist je­doch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung ge­bo­ten, weil § 85 Abs. 2 ZPO nach der Ge­set­zes­be­gründung der Ge­dan­ke zu­grun­de liegt, dass die Par­tei, die ih­ren Pro­zess von ei­nem Ver­tre­ter führen lässt, in je­der Wei­se so be­han­delt wird, als hätte sie den Pro­zess selbst geführt“.
131 S. Rolf D. Herz­berg, Kri­tik der te­leo­lo­gi­schen Ge­set­zes­aus­le­gung, NJW 1990, 2525, 2526 [II.]: „Der In­ter­pret er­schleicht sich den Be­weis. Er setzt still­schwei­gend die Prämis­se, dass Be­rech­ti­gung nur dem von ihm de­fi­nier­ten (po­si­ti­ven) Zweck der frag­li­chen Vor­schrift zu-kom­me, nicht aber der Gren­ze, die sie selbst der Zweck­ver­fol­gung zieht. Dass müss­te er in­des erst ein­mal be­wei­sen. Die te­leo­lo­gi­sche Aus­le­gung zeigt sich al­so schlecht­hin un­taug­lich, das je­wei­li­ge Aus­le­gungs- oder Aus­deh­nungs­pro­blem schlüssig zu lösen. Denn auch die Be­gren­zung, sie mag uns ge­fal­len oder nicht, hat ja je­den­falls ei­nen Zweck, eben den, der Ver­fol­gung des ,ei­gent­li­chen' Ge­set­zes­zwecks ei­ne Schran­ke zu zie­hen, so dass sich je­des­mal zwangsläufig ein te­leo­lo­gi­sches Patt er­gibt“.
132 S. in­so­fern – noch­mals - BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 c.]: „Die An­wend­bar­keit [des § 85 Abs. 2 ZPO; d.U.] kann nicht mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt wer­den, bei der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG han­de­le es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che und kei­ne pro­zes­sua­le Frist. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ei­ne pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungs­frist und nicht als ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist zu qua­li­fi­zie­ren (vgl. BAG 26.6.1986 [s. oben, Fn. 80]; 24.6.2004 [s. oben, Fn. 81])“.

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mein­sa­men Be­zugs­punkt des § 85 ZPO bil­den. Ge­nau da­von kann je­doch kei­ne Re­de sein:
[ 1. ] Wie schon erwähnt (s. oben, S. 11-12), hat die Versäum­ung der Kla­ge­frist nach ursprüng­lich eben­so ein­ge­spiel­ter wie zu­tref­fen­der Ju­di­ka­tur des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 7 KSchG 132 (le­dig­lich) zur Fol­ge, dass sich der Prüfungs­um­fang im Blick auf ei­ne strit­ti­ge Kündi­gung verändert: Es ent­fal­len zwar zur Wirk­sam­keits­kon­trol­le ei­ne Rei­he von Prüfungs­maßstäben, doch wird die auf Fest­stel­lung der Nicht­auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Kla­ge (s. § 4 Satz 1 KSchG 133 ) da­mit ge­ra­de nicht un­zulässig. Wie be­reits Max Voll­kom­mer, den der Zwei­te Se­nat des BAG für den Wech­sel sei­ner Recht­spre­chung 1986 aus­drück­lich in An­spruch ge­nom­men hat 134, in sei­nem vom BAG zi­tier­ten Bei­trag aus dem Jah­re 1962 135 be­tont hat­te, rich­tet sich die Klas­si­fi­zie­rung von Kla­ge­fris­ten nach den Wir­kun­gen ih­rer Versäum­ung 136: „Liegt der vom Frist­ab­lauf aus­gelöste Rechts­nach­teil“, so Voll­kom­mer wei­ter 137, „auf pro­zes­sua­lem Ge­biet, so han­delt es sich um ei­ne pro­zes­sua­le, liegt er auf ma­te­ri­el­lem Ge­biet, so han­delt es sich um ei­ne ma­te­ri­ell­recht­li­che Frist“. Und schließlich: „Hat der Frist­ab­lauf Wir­kun­gen auf bei­den Rechts­ge­bie­ten, so sind Haupt- und Ne­ben­wir­kun­gen zu un­ter­schei­den. Für die Qua­li­fi­zie­rung ge­ben dann ers­te­re den Aus­schlag“ 138.
[ 2. ] Nach die­sen Grundsätzen kann kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass sich die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG als ma­te­ri­el­le Frist dar­stellt 139: Das Ge­setz sel­ber the­ma­ti­siert in § 7 KSchG die Wir­kun­gen ih­rer Versäum­ung und be­schreibt die­se da­hin, dass die be­tref­fen­de Kündi­gung als „von An­fang an rechts­wirk­sam“ gel­te. Mehr Klar­heit kann man beim bes­ten Wil­len nicht ver­lan­gen. So­weit § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG al­ler sol­chen Evi­denz zum Trotz gleich­wohl mit den Wor­ten „Zu­las­sung“ ver­späte­ter Kla­gen über­schrie­ben ist und auch im Text die Wor­te „nachträglich zu­zu­las­sen“ ver­wen­det, geht es den­noch

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132 S. Text oben, S. 8 Fn. 58.
133 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
134 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.]: „Dem Ar­beit­neh­mer ist durch die in § 4 KSchG ge­trof­fe­ne Re­ge­lung nur be­fris­tet die Möglich­keit eröff­net, Rechts­schutz we­gen der of­fe­nen ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge zu be­geh­ren. Die Versäum­ung der Frist hat so­mit un­mit­tel­bar den Ver­lust des Kla­ge­rechts zur Fol­ge, das ma­te­ri­el­le Recht wird des Rechts­schut­zes be­raubt, sie ist so­mit ei­ne pro­zes­sua­le Frist (so rich­tig Voll­kom­mer, AcP 161 [1962], 332 ff.)“.
135 S. Max Voll­kom­mer (Fn. 83).
136 S. Max Voll­kom­mer (Fn. 83) S. 335 [II.1.]: „Die Kla­ge­fris­ten sind ent­we­der sol­che des ma­te­ri­el­len oder des Pro­zess­rechts. Für die Zu­ord­nung ei­nes Rechts­in­sti­tuts zu dem ei­nen oder an­de­ren Rechts­ge­biet ist nach all­ge­mei­nen me­tho­di­schen Grundsätzen von den je­wei­li­gen Wir­kun­gen aus­zu­ge­hen“; s. auch Fn. 141.
137 S. Max Voll­kom­mer (Fn. 83) a.a.O.
138 S. Max Voll­kom­mer (Fn. 83) a.a.O.
139 So mit vol­lem Recht nach wie vor Achim Lep­ke, Zur Rechts­na­tur der Kla­ge­frist des § 4 KSchG, DB 1991, 2034, 2038 [VI.1.]: An­ders als bei den rein pro­zes­sua­len Fris­ten der ZPO bzw. des ArbGG … han­delt es sich bei der Frist des § 4 KSchG um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist“.

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nicht um Zulässig­keit oder Un­zulässig­keit der Kla­ge 140 : Hier mag man per­ple­xe Ge­setz­ge­bung dia­gnos­ti­zie­ren oder schlicht In­kon­se­quenz 141. Je­den­falls ist es kein Zu­fall, dass sich die Ju­di­ka­tur der Ge­rich­te für Abeits­sa­chen bis 1986 von sol­chem Sprach­ge­brauch nicht hat be­ir­ren las­sen. So­weit dar­in von ei­nem „Ver­lust des Kla­ge­rechts“ (BAG a.a.O.) die Re­de ist, ab­stra­hiert das im Übri­gen nicht we­ni­ger von den kon­kre­ten Rechts­fol­gen der Frist­versäum­nis als die struk­tu­rell gleich­ge­la­ger­te Fol­ge­aus­sa­ge, das ma­te­ri­el­le Recht wer­de „des Rechts­schut­zes be­raubt“ 142. Letz­te­res ließe sich mit ver­gleich­ba­rem Plau­si­bi­litäts­wert – gleich­sam spie­gel­bild­lich - auch der Kündi­gungs­erklärungs­frist in § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB 143bescheinigen, woll­te man et­wa auch sie mit Blick auf die zeit­li­che Li­mi­tie­rung der Kündi­gungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers aus § 626 Abs. 1 BGB 144 zur „pro­zes­sua­len Frist“ erklären. - Das al­les kann nicht über­zeu­gen.
(bd.) Es führt so­mit kein Weg dar­an vor­bei, dass die Ant­wort auf die Fra­ge der Zu­rech­nung von An­walts­ver­schul­den im Rah­men des § 4 Satz 1 KSchG nur in der De­bat­te zur rechtsähn­li­chen An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO zu fin­den sein wird, die be­kannt­lich gleich­falls schon seit Jahr­zehn­ten geführt wird 145.

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140 S. da­zu statt vie­ler und nach wie vor rich­tig LAG Ber­lin 28.8.1978 (Fn. 129): „Zwar kommt die un­mit­tel­ba­re An­wen­dung von § 85 Abs. 2 ZPO im Rah­men des Ver­fah­rens der nachträgli­chen Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge gemäß § 5 KSchG nicht in Be­tracht; denn die in § 4 Satz 1 KSchG nor­mier­te Kla­ge­frist ist kei­ne pro­zess­recht­li­che, son­dern ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist (…). Ih­re Versäum­ung führt nämlich nicht zur Un­zulässig­keit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, son­dern zur Kla­ge­ab­wei­sung als un­be­gründet, weil durch die nicht recht­zei­ti­ge kla­ge­wei­se Gel­tend­ma­chung fin­giert wird, dass die Kündi­gung so­zi­al ge­recht-fer­tigt sei, wie der Vor­schrift des § 7 KSchG ent­nom­men wer­den kann“.
141 S. hier­zu auch Max Voll­kom­mer (Fn. 83) S. 347-348: „Bei der Ent­schei­dung des In­ter­es­sen­kon­flikts ist der Ge­setz­ge­ber ei­nen ei­gen­ar­ti­gen Mit­tel­weg ge­gan­gen. Er hat sich nicht ent­schließen können, die Gel­tend­ma­chung sämt­li­cher Un­wirk­sam­keits­gründe (z.B. Ver­s­toß ge­gen zwin­gen­de ge­setz­li­che Vor­schrif­ten oder ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, Form­m­an­gel, Sit­ten­wid­rig­keit, Feh­len behörd­li­cher Zu­stim­mung usw.) an die kur­ze Aus­schluss­frist zu bin­den“.
142 S. zu die­ser For­mel auch Max Voll­kom­mer (Fn. 83) S. 337: „Auf pro­zes­sua­lem Ge­biet da-ge­gen lie­gen die Wir­kun­gen des Frist­ab­laufs dann, wenn die pro­zes­sua­le Rechts­la­ge zu­un­guns­ten der Par­tei verändert wird, sie nämlich mit der Vor­nah­me der Pro­zess­hand­lung der Kla­ge aus­ge­schlos­sen wird. Der Frist­ab­lauf be­wirkt in die­sem Fall, dass die Kla­ge un­zulässig wird. Die ma­te­ri­el­le Rechts­la­ge bleibt zwar un­berührt, je­doch wird das ma­te­ri­el­le Recht des Rechts­schut­zes be­raubt, die Par­tei er­lei­det den Ver­lust des Kla­ge­rechts. Der Ab­lauf der pro­zes­sua­len Kla­ge­frist be­sei­tigt al­so die Klagbbar­keit“.
143 S. Text: „§ 626 Frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund. (1) … (2) Die Kündi­gung kann nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen“.
144 S. Text: „§ 626 Frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund. (1) Das Dienst­verhält­nis kann von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann“.
145 S. da­zu statt vie­ler ei­ner­seits et­wa LAG Ber­lin 31.5.1978 – 6 Ta 4/78 – ARST 1979, 15: „Es gibt im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren kei­ne ,be­son­de­ren Grundsätze', die der all­ge­mein an­er­kann­ten ana­lo­gen An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO (früher § 233 Abs. 2 ZPO) auf ma­te­ri­el­le Kla­ge­fris­ten für den Be­reich des Kündi­gungs­schutz­rechts ent­ge­gen­ste­hen“; dass. 28.8.1978 (Fn. 129): „Gleich­wohl steht die Rechts­na­tur der Kla­ge­frist ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO nicht ent­ge­gen. Die frist­ge­rech­te Kla­ge­er­he­bung ist nämlich

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Das ist aber auch kein Nach­teil. Es ver­heißt viel­mehr nicht nur ei­ne er­fah-rungs­gemäß verstärk­te Of­fen­le­gung der maßgeb­li­chen Plau­si­bi­litäts­struk­tu­ren der Dis­ku­tan­ten, son­dern führt nun in der Tat auch zum „sprin­gen­den Punkt“. - In­so­fern, aber­mals, der Rei­he nach:
[ 1. ] Das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­gründet sei­ne Ent­schei­dung zur An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO 146 auf die Kla­ge­frist in § 4 Satz 1 KSchG 147 mit Über­le­gun­gen 148, die auf Vor­bil­der in der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te zu § 85

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ei­ne not­wen­di­ge Pro­zess­hand­lung zur Fest­stel­lung der So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung im Kla­ge­we­ge. Wenn ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist in ei­nem en­gen un­trenn­ba­ren Zu­sam­men-hang mit der ver­fah­rens­recht­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spru­ches steht, er­scheint es ge­recht­fer­tigt, die Zu­rech­nungs­grundsätze für Pro­zess­hand­lun­gen ent­spre­chend an­zu­wen­den“; dass. 8.1.2002 (Fn. 129) – Zi­tat dort; an­de­rer­seits LAG Ham­burg 3.6.1985 – 1 Ta 5/85 – LA­GE § 5 KSchG Nr. 19 = RzK I 10 d Nr. 3: „Sind we­der § 85 Abs. 2 ZPO noch § 278 BGB un­mit­tel­bar an­wend­bar, so kann sich man­gels an­de­rer Zu­rech­nungs­nor­men le­dig­lich die Fra­ge stel­len, ob die­se Vor­schrif­ten ana­log an­zu­wen­den sind. Ei­ne der­ar­ti­ge Ana­lo­gie ist je­doch ab­zu­leh­nen. Vor­aus­set­zung ei­ner Ana­lo­gie ist ei­ne plan­wid­ri­ge Lücke des Ge­set­zes (…). Ei­ne sol­che liegt hier nicht vor“; LAG Nie­der­sach­sen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.]: „Die­se Ana­lo­gie über­zeugt schon des­halb nicht, weil sich ei­ne plan­wid­ri­ge Lücke in § 85 Abs. 2 ZPO für vor­pro­zes­sua­le Versäum­nis­se des Be­vollmäch­tig­ten nicht nach­wei­sen lässt. Das Ar­gu­ment, es ge­he nicht an, zwi­schen der Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des ge­setz­li­chen Ver­tre­ters, des Erfüllungs­ge­hil­fen im Rah­men des ma­te­ri­el­len Rechts nach § 278 BGB und der Zu­rech­nung nach §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 ZPO ei­nen Frei­raum zu schaf­fen, in dem ein Ver­tre­ter­ver­schul­den nicht zu­ge­rech­net wer­de, ent­spricht zwar der all-ge­mei­nen Erwägung, dass je­der, der sich am Rechts­ver­kehr be­tei­ligt, für Per­so­nen ein­zu­ste­hen hat, die er­kenn­bar sein Ver­trau­en ge­nießen (…). Da­mit lässt sich al­ler­dings nur ei­ne Lücke im Sys­tem der ge­setz­li­chen Zu­rech­nung von Ver­tre­ter­ver­schul­den auf­zei­gen, nicht aber de­ren Plan­wid­rig­keit in § 85 Abs. 2 ZPO be­gründen, … [usw.]“.
146 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.
147 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
148 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, cc.]: „Der Vor­schrift des § 85 Abs. 2 ZPO liegt der all­ge­mei­ne Rechts­ge­dan­ke zu­grun­de, dass ei­ne Par­tei, die ih­ren Pro­zess durch ei­nen Ver­tre­ter führt, sich in je­der Wei­se so be­han­deln las­sen muss, als wenn sie den Pro­zess selbst geführt hätte. Die Her­an­zie­hung ei­nes Ver­tre­ters soll nicht zu ei­ner Ver­schie­bung des Pro­zess­ri­si­kos zu Las­ten des Geg­ners führen (…). Oh­ne die Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens würde die­ses Ri­si­ko zu Las­ten des Geg­ners ver­scho­ben. Die ver­tre­te­ne Par­tei könn­te sich auf ihr feh­len­des Ei­gen­ver­schul­den be­ru­fen und zum Nach­teil der an­de­ren Par­tei die be­tref­fen­de Pro­zess­hand­lung mit frist­wah­ren­der Wir­kung nach­ho­len. Die an­de­re Par­tei müss­te stets ein­kal­ku­lie­ren, dass die Frist­versäum­ung durch ih­ren Geg­ner nicht auf des­sen ei­ge­nem Ver­schul­den be­ruht. Der Um­stand, dass das Ver­fah­rens­recht der Par­tei ge­stat­tet, sich ei­nes Ver­tre­ters zu be­die­nen, soll aber eben nicht da­zu führen, das Pro­zess­ri­si­ko zu Las­ten des Geg­ners zu ver­größern (…). Der Ver­tre­ter hat nach dem Re­präsen­ta­ti­ons­prin­zip nicht nur die Rech­te der Par­tei wahr­zu­neh­men, son­dern muss in glei­cher Wei­se auch ih­re Pflich­ten erfüllen (…), bei­spiels­wei­se frist­gemäß Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben. Des­halb fal­len Un­ter­las­sun­gen von ge­bo­te­nen Pro­zess­hand­lun­gen in die Ri­si­ko­sphäre der Par­tei. … Ei­ne Ab­leh­nung der Ver­schul­dens­zu­rech­nung im Rah­men der Frist des § 4 Satz 1 KSchG und ei­ne et­wai­ge nachträgli­che Zu­las­sung der Kla­ge stünde im Übri­gen im Ge­gen­satz zu dem vom Kündi­gungs­schutz­ge­setz an­er­kann­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner möglichst bal­di­gen Klar­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses (…) und würde zu ei­ner Ri­si­ko­ver­schie­bung zu Las­ten des Geg­ners führen, die aber ge­ra­de nach dem Sinn und Zweck des § 85 Abs. 2 ZPO ver­hin­dert wer­den soll. Die ge­nann­ten Fris­ten die­nen der Be­en­di­gung ei­nes Schwe­be­zu­stands und da­mit dem Rechts­frie­den. Die von § 4 Satz 1 KSchG gewünsch­te Rechts­klar­heit lässt § 5 KSchG im In­ter­es­se der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit zurück­tre­ten, aber – wie­der­um im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit und -klar­heit – nur un­ter den en­gen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 KSchG (...)“.

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Abs. 2 ZPO 149 und in der Ju­di­ka­tur des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) 150 zurück­ge­hen und die auch be­reits in der mehr oder min­der jünge­ren Ju­di­ka­tur des LAG Ber­lin 151 auf­ge­grif­fen wor­den wa­ren. Da­nach sol­le sich ei­ne Par­tei, die sich ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten be­die­ne, in je­der Wei­se so be­han­deln las­sen müssen, als führe sie den Pro­zess sel­ber: Die Ein­schal­tung ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten sol­le nämlich na­ment­lich kei­ne „Ver­schie­bung des Pro­zess­ri­si­kos“ be­wir­ken. Ge­ra­de dies ge­sche­he in­des­sen – so die Ar­gu­men­ta­ti­on wei­ter -, wenn die Par­tei ei­ne an sich ver­späte­te Pro­zess­hand­lung un­ter Be­ru­fung auf feh­len­des Ei­gen­ver­schul­den „zum Nach­teil der an­de­ren Par­tei“ mit frist­wah­ren­der Wir­kung nach­ho­len könne. Das aber ver­größere „das Pro­zess­ri­si­ko zu Las­ten des Geg­ners“. - Was nun spe­zi­ell die hie­si­ge Kla­ge­frist be­tref­fe, so be­tont das Ge­richt noch­mals das durch die §§ 4 Satz 1, 7 (1. Halb­satz) KSchG an­er­kann­te In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an möglichst bal­di­ger „Klar­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses“, de­ret­we­gen es oh­ne die An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO „zu ei­ner Ri­si­ko­ver­schie­bung“ käme. Zwar las­se § 5 KSchG die gewünsch­te Rechts­klar­heit und als­bal­di­gen Rechts­frie­den im In­ter­es­se der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit wie­der­um zurück­tre­ten, dies aber wie­der­um „nur un­ter den en­gen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 KSchG“.
[ 2. ] Das hält je­doch kri­ti­scher Prüfung nicht stand:
[ a. ] Was zunächst die Aus­gangsüber­le­gun­gen an­be­langt, die aus Vor­bil­dern der all­ge­mei­nen Zi­vil­ge­richts­bar­keit stam­men, so be­zie­hen die­se ih­re vor­der­gründi­ge Plau­si­bi­lität aus dem – wei­ter oben (S. 18 [(bb.)]) schon ein­mal erwähn­ten - spe­zi­fi­schen Kon­text, aus dem sie herrühren: Wie das Ar­beits­ge­richt Ber­lin in­so­fern – wie ge­sagt - schon 1973 152 un­ter Zu­stim­mung des da­ma­li­gen LAG Ber­lin 153 zu be­den­ken ge­ge­ben hat, geht es bei den all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen der Zi­vil­pro­zess­ord­nung zur Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand vor al­lem dar­um, „ei­ne for­mell rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung wie­der in Fra­ge zu stel­len“. Ge­meint ist da­bei die Ent­schei­dung ei­nes Ge­richts, nicht ein dis­po­si­ti­ver Wil­lens­akt (hier: die Ab­ga­be ei­ner Kündi­gungs­erklärung) ei­ner Pri­vat­per­son. - Die­se phäno­me­no­lo­gi­sche Ver­schie­den­heit kann nicht oft ge­nug fest­ge­hal­ten zu wer­den, weil dem Be­trach­ter hier un­ver­se­hens der his­to­ri­sche Ur­grund für die Schaf­fung je­ner Re­strik­ti­on bei der Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­geg­net, der nach den eben­so viel­zi­tier­ten wie er­hel­len­den Wor­ten

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149 S. BT-Drs. VI/790 S. 37 – Zi­tat oben, S. 19 Fn. 126.
150 S. BGH 11.3.1976 (Fn. 127) – Zi­tat dort.
151 S. LAG Ber­lin 28.8.1978 (Fn. 129) – Zi­tat dort; dass. 8.1.2002 (Fn. 129) – Zi­tat dort.
152 S. ArbG Ber­lin 7.2.1973 (Fn. 12).
153 S. noch­mals LAG Ber­lin 8.12.1975 (Fn. 78) – Zi­tat gleich­falls oben, Fn. 125.

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von Mar­tin Jo­nas aus dem Jah­re 1932 zur Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens bei der Versäum­ung pro­zes­sua­ler Fris­ten über­haupt erst geführt hat 154 .
Das zeigt: Wel­ten tren­nen die­sen Schutz­zweck von je­nen Verhält­nis­sen, die sich dem Be­trach­ter im si­tua­ti­ven Zu­sam­men­hang des § 4 Satz 1 KSchG zei­gen 155: Denn hier geht es ge­ra­de nicht dar­um, im In­ter­es­se des ob­sie­gen­den Teils die Beständig­keit ei­ner ho­heit­li­chen Maßnah­me ab­zu­si­chern, die nicht nur mit der Au­to­rität ei­nes Ge­richts, son­dern auch in ei­nem Ver­fah­ren er­gan­gen ist, in dem die Kon­tra­hen­ten al­le Ge­le­gen­heit ge­habt ha­ben (soll­ten), ih­ren je­wei­li­gen Sicht­wei­sen gebührend zur Spra­che zu brin­gen. Bei der hie­si­gen Kla­ge­frist geht es viel­mehr um nichts we­ni­ger als dar­um, zu ei­nem der­ar­ti­gen Ver­fah­ren über­haupt den ge­such­ten Zu­gang zu er­hal­ten. Was des­sen Ab­sol­vie­rung für das Bild der be­tei­lig­ten In­ter­es­sen be­wir­ken kann, wird beim Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im be­kann­ten Be­schluss vom 27. Fe­bru­ar 1985 zum An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Pro­zess­beschäfti­gung nach erst­in­stanz­lich

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154 S. Mar­tin Jo­nas, Anm. RG [11.5.1931 – 192/30 IV] JW 1932, 1350-1351: „Aus­zu­ge­hen ist da­von, dass ein all­ge­mei­ner Satz, der ent­spre­chend § 278 BGB ein Ein­ste­hen für frem­des Ver­schul­den vor­sieht, nicht be­steht. Wenn in die­ser Hin­sicht für das Ge­biet des Pro­zes­ses im § 232 Abs. 2 ZPO für den Ver­tre­ter ei­ne Aus­nah­me ge­macht ist, so be­ruht das auf den be­son­de­ren Verhält­nis­sen und Bedürf­nis­sen des Pro­zes­ses. Der Pro­zess kann fes­te For­men und Fris­ten nicht ent­beh­ren. Dem­gemäß sind auch, um die pro­zess­po­li­tisch be­son­ders miss­li­che Auf­he­bung ein­mal er­gan­ge­ner for­mell rechts­kräfti­ger Ent­schei­dun­gen so­weit ir­gend angängig zu ver­hin­dern, die Möglich­kei­ten der Wie­der­auf­nah­me wie der Wie­der­ein­set­zung auf ein Min­dest­maß be­schränkt. Nur un­ter die­sem Ge­sichts­punkt will auch der § 232 Abs. 2 ZPO ver­stan­den sein. Wenn mir das Ge­setz ge­stat­tet, mich ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zu be­die­nen, so soll das nicht zu ei­ner Abwälzung der sich aus der Möglich­keit feh­ler­haf­ten pro­zes­sua­len Han­delns er­ge­ben­den Ge­fah­ren, d.h. zu ei­ner Ver­schie­bung des Pro­zess­ri­si­kos zu Las­ten des Geg­ners, führen. Dass die Re­ge­lung in ih­rer Schärfe selbst auf dem Ge­bie­te des Pro­zes­ses nicht un­be­denk­lich ist, zeigt die lehr­rei­che Ent­schei­dung RG 115, 411 = JW 1927, 842 wo – viel­leicht so­gar et­was geküns­telt – ei­ne Aus­nah­me für den Fall ge­macht ist, dass die (in Straf­haft be­find­li­che) Par­tei we­der Ein­fluss auf die Aus­wahl des Ver­tre­ters (des Ar­men­an­walts) noch die Möglich­keit ei­ner Kon­trol­le hat­te. - Pro­zess­po­li­ti­sche Erwägun­gen, ins­be­son­de­re der Ge­sichts­punkt tun­lichs­ter In­takt­er­hal­tung ein­mal er­gan­ge­ner for­mell rechts­kräfti­ger Ent­schei­dun­gen, schei­den außer­halb des Pro­zes­ses aus. Da­mit entfällt aber auch die Grund­la­ge, von der al­lein sich ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 232 Abs. 2 ZPO auf den Be­reich des § 203 BGB recht­fer­ti­gen ließe“.
155 S. grund­le­gend auch be­reits Max Voll­kom­mer (Fn. 87) S. 606 [vor III.]: „Es wird sich zei­gen, dass die durch § 85 Abs. 2 ZPO ge­si­cher­te pro­zes­sua­le For­men­stren­ge aufs engs­te mit dem Schutz des Be­stan­des von for­mell rechts­kräfti­gen Ent­schei­dun­gen im Zu­sam­men­hang steht. Kla­ge­fris­ten be­schränken den Zu­gang zum Ge­richt; der Rechts­schutz soll aber möglichst of­fen­ste­hen. Fris­ten­stren­ge bei Kla­ge­fris­ten si­chert nicht den Be­stand der Rechts­kraft ei­ner das Ver­fah­ren ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung, son­dern führt zum Ver­lust des Rechts­schut­zes über­haupt“; S. 609-610 [IV.]: „Die Zu­rech­nungs­re­gel hat den Um­fang des Rechts­schut­zes un­mit­tel­bar be­schränken­de Aus­wir­kun­gen: ,Bei der Versäum­ung ei­ner Rechts­mit­tel­frist führt die Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten für die Par­tei zum Ver­lust wei­te­ren Rechts­schut­zes, bei der Versäum­ung der Kla­ge­frist zur völli­gen Vor­ent­hal­tung des ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes in der Sa­che' [mit Hin­weis auf BVerfG 20.4.1982 – 2 BvL 26/81 – BVerfGE 60, 253, 267; d.U.]. … Der Norm­zweck des § 85 II ZPO be­steht in der Ein­hal­tung und Si­che­rung der pro­zessfördern­den Funk­ti­on der Fris­ten und da­mit der Si­che­rung der Rechts­kraft von er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen. ,Die rechts­po­li­ti­sche Be­gründung für ei­ne Fremd­ver­schul­dens­zu­rech­nung ist der möglichst weit­ge­hen­de Schutz for­mell rechts­kräfti­ger Ent­schei­dun­gen' [mit wei­te­ren Nach­wei­sen; d.U.]“.

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ob­sie­gen­dem Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­pro­zess 156 (hof­fent­lich) an­schau­lich. - Dort 157 heißt es:

„[C.II.3 b)] … Wägt man die dar­ge­stell­ten In­ter­es­sen bei­der Sei­ten ge­gen­ein­an­der ab, so er­gibt sich, dass je­den­falls in der Re­gel zunächst ein­mal das be­rech­tig­te und schutz­wer­te In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, we­gen des für ihn da­mit ver­bun­de­nen ho­hen Ri­si­kos den Ar­beit­neh­mer während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses nicht zu beschäfti­gen, stärker und drin­gen­der er­scheint. …
c) Die In­ter­es­sen­la­ge verändert sich je­doch, wenn im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ein die In­stanz ab­sch­ließen­des Ur­teil er­geht, das die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und da­mit den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stellt. Durch ein sol­ches noch nicht rechts­kräfti­ges Ur­teil wird zwar kei­ne endgülti­ge Klar­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­schaf­fen. Aber die Par­tei­en hat­ten Ge­le­gen­heit, dem Ge­richt in ei­nem or­dent­li­chen Pro­zess­ver­fah­ren die zur Be­ur­tei­lung der Kündi­gung aus ih­rer Sicht er­for­der­li­chen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, dafür Be­weis an­zu­tre­ten und ih­re Rechts­auf­fas­sun­gen dar­zu­stel­len“.

Das taugt auch in un­se­rem Pro­blem­zu­sam­men­hang zum be­sag­ten sprin­gen­den Punkt: Von „nor­ma­tiv gleich zu ach­ten­der In­ter­es­sen­la­ge“ (s. oben, S. 11 [vor (2.)]), wie sie selbst bei Ver­nachlässi­gung der An­for­de­run­gen der tra­di-tio­nel­len Aus­le­gungs­dok­tri­nen („plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke“ 158 ; Karl La­renz) als me­tho­di­schem Min­dest­stan­dard zur Le­gi­ti­ma­ti­on ana­lo­ger Rechts­an­wen­dung zu for­dern blie­be, kann bei sol­cher Sach­la­ge kei­ne Re­de sein 159. In­so­fern liegt auch der Hin­weis auf ein „Pro­zess­ri­si­ko“ und des­sen „Ver­schie­bung“ auf den Ar­beit­ge­ber ne­ben der Sa­che: Denn an­ders als in Kon­stel­la­tio­nen, in de­nen die ei­ge­ne Pro­zessführung des Ar­beit­ge­bers zur erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­ab­wei­sung geführt hat, soll die Kla­ge sei­ne Kündi­gung rich­ter­li­cher Kon­trol­le

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156 S. BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BA­GE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14 = NZA 1985, 703.
157 S. BAG (GS) 27.2.1985 (Fn. 156) [C.II.3 b)].
158 S. da­zu nur LAG Ham­burg 3.6.1985 (Fn. 145) – Zi­tat dort; LAG Nie­der­sach­sen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.] – Zi­tat Fn. 145.
159 So auch be­reits Leon­hard Wen­zel (Fn. 125) DB 1970, 730, 732 [3.]: „Der durch den Frist­ab­lauf ge­schaf­fe­ne Tat­be­stand ist je­doch nicht ent­fernt mit dem Ver­trau­en­stat­be­stand zu ver­glei­chen, der durch ei­ne for­mell rechts­kräfti­ge rich­ter­li­che Ent­schei­dung ge­schaf­fen wird. Wie schon dar­ge­legt wur­de, schließt der Ab­lauf der Kla­ge­frist die Kla­ge nicht schlecht­hin aus. Kann die or­dent­li­che Kündi­gung auch nicht mehr als so­zi­al­wid­rig im Sin­ne des § 1 KSchG bekämpft wer­den, so lässt sich die Kla­ge doch auf an­de­re Ge­sichts­punk­te stützen (Form­nich­tig­keit, Mängel der Ver­tre­tungs­macht, Kündi­gungs­ver­bo­te usw.). … - Die­se Zu­sam­menhänge las­sen es nicht zu, die In­ter­es­sen­la­ge in bei­den Fällen gleich zu be­wer­ten, zu­mal sich in der Ver­fah­rens­ge­stal­tung eben­falls er­heb­li­che Ab­wei­chun­gen zwi­schen bei­den Ver­fah­rens­ar­ten er­ge­ben“; Max Voll­kom­mer (Fn. 87) S. 613 ff., 616: „Mag auch Aus­schluss­fris­ten in ge­wis­ser Wei­se die Funk­ti­on ei­ner ,Zwi­schen­ent­schei­dung' zu-kom­men, so sind doch ver­gleich­ba­re Rechts­schutz­in­ter­es­sen an der Auf­recht­er­hal­tung der durch den Ab­lauf der Kla­ge­frist gem. § 4 I KSchG ein­ge­tre­te­nen Rechts­la­ge nicht er­kenn-bar. Den Vor­rang ver­dient das Rechts­ver­fol­gungs­in­ter­es­se des Kündi­gungs­schutzklägers; der ,ers­te Zu­gang' zum Kündi­gungs­rechts­schutz darf nicht am Ver­tre­ter­ver­schul­den schei­tern“.

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über­haupt erst aus­set­zen 160. Das be­greif­li­che In­ter­es­se, sol­che Über­prüfung zu ver­mei­den, er­scheint aber al­les an­de­re als gleich­wer­tig mit dem In­ter­es­se, das Er­geb­nis erst­in­stanz­li­cher Kon­trol­le ge­gen wei­te­re An­grif­fe des un­ter­le­ge­nen Klägers möglichst zu ver­tei­di­gen. In­so­fern ist auch das in der De­bat­te viel­fach an­zu­tref­fen­de Ar­gu­ment, es könne kei­nen ent­schei­den­den Un­ter­schied ma­chen, ob nun die Kla­ge- oder ei­ne Rechts­mit­tel­frist versäumt wor­den sei 161, nicht stich­hal­tig. - Im Ge­gen­teil: Die Un­ter­schie­de könn­ten fun­da­men­ta­ler nicht sein.
[ b. ] Nicht über­zeu­gen kann im hie­si­gen Sach­zu­sam­men­hang auch je­ner aus den all­ge­mei­nen pro­zes­sua­len Dok­tri­nen ent­lehn­te Ge­dan­ke, der sich wie ein ro­ter Fa­den durch die zi­tier­te Be­weisführung von BAG und BGH hin­durch­zieht: Da­nach ge­bie­te es die Ein­schal­tung ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, die so ver­tre­te­ne Par­tei zum Schutz vor „Ver­schie­bun­gen“ des Pro­zess­ri­si­kos zu­las­ten der Ge­gen­sei­te hin­sicht­lich der Pro­zeßhand­lun­gen ih­res Be­vollmäch­tig­ten nicht an­ders zu be­han­deln, als sei­en ihr dies­bezügli­che Feh­ler sel­ber un­ter­lau­fen. Das könn­te zwar plau­si­bel und le­gi­tim er­schei­nen, so­lan­ge die Vor­stel­lung tragfähig er­schie­ne, der Ar­beit­neh­mer könne sei­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zess eben­so­gut – erst­in­stanz­lich im­mer­hin recht­lich statt­haft – auch höchst­persönlich führen. Bei Lich­te be­trach­tet hat er aber rea­li­ter gar kei­ne Wahl. Denn an­ge­sichts des Kom­pe­tenz- und Rou­ti­ne­vor­sprungs, der ihm auf Ar­beit­ge­ber­sei­te mit Per­so­nalbüro und spe­zia­li­sier­ten Stäben ty­pi­scher­wei­se selbst dann be­geg­net, wenn sich der Ar­beit­ge­ber nicht sei­ner­seits an­walt­li­cher Ver­tre­tung be­dient 162 (in die­sem Fal­le wirkt auch § 11 a ArbGG 163 zu­tiefst be­redt), wäre es

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160 S. zur ka­te­go­ria­len Ver­schie­den­heit im hie­si­gen Kon­text – da­mals des § 90 BGB (s. oben, S. 15 Fn. 102) be­reits Ge­org Fla­tow/Ot­to Kahn-Freund, BRG, 13. Auf­la­ge (1931), § 90 Anm. 4: „Die Fris­ten, um die es sich han­delt, sind mit Aus­nah­me der An­trags- und Kla­ge­fris­ten in § 82 Abs. 3 und § 86 Abs. 1 nicht Fris­ten zur Ausübung von Pro­zess­hand­lun­gen, son­dern zur außer­ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von Rech­ten. Auch bei den Kla­ge­fris­ten han­delt es sich nicht um Fris­ten in­ner­halb ei­nes Ver­fah­rens, son­dern um Fris­ten, durch die ein Ver­fah­ren erst be­gon­nen wird, wie sie in § 586 ZPO vor­kom­men, wo aber die ,Kla­ge' in Wirk­lich­keit nur ei­ne Art Rechts­mit­tel ge­gen ein frühe­res Ur­teil ist. Die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand nach § 90 ist dem­nach von der nach §§ 233 ZPO, §§ 44 ff. St­PO, §§ 22, 92 FGG grundsätz­lich ver­schie­den“.
161 So aber auch BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, aa.]: „Es würde zu Wer­tungs­wi­dersprüchen führen, wenn ein Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten hier fol­gen­los blie­be, der glei­che Feh­ler ihm bei der Ein­le­gung der Be­ru­fung aber zu­ge­rech­net würde“.
162 S. zum An­teil an­walt­lich ver­tre­te­ner Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren in­struk­tiv Ar­min Höland/Ute Kahl/Na­di­ne Zei­big, Kündi­gungs­pra­xis und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis – Ei­ne em­pi­ri­sche Pra­xis­un­ter­su­chung aus Sicht des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens (2004), S. 127; da­nach wa­ren nach Er­he­bun­gen zum Jah­re 2003 spätes­tens im Kam­mer­ter­min 70 v.H. der Ar­beit­ge­ber an­walt­lich ver­tre­ten und wei­te­re 16 v.H. durch Be­auf­trag­te ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des.
162 S. Text­aus­zug: „§ 11 a Bei­ord­nung ei­nes Rechts­an­walts, Pro­zess­kos­ten­hil­fe. (1) Ei­ner Par­tei, die außer­stan­de ist, oh­ne Be­ein­träch­ti­gung des für sie und ih­re Fa­mi­lie not­wen­di­gen Un­ter­halts die Kos­ten des Pro­zes­ses zu be­strei­ten, und die nicht durch ein Mit­glied oder ei­nen An­ge­stell­ten ei­ner Ge­werk­schaft oder ei­ner Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern ver­tre­ten wer­den kann, hat der Vor­sit­zen­de des Ar­beits­ge­richts auf ih­ren An­trag ei­nen Rechts­an­walt

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zu­tiefst leicht­fer­tig, sein Heil vor Ge­richt „auf ei­ge­ne Faust“ su­chen zu wol­len. - So ge­se­hen, verhält es sich hier nicht an­ders als in sons­ti­gen Fällen, in de­nen die Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens die auf pro­fes­sio­nel­le Sach­kun­de an­ge­wie­se­ne Par­tei „in ei­ne aus­weg­lo­se La­ge“ bringt 164. Das ist zu­dem um­so we­ni­ger ein­zu­se­hen, als der Ar­beit­ge­ber auf­grund des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG 165 be­kannt­lich oh­ne­hin sechs Mo­na­te lang mit der Möglich­keit rech­nen muss, sei­ne Kündi­gung ge­richt­li­cher Kon­trol­le doch noch aus­set­zen zu müssen 166.
[ c. ] Ge­genüber sol­chen Verhält­nis­sen hilft es den Be­trof­fe­nen nicht wei­ter, auf et­wai­ge Möglich­kei­ten ver­wie­sen zu wer­den 167, sich beim feh­ler­haft han­deln­den Rechts­an­walt um Re­gress bemühen. Das wären – im Bil­de ge­spro­chen – „St­ei­ne statt Brot“: Ab­ge­se­hen da­von, dass sol­che Kom­pen­sa­ti­on in Geld, wie der Zwei­te Se­nat auch zu­bil­ligt 168, den ge­ge­be­nen­falls ver­wirk­lich­ten Scha­den nicht aus­glei­chen kann, muss man zur An­er­ken­nung ei­nes Er­satz­an­spruchs ge­genüber dem Haft­pflicht­ver­si­che­rer des be­vollmäch­tig­ten An­walts doch erst ein­mal kom­men. Das grenzt in­des­sen – ab­ge­se­hen vom wei­te-

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bei­zu­ord­nen, wenn die Ge­gen­par­tei durch ei­nen Rechts­an­walt ver­tre­ten ist. Die Par­tei ist auf ihr An­trags­recht hin­zu­wei­sen. - (2) Die Bei­ord­nung kann un­ter­blei­ben, wenn sie aus be­son­de­ren Gründen nicht er­for­der­lich ist, oder wenn die Rechts­ver­fol­gung of­fen­sicht­lich mut­wil­lig ist“.
164 S. da­zu – al­ler­dings in Fällen förm­li­chen An­walts­zwan­ges im Be­ru­fungs­ver­fah­ren in Kind­schafts­sa­chen – v. Schla­b­ren­dorff (Fn. 65) – Zi­tat Fn. 65.
165 S. Text: „§ 5 Zu­las­sung ver­späte­ter Kla­gen. (1) … (3) Der An­trag ist nur in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Be­he­bung des Hin­der­nis­ses zulässig. Nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten, vom En­de der versäum­ten Frist an ge­rech­net, kann der An­trag nicht mehr ge­stellt wer­den“.
166 S. statt vie­ler LAG Nie­der­sach­sen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.]: „Sch­ließlich führt auch der Ge­sichts­punkt der Rechts­si­cher­heit und des Ver­trau­ens­schut­zes zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis, weil für den Ar­beit­ge­ber kein Ver­trau­en­stat­be­stand be­gründet wird. We­gen der Möglich­keit nachträgli­cher Zu­las­sung nach § 5 KSchG dürf­te er für ei­nen Zeit­raum von 6 Mo­na­ten oh­ne­hin nicht dar­auf ver­trau­en, dass ei­ne Kla­ge nicht nachträglich zu­ge­las­sen wird“; s. auch v. Schla­b­ren­dorff (Fn. 65) [4 a (1.)]: „Über­zeu­gend weist das vor­le­gen­de Ge­richt dar­auf hin, dass die in § 234 Abs. 3 ZPO be­gründe­te Aus­schluss­frist von ei­nem Jahr ein genügen­des und ver­fas­sungs­recht­lich un­be­denk­li­ches Kor­rek­tiv dar­stellt, um den Wunsch der ob­sie­gen­den Par­tei nach Endgültig­keit der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zu schützen“; zum Schrift­tum statt vie­ler Er­fArbR/Rei­ner Ascheid, 5. Auf­la­ge (2005), § 5 KSchG Rn. 7: „Ein ge­gensätz­li­ches schutzwürdi­ges In­ter­es­se des AG be­steht nicht, denn er muss oh­ne­hin über ei­nen Zeit­raum von sechs Mo­na­ten noch da­mit rech­nen, dass ei­ne ver­späte­te Kla­ge zu­ge­las­sen wird“ - mit Hin­wei­sen auf Max Voll­kom­mer S. 613.
167 S. in die­sem Sin­ne je­doch BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, dd.]: „Auch wird der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Be­vollmäch­tig­ten nicht völlig schutz-los ge­stellt. Wenn auch oft Kau­sa­lität und Scha­den nicht im­mer leicht zu be­wei­sen sein wer­den, ver­bleibt den Be­trof­fe­nen ein Re­gress­an­spruch ge­gen den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten (…)“.
168 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, dd.]: „Zwar ist die­ser auf Scha­dens­er­satz in Geld ge­rich­te­te An­spruch nicht ge­eig­net, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­chen kom­plett zu kom­pen­sie­ren. Al­ler­dings hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­ein­bar­keit ei­ner Zu­rech­nung des An­walts­ver­schul­dens mit dem Grund­ge­setz für Ver­fah­ren fest­ge­stellt, die so­gar deut­lich in­ten­si­ver in höchst­persönli­che und da­mit ei­nem Re­gress nicht zugäng­li­che Rechts­po­si­tio­nen ein­grei­fen als das ar­beits­ge­richt­li­che Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren (...)“; s. zur hier­mit an­ge­spro­che­nen Ju­di­ka­tur des BVerfG noch un­ten, Fn. 172.

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ren po­ten­ti­ell enor­men Zeit­ver­zehr - an ei­ne struk­tu­rell unlösba­re Auf­ga­be: Denn in ei­nem sol­chen Fol­ge­pro­zess hat der An­spruch­stel­ler nicht nur sei­nen frühe­ren Be­vollmäch­tig­ten ge­gen sich, son­dern er be­kommt es auch mit ei­ner Ge­richts­bar­keit zu tun, die in den maßgeb­li­chen ar­beits­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen al­les an­de­re als „zu Hau­se“ ist. Über die nöti­gen Res­sour­cen, ei­ne sol­che „Ver­dop­pe­lung“ der Pro­zes­se durch­zu­ste­hen, dürf­ten die we­nigs­ten Be­trof­fe­nen verfügen. Die ih­nen mit sol­chem An­sin­nen be­rei­te­ten Be­las­tun­gen ste­hen zu­dem in kei­nem Verhält­nis zum Ge­wicht des In­ter­es­ses des von ei­ner Kon­trol­le sei­ner Kündi­gung persönlich ver­schon­ten Ar­beit­ge­bers, des­sent­we­gen sie dem Be­trof­fe­nen gleich­wohl zu­ge­mu­tet wer­den sol­len 169. Der nicht zu­letzt durch Art. 12 Abs. Satz 1 GG 170 ein­ge­for­der­te 171 Rechts­schutz sähe an­ders aus.
[ d. ] Dem kann nicht mit Er­folg ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den, selbst das Bun-des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) ha­be be­reits die Zu­rech­nung an­walt­li­chen Ver­schul­dens an ver­späte­ter Kla­ge­er­he­bung durch §§ 60 172, 173 Satz 1 173 Vw­GO in Ver­bin­dung mit § 85 Abs. 2 ZPO 174 ge­bil­ligt, und dies so­gar für Pro­blem­la­gen, bei de­nen mit dem Grund­recht auf Asyl­gewährung (Art. 16 a Abs. 1

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169 S. ten­den­zi­ell eben­so be­reits v. Schla­b­ren­dorff (Fn. 65) [4 a (3 b)]: „Man kann nicht sa­gen, dass die­se von der Mehr­heits­mei­nung ge­bil­lig­te Ver­drei­fa­chung der Rechts­strei­tig­kei­ten ei­ne an ma­te­ria­ler Ge­rech­tig­keit und Rechts­si­cher­heit sich ori­en­tie­ren­de aus­glei­chen­de Lösung dar­stellt. In bei­den Nach­fol­ge­pro­zes­sen sind die Pro­zess­aus­sich­ten der un­ter­le­ge­nen Par­tei denk­bar ge­ring. Ihr sind Schwie­rig­kei­ten auf­er­legt, um zu ei­nem ge­rech­ten Aus­gleich zu ge­lan­gen. Die­se Schwie­rig­kei­ten ste­hen mit den auf­zu­op­fern­den In­ter­es­sen der durch erst in­stanz­li­ches Ur­teil ob­sie­gen­den Par­tei in kei­nem sach­ge­rech­ten Verhält­nis. Das al­les ist kei­ne sich an der ma­te­ria­len Ge­rech­tig­keit aus­rich­te­ne Abwägung. Der un­ter­le­ge­nen Par­tei ge­schieht kla­res Un­recht, das durch schutzwürdi­ge In­ter­es­sen ih­res Geg­ners nicht ge­for­dert wird“.
170 S. Text: „Art. 12 [Be­rufs­frei­heit] (1) Al­le Deut­schen ha­ben das Recht, Be­ruf, Ar­beits­platz und Aus­bil­dungsstätte frei zu wählen. Die Be­rufs­ausübung kann durch Ge­setz oder auf Grund ei­nes Ge­set­zes ge­re­gelt wer­den“.
171 S. da­zu nur BVerfG 27.1.1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169 = AP § 23 KSchG 1969 Nr. 17 = EzA § 23 KSchG Nr. 17 = NZA 1998, 470 [Zu Leit­satz 2 a. und B.I.3 b, cc.]: „Im Rah­men der Ge­ne­ral­klau­seln (§§ 242, 138 BGB) zum Schutz der Ar­beit­neh­mer vor ei­ner sit­ten- und treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers ist auch der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te – hier ins­be­son­de­re auch Art. 12 Abs. 1 GG – zu be­ach­ten, so dass der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­schutz des Ar­beits­plat­zes vor Ver­lust durch pri­va­te Dis­po­si­ti­on in je­dem Fall gewähr­leis­tet ist“; [B.I.3 b, cc.]: „Der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te kann auch im Ver­fah­rens­recht Be­deu­tung er­lan­gen“; s. mit glei­cher Ten­denz schon BVerfG 20.4.1982 - 2 BvL 26/81 – BVerfGE 60, 253 = NJW 1982, 2425 = JZ 1982, 596 [C.I.4 e.]: „Aus­le­gung und An­wen­dung von Ver­fah­rens­recht, die im Ein­klang mit die­sen Grund­rech­ten steht“.
172 S. Text: „§ 60. (1) Wenn je­mand oh­ne Ver­schul­den ver­hin­dert war, ei­ne ge­setz­li­che Frist ein­zu­hal­ten, so ist im auf An­trag Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren. - (2) … [usw.]“.
173 S. Text: „§ 173. So­weit die­ses Ge­setz kei­ne Be­stim­mun­gen über das Ver­fah­rens­recht enthält, sind das Ge­richts­ver­fas­sungs­ge­setz und die Zi­vil­pro­zess­ord­nung ent­spre­chend an­zu­wen­den, wenn die grundsätz­li­chen Un­ter­schie­de der bei­den Ver­fah­rens­ar­ten dies nicht aus­sch­ließen“.
174 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.

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GG 175) persönli­che Frei­heits­rech­te auf dem Spiel ste­hen können. - Im Ge­gen­teil: Zum ers­ten geht es auch dort um die Ab­si­che­rung ei­nes kraft staat­li­cher Au­to­rität ge­won­ne­nen Ent­schei­dungs­akts 176 und ge­ra­de nicht um pri­va­te Dis­po­si­ti­on ei­nes Ar­beit­ge­bers (s. schon oben, S. 18 und 24-25). Zum zwei­ten ist zu­min­dest das be­glei­ten­de ver­wal­tungs­recht­li­che Re­gle­ment dar­auf an­ge­legt, dem Be­trof­fe­nen vor ab­sch­ließen­der Ent­schei­dung der zuständi­gen Behörde recht­li­ches Gehör zu ver­schaf­fen (s. all­ge­mein nur § 28 Abs. 1 VwVfG 177) und da­mit für die Ziel­per­son ein Ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten, zu dem es beim Aus­spruch der Kündi­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen nach vor­herr­schen­der Auf­fas­sung der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen be­kannt­lich re­gelmäßig kei­ne Par­al­le­le gibt. Zum Drit­ten blie­be zu be­ach­ten, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt a.a.O. bei sei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tun­gen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 178 über­dies den Hin­weis für ver­an­lasst ge­hal­ten hat, dass für „den ers­ten Zu­gang zum Ge­richt“ als pro­ze­du­ra­le Vor­ga­be für die als­bal­di­ge Be­stands­kraft des Asyl­be­schei­des „auch be­deut­sam“ sei, dass die­sem gemäß § 59 Vw­GO 179 ei­ne Be­leh­rung über die mögli­chen Rechts­be­hel­fe „so­wie über die Frist für die­se Rechts­be­hel­fe bei­zufügen ist“ 180. Und wei­ter 181:

„Die­se ge­setz­lich nor­mier­te Rechts­schutzfürsor­ge ist ge­eig­net, den Be­trof­fe­nen nach­drück­lich auf die Frist­ge­bun­den­heit sei­nes Rechts­schutz­be­geh­rens auf­merk­sam zu ma­chen. Darüber hin­aus er­folgt re­gelmäßig

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175 S. Text: „Art. 16 a [Asyl­recht] (1) Po­li­tisch Ver­folg­te ge­nießen Asyl­recht“.
176 S. BVerfG 20.4.1982 (Fn. 171) [C.II.2 c, aa)]: „Im Be­reich des Rechts­schut­zes die­nen ne­ben dem In­sti­tut der Rechts­kraft (…) in ers­ter Li­nie pro­zes­sua­le Fris­ten der Rechts­si­cher­heit. An der Be­stands­kraft von Ver­wal­tungs­ak­ten be­steht ein ver­gleich­ba­res rechts­staat­li­ches, in der Rechts­si­cher­heit be­gründe­tes In­ter­es­se. Zwar ist es nach der Ver­fas­sungs­ord­nung des Grund­ge­set­zes vor­ran­gig Sa­che der Ge­rich­te, die Rechts­ord­nung durch die letzt­ver­bind­li­che Fest­stel­lung des­sen, was im kon­kre­ten Fal­le rech­tens ist, zu si­chern. Das Er­for­der­nis der Rechts­si­cher­heit gilt in­des nicht min­der in an­de­ren Wir­kungs­be­rei­chen der Rechts­ord­nung und in­be­son­de­re im Vor­feld der mögli­chen Be­fas­sung der Ge­rich­te. Die­ses Er­for­der­nis ge­bie­tet es auch, dass übe­r­all dort, wo Ak­te mit dem An­spruch recht­li­cher Ver­bind­lich­keit ge­setzt wer­den, den Be­trof­fe­nen möglichst schnell Ge­wiss­heit über das für sie Ver­bind­li­che zu­teil wer­de. Das gilt zu­mal im Ver­wal­tungs­recht. Es ist weit­hin von der Möglich­keit ho­heit­lich-ver­bind­li­cher Rechts­ge­stal­tung und -fest­stel­lung ge­kenn­zeich­net. Ge­ra­de in ei­nem Staat, der so weit­ge­hend recht­li­cher Kon­trol­le un­ter­stellt ist, ist es un­ab­ding­bar, dass die Be­stands­kraft sei­ner Ver­wal­tungs­ak­te bin­nen an­ge­mes­se­ner Fris­ten ein­tritt, soll er nicht hand­lungs­unfähig wer­den und da­mit der Frei­heit al­ler Ab­bruch ge­tan wer­den. Gibt die Rechts­ord­nung der Ver­wal­tungs­behörde die Möglich­keit, durch Ho­heits­akt für ih­ren Be­reich das im Ein­zell­fall recht­lich Ver­bind­li­che fest­zu­stel­len, zu be­gründen oder zu verändern, so be­steht auch ein ver­fas­sungs­recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, sei­ne Be­stands­kraft her­bei­zuführen“.
177 S. Text: „§ 28 Anhörung Be­tei­lig­ter. (1) Be­vor ein Ver­wal­tungs­akt er­las­sen wird, der in Rech­te ei­nes Be­tei­lig­ten ein­greift, ist die­sem Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sich zu den für die Ent­schei­dung er­heb­li­chen Tat­sa­chen zu äußern“.
178 S. Text: „Art. 19 [Ein­schränkung von Grund­rech­ten, Rechts­weg] (1) … (4) Wird je­mand durch die öffent­li­che Ge­walt in sei­nen Rech­ten ver­letzt, so steht ihm der Rechts­weg of­fen“.
179 S. Text: „§ 59. Erlässt ei­ne Bun­des­behörde ei­nen schrift­li­chen Ver­wal­tungs­akt, der der An­fech­tung un­ter­liegt, so ist ei­ne Erklärung bei­zufügen, durch die der Be­tei­lig­te über den Rechts­be­helf, der ge­gen den Ver­wal­tungs­akt ge­ge­ben ist, über die Stel­le, bei der der Rechts­be­helf ein­zu­le­gen ist, und über die Frist be­lehrt wird“.
180 S. BVerfG 20.4.1982 (Fn. 171) [C.I.4 d.].
181 S. BVerfG 20.4.1982 a.a.O.

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auch ei­ne Be­leh­rung über die Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Pro-zess­ver­tre­ters. An­ge­sichts des­sen ist vor den An­for­de­run­gen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG kei­ne un­zulässi­ge Wer­tung zu er­war­ten, dass der Be-trof­fe­ne gehöri­ge An­stren­gun­gen un­ter­nimmt, die Frist zu wah­ren, wenn er den Rechts­weg ein­schla­gen will“.

Man sieht (hof­fent­lich): Exis­tie­ren dem­ge­genüber im Vor­feld der Kündi­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen we­der ob­li­ga­to­ri­sche Vor­schrif­ten zur Si­che­rung recht­li­chen Gehörs des Ver­pflich­te­ten noch Be­leh­rungs­er­for­der­nis­se ge­genüber dem Adres­sa­ten ei­ner Kündi­gung hin­sicht­lich sei­ner Möglich­kei­ten zu recht­li­cher Ge­gen­wehr, so kann auch in­so­fern kei­ne Re­de da­von sein, dass bei der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ei­ne ge­mes­sen am ko­di­fi­zier­ten In­ter­es­sen­aus­gleich des § 85 Abs. 2 ZPO ana­lo­giefähig ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge vorläge. Die Her­an­zie­hung sei­ner Wer­tun­gen schei­det nach al­lem hier in je­dem Fal­le aus, oh­ne dass es auf die Ver­tie­fung der Fra­ge nach dem Ein­fluss grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten 182 (s. hier­zu Art. 1 Abs. 3 GG 183) aus Art. 12 Abs. 1 GG noch ankäme.
ac. Nach al­le­dem brauch­te die hie­si­ge Kläge­rin sich et­wai­ges Ver­schul­den ih­rer Be­vollmäch­tig­ten an der Ver­spätung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht zu­rech­nen zu las­sen. Die Kla­ge wäre so­mit schon des­halb nachträglich zu­zu­las­sen.
b. Wie be­reits vor­aus­ge­schickt, hätte dem Zu­las­sungs­an­trag al­ler­dings wohl auch dann ent­spro­chen wer­den müssen, wenn es sich in der Fra­ge der recht­li­chen Prüfungs­maßstäbe zu § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG an­ders ver­hiel­te. In die­sem Fälle schlüge zu Bu­che, dass sich ein Ver­schul­den ih­rer Be­vollmäch­tig­ten an der Versäum­ung der Kla­ge­frist nicht fest­stel­len ließe:
ba. So­weit dies zunächst Herrn Rechts­an­walt Sch.. be­trifft, den die Kläge­rin un­strei­tig „mit ih­rer Ver­tre­tung in der Sa­che“ be­auf­tragt hat­te 184 , so steht nach den verfügba­ren Er­kennt­nis­quel­len fest, dass die­ser das Kündi­gungs­schrei­ben ent­ge­gen ge­nom­men und un­ter Fer­ti­gung hand­schrift­li­cher No­ti­zen ei­nem be­reits lau­fen­den Vor­gang körper­lich zu­ge­ord­net hat. We­der hat er den Vor­gang da­bei, so­weit es sich rück­bli­ckend aus den nach sei­nem Aus­fall am 31. Mai 2011 an sei­nem Ar­beits­platz vor­ge­fun­de­nen Verhält­nis­sen hat re­kon­stru­ie­ren

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182 S. statt vie­ler aus jünge­rer Zeit BVerfG 30.7.2003 – 1 BvR 792/03 – NZA 2003, 959, wo das Ge­richt ein­mal mehr be­tont, dass die Grund­rech­te „ih­re Wirk­kraft als ver­fas­sungs­recht­li­che Wer­tent­schei­dun­gen durch das Me­di­um der Vor­schrif­ten ent­fal­ten, die das je­wei­li­ge Rechts­ge­biet un­mit­tel­bar be­herr­schen, da­mit vor al­lem auch durch die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln“. Der Staat ha­be „auch in­so­weit die Grund­rech­te des Ein­zel­nen zu schützen und vor Ver­let­zung durch an­de­re zu be­wah­ren“. Da­bei fällt es, so­weit das ge­schrie­be­ne Ge­set­zes­recht den In­ter­es­sen­aus­gleich zwi­schen den Be­tei­lig­ten nicht ab­sch­ließend aus-ge­stal­tet hat, den Fach­ge­richts­bar­kei­ten zu, „die­sen grund­recht­li­chen Schutz durch Aus­le­gung und An­wen­dung des Rechts zu gewähren und im Ein­zel­fall zu kon­kre­ti­sie­ren“.
183 S. Text: „Art. 1 [Schutz der Men­schenwürde, Men­schen­rech­te, Grund­rechts­bin­dung] (1) … (3) Die nach­fol­gen­den Grund­rech­te bin­den Ge­setz­ge­bung, voll­zie­hen­de Ge­walt und Recht­spre­chung als un­mit­tel­bar gel­ten­des Recht“.
184 S. oben, S. 3 [III.] mit Fn. 17.

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las­sen (s. oben, 4 [IV.]; Ur­teils­an­la­ge II.), als neu­es Man­dat kennt­lich ge­macht, noch ei­ne Frist zur Wie­der­vor­la­ge verfügt oder auch nur de­ren No­tie­rung ver­an­lasst. Wäre dies al­les nun un­ter re­gulären ge­sund­heit­li­chen Be­din­gun­gen des An­walts ge­sche­hen, für die sich der „Schat­ten“ des her­auf­zie­hen­den Schlag­an­falls kur­zer­hand aus­blen­den ließe, so läge der Man­gel an do­ku­men­ta­to­ri­scher Vor­sor­ge ge­gen die Versäum­ung pünkt­li­cher Ein­rei­chung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge auf der Hand. Denn die so­for­ti­ge büro­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Fi­xie­rung der hier­zu zu wah­ren­den Fris­ten gehört zu den ele­men­ta­ren Vor­keh­run­gen ge­gen das Ri­si­ko, die frag­li­chen Ak­ti­vitäten un­ter dem Ein­druck kon­kur­rie­ren­der Auf­ga­ben aus den Au­gen zu ver­lie­ren. - Al­lein: Von sol­chen re­gulären Be­din­gun­gen kann hier nicht kur­zer­hand aus­ge­gan­gen wer­den. Han­del­te es sich beim Zu­sam­men­bruch von Herrn Rechts­an­walt Sch.. am Abend des 31. Mai 2011 wirk­lich, wofür al­les spricht, um ei­nen Schlag­an­fall, so er­schei­nen ge­ra­de un­ter Berück­sich­ti­gung der von der Kläge­rin glaub­haft ge­mach­ten Auffällig­kei­ten schon in den Ta­gen zu­vor Störun­gen in ho­hem Maße plau­si­bel, die sei­ne Ver­schul­densfähig­keit im Sin­ne des § 827 Abs. 1 Satz 1 BGB 185 aus­ge­schlos­sen ha­ben dürf­ten. - Der vom Be­klag­ten in­so­weit an­ge­reg­ten Klärung durch Ak­ti­vie­rung me­di­zi­ni­schen Sach­ver­stan­des 186 be­darf es hier an­ge­sichts des Um­stan­des, dass die Kam­mer die The­ma­tik hier nur ergänzend zur Spra­che bringt, al­ler­dings nicht.
bb. Et­was an­de­res würde auch nicht für die Zeit­span­ne gel­ten, die nach dem Aus­fall von Rechts­an­walt Sch.. bis zum Ab­lauf der Kla­ge­frist mit dem 8. Ju­ni 2011 noch ver­blieb: In­so­weit steht zwar fest, dass sich auf sei­nem Schreib­tisch die Ak­te der Kläge­rin be­fand, die im Büro der Be­vollmäch­tig­ten we­gen ih­res Rechts­streits mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit geführt wur­de. Eben­so stand fest, dass Rechts­an­walt Sch.. und die Kläge­rin am 23. Mai 2011 ei­ne Un­ter­re­dung hat­ten. Al­ler­dings ver­hilft das nicht zum Vor­wurf ge­gen die übri­gen Teil­ha­ber der So­zietät, sie hätten bei der Ver­ge­wis­se­rung über die Exis­tenz frist­ge­bun­de­ner An­ge­le­gen­hei­ten des Kol­le­gen ih­re Sorg­falts­pflich­ten ver­letzt: Wenn es – wie glaub­haft ge­macht - zu­trifft, dass das Kündi­gungs­schrei­ben des Be­klag­ten vom 18. Mai 2011 in be­sag­ter Ak­te des an­de­ren Rechts­streits be­fand, dann war ihm bei sol­cher „Tar­nung“ in der Tat nicht oh­ne Wei­te­res an­zu­se­hen, dass sich in ihm ne­ben dem lau­fen­den so­zi­al­ver­si­chungs­recht­li­chen Man­dat ein Kündi­gungs­schutz­man­dat verkörper­te. - Das brauch­te dann - in­so­weit nach­voll­zieh­bar - erst mit dem An­ruf der Kläge­rin am 14. Ju­ni 2011 ma­ni­fest wer­den.

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185 S. Text: „§ 827 Aus­schluss und Min­de­rung der Ver­ant­wort­lich­keit. (1) Wer im Zu­stand der Be­wusst­lo­sig­keit oder in ei­nem die freie Wil­lens­bil­dung aus­sch­ließen­den Zu­stand krank­haf­ter Störung der Geis­testätig­keit ei­nem an­de­ren Scha­den zufügt, ist für den Scha­den nicht ver­ant­wort­lich“.
186 S. oben, S. 5 [VI.] Fn. 36.

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III. Die Kon­se­quen­zen zieht der Te­nor zu I. des Ur­teils. - Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem En­dur­teil vor­be­hal­ten (Te­nor zu II.). Den Wert des Streit­ge­gen­stan­des hat die Kam­mer auf­grund des § 61 Abs. 1 ArbGG 187 im Te­nor fest­ge­setzt und in An­leh­nung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG 188 mit dem drei­fa­chen des frühe­ren Mo­nats­ge­halts der Kläge­rin be­mes­sen, al­so mit (3 x 2.461,65 Eu­ro = ) 7.384,95 Eu­ro. So erklärt sich der Te­nor III.

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S. Text: „§ 61 In­halt des Ur­teils. (1) Den Wert des Streit­ge­gen­stan­des setzt das Ar­beits­ge­richt im Ur­teil fest“.
S. Text: „§ 42 Wie­der­keh­ren­de Leis­tun­gen. (1) … (4) Für die Wert­be­rech­nung bei Rechts­strei­tig­kei­ten vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist höchs­tens der Be­trag des für die Dau­er ei­nes Vier­tel­jahrs zu leis­ten­den Ar­beits­ent­gelts maßge­bend; ei­ne Ab­fin­dung wird nicht hin­zu­ge­rech­net“.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g e n

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Be­klag­ten Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände ein­ge­reicht wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

bei dem

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,
Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin

ein­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass die Be­ru­fung ge­gen die­ses Ur­teil ein­ge­legt wer­de.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

in glei­cher Form schrift­lich zu be­gründen.

Die Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments im Sin­ne des § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te un­ter www.ber­lin.de/erv.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass bei ei­ner Zu­stel­lung durch Nie­der­le­gung bei ei­ner Nie­der­las­sung der Deut­schen Post AG die Frist be­reits mit der Nie­der­le­gung und Be­nach­rich­ti­gung in Lauf ge­setzt wird, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung. Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag ver­merkt.

Für die Kläge­rin ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

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Von der Be­gründungs­schrift wer­den zwei zusätz­li­che Ab­schrif­ten zur Un­ter­rich­tung der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter er­be­ten.

Wei­te­re Statt­haf­tig­keits­vor­aus­set­zun­gen er­ge­ben sich aus § 64 Abs. 2 ArbGG:
„Die Be­ru­fung kann nur ein­ge­legt wer­den,
a) wenn sie in dem Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den ist,
b) wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 Eu­ro über­steigt,
c) in Rechts­strei­tig­kei­ten über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses oder
d) wenn es sich um ein Versäum­nis­ur­teil han­delt, ge­gen das der Ein­spruch an sich nicht statt­haft ist, wenn die Be­ru­fung oder An­schluss­be­ru­fung dar­auf gestützt wird, dass der Fall schuld­haf­ter Versäum­ung nicht vor-ge­le­gen ha­be“.

 

D r . R.