LAG Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 27.03.2012, 1 TaBV 12 b/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-
Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 TaBV 12 b/11
1 BV 49 d/10 ArbG Elms­horn
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 27.03.2012

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Be­schluss

Im Na­men des Vol­kes

Im Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

pp.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die Anhörung
der Be­tei­lig­ten am 27.03.2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt
… als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter … und den eh­ren­amt­li­chen
Rich­ter … als Be­sit­zer

b e s c h l o s s e n:

 

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Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.12.2010 – 1 BV 49 d/10 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss ist das Rechts­mit­tel der Rechts­be­schwer­de nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 92 a Ar­beits­ge­richts­ge­setz ver­wie­sen.
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Gründe:

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten im Be­schwer­de­ver­fah­ren nur noch über die Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl in der Be­triebsstätte T. und in­so­weit vor al­lem darüber, ob der Be­triebs­rat noch be­tei­lig­tenfähig ist.

Die Rechts­vorgänge­rin der An­trag­stel­le­rin (Ar­beit­ge­be­rin) un­ter­hielt im Jahr 2009 ei­ne Be­triebsstätte in T. mit 28 Ar­beit­neh­mern, für die ein 3-köpfi­ger Be­triebs­rat gewählt war. We­gen des Ver­lus­tes ei­nes Auf­trags schlos­sen die­ser Be­triebs­rat und die Ar­beit­ge­be­rin am 14./19.05.2009 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (Bl. 18 f d. A.), der ei­ne Ein­schränkung der Be­triebsstätte und ab dem 01.01.2010 den Ein­satz von (nur) noch 4 Kraft­fah­rern von T. aus vor­sah. Außer­dem soll­te die Be­triebsstätte zum
01.01.2010 von T. nach U. ver­legt wer­den. Tatsächlich verzöger­te sich die­ser Um­zug bis Mai 2010.

 

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Am 15.12.2009 er­folg­te in T. ein Aus­hang über ei­ne vor­ge­zo­ge­ne Be­triebs­rats­wahl für die Be­triebsstätte, am 28.12.2009 wur­de ein Wahl­vor­stand be­stellt, der ei­ne Wähler­lis­te mit 6 Per­so­nen er­stell­te, dar­un­ter 2 Leih­ar­beit­neh­mern. Am 15.01.2010 fand die Wahl des An­trags­geg­ners (Be­triebs­rat) statt. Das Er­geb­nis wur­de dem Be­triebs­lei­ter E. der Ar­beit­ge­be­rin mit­ge­teilt.

Im Ja­nu­ar 2010 beschäftig­te die Ar­beit­ge­be­rin in T. 4 Ar­beit­neh­mer, ein wei­te­rer Ar­beit­neh­mer war bis zum Ab­lauf sei­ner Kündi­gungs­frist am 31.01.2010 frei­ge­stellt. Darüber hin­aus setzt die Ar­beit­ge­be­rin re­gelmäßig 2 Leih­ar­beit­neh­mer ein. Zum 01.04.2010 stell­te die Ar­beit­ge­be­rin ei­nen wei­te­ren Ar­beit­neh­mer ein.

Mit ih­rem am 25.10.2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag hat die Ar­beit­ge­be­rin un­ter an­de­rem die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl vom 15.01.2010 be­gehrt.

We­gen des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten in ers­ter In­stanz und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf die Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 23.12.2010 den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Wahl zurück­ge­wie­sen. We­gen der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf den an­ge­foch­te­nen Be­schluss ver­wie­sen.

Ge­gen die­sen ihr am 27.01.2011 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat die Ar­beit­ge­be­rin am 21.02.2011 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se am 23.03.2011 be­gründet. Der Be­triebs­rat hat sei­ne im Hin­blick auf ei­nen an­de­ren Streit­ge­gen­stand des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ein­ge­leg­te Be­schwer­de zwi­schen­zeit­lich zurück­ge­nom­men.

Im März 2011 or­ga­ni­sier­te die Ar­beit­ge­be­rin ih­ren Be­trieb der ehe­ma­li­gen Außen­stel­le T., jetzt Außen­stel­le U., um: ein Ar­beit­neh­mer, Herr H., wur­de mit Wir­kung zum 03.03.2011 von U. nach I. ver­setzt. 2 Fahr­zeu­ge, die bis­lang in U. sta­tio­niert wa­ren, nämlich ein Heck­la­der und ein Front­la­der, wur­den zum Stand­ort I. ver­legt. Die­se Fahr­zeu­ge wer­den seit­dem von I. aus dis­po­niert. Seit März 2011 wer­den in U.

 

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dau­er­haft nur 4 Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Da­ne­ben kommt aus­sch­ließlich als Krank­heits/Ur­laubs­ver­tre­tung ein Leih­ar­beit­neh­mer zum Ein­satz.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist der Auf­fas­sung, die Be­triebs­rats­wahl vom 15.01.2010 sei nich­tig und wie­der­holt und ver­tieft in­so­weit ih­ren Vor­trag aus der ers­ten In­stanz.

Je­den­falls sei seit März 2011 der Schwel­len­wert des § 1 Be­trVG dau­er­haft un­ter­schrit­ten. Des­we­gen sei das Amt des Be­triebs­rats be­en­det.

Die Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers H. nach I., der Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers von I. aus so­wie die Ver­le­gung zwei­er LKW sei auf­grund ei­ner neu­en Tou­ren­pla­nung und –op­ti­mie­rung er­folgt. Hier­durch er­ge­be sich auf das Jahr hoch­ge­rech­net ei­ne Kos­ten­er­spar­nis von ca. 30.000,00 EUR. We­gen der Ein­stel­lung des Geschäfts mit der Kehr­ma­schi­ne in U. En­de 2011 wer­de noch ein wei­te­rer Ar­beit­neh­mer aus U. ab­ge­zo­gen. Mit dem En­de des Am­tes des Be­triebs­rats sei die­ser im Ver­fah­ren nicht
mehr be­tei­lig­tenfähig.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

1. auf die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 1. wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.12.2010, Ak­ten­zei­chen 1 BV 49 d/10, ab­geändert,

2. auf den An­trag zu 1. der Be­tei­lig­ten zu 1. wird fest­ge­stellt, dass die Be­triebs­rats­wahl für die Be­triebs­stel­le U. vom 15.01.2010 nich­tig ist.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

die Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin zurück­zu­wei­sen.

Er ist der Auf­fas­sung, sein Amt be­ste­he auch dann fort, wenn die Re­du­zie­rung der Ar­beit­neh­mer in U. auf 4 von Dau­er sein soll­te. Der Be­trieb in U. sei chro­nisch un­ter­be­setzt. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be die­sen Zu­stand ge­gen wirt­schaft­li­che Ver­nunft her-

 

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bei­geführt, um ihn – Be­triebs­rat – auf die­se Wei­se sei­nes Am­tes zu ent­he­ben. Die an­geb­lich man­geln­de Aus­las­tung des Heck­la­ders in U. lie­ge dar­an, dass U.-er Mit­ar­bei­ter wie­der­holt versäumt hätten, Auf­träge, die mit die­sem Fahr­zeug ge­leis­tet wor­den sei­en, auf des­sen Kenn­zei­chen um­zu­schrei­ben. Tatsächlich rei­che der in U. vor­han­de­ne Be­stand an Mit­ar­bei­tern und Fahr­zeu­gen nicht aus, um al­le Kun­den im Ein­zugs­be­reich an­zu­fah­ren.

Sei­ne Be­tei­lig­tenfähig­keit im Ver­fah­ren sei we­gen der „Dop­pel­re­le­vanz“ die­ses Um­stands zu­grun­de­zu­le­gen.

In der Sa­che ver­tei­digt der Be­triebs­rat die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands wird auf den In­halt der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

II.

Die statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl im Er­geb­nis zu Recht zurück­ge­wie­sen. Der An­trag ist im Lau­fe des Ver­fah­rens un­zulässig ge­wor­den. We­gen des dau­er­haf­ten Ab­sin­kens der Zahl der Beschäftig­ten in der Be­triebsstätte U. un­ter 5 Ar­beit­neh­mer fehlt es an ei­nem exis­tie­ren­den Be­triebs­rat. Der An­trags­geg­ner ist da-
mit nicht be­tei­lig­tenfähig.

Grundsätz­lich ist der Be­triebs­rat ei­nes Be­trie­bes in ei­nem ihn be­tref­fen­den Be­schluss­ver­fah­ren nach § 10 Satz 1, 2. Halb­satz ArbGG be­tei­lig­tenfähig. Die Be­tei­lig­tenfähig­keit setzt je­doch vor­aus, dass der Be­triebs­rat zum für die Ent­schei­dung des Sach­ver­halts maßgeb­li­chen Zeit­punkt (noch) exis­tiert. Fehlt die Be­tei­lig­tenfähig­keit, ist der An­trag als un­zulässig ab­zu­wei­sen und zwar auch dann, wenn der Man­gel auf Sei­ten des mit dem An­trag in An­spruch ge­nom­me­nen Be­tei­lig­ten vor­liegt (Ger­mel­mann u. a., ArbGG, 7. Auf­la­ge, § 10, Rn 47).

 

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1. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Fest­stel­lung der Be­tei­lig­tenfähig­keit ist der Schluss der Ver­hand­lung, auf die die Ent­schei­dung er­geht (Ger­mel­mann, a.a.O.).

Da­nach kommt es vor­lie­gend dar­auf an, ob der Be­triebs­rat zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, al­so am 27.03.2012, noch be­tei­lig­tenfähig war.

2. An der Be­tei­lig­tenfähig­keit des Be­triebs­rats fehlt es, weil sein Amt ab Um­set­zung der von der Ar­beit­ge­be­rin ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung, in U. dau­er­haft kei­ne 5 Ar­beit­neh­mer mehr zu beschäfti­gen, so­mit am 03.03.2011 en­de­te.

a) Nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung en­det das Amt des Be­triebs­rats, wenn die Zahl der in der Re­gel ständig beschäftig­ten wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer nicht nur vorüber­ge­hend die vor­ge­schrie­be­ne Min­dest­an­zahl von 5 Ar­beit­neh­mern un­ter­schrei­tet und des­halb der Be­trieb nicht mehr be­triebs­ratsfähig ist (BAG vom 07.04.2004 – 7 ABR 41/03 – Ju­ris, Rn 17; Fit­ting, 25. Auf­la­ge, § 21, Rn 31 so­wie § 1, Rn 269; Hess-Sch­lochau­er, 8. Auf­la­ge, § 21, Rn 21; GK-Kreutz, 9. Auf­la­ge, § 21, Rn 37; ErfK-Koch,
12. Auf­la­ge, § 21, Rn 4; GK-Fran­zen, § 1 Rn 102; Däubler/Kitt­ner/Busch­mann, 13. Auf­la­ge, § 21, Rn 29, Ri­char­di/Thüsing. 13. Auf­la­ge, § 21, Rn 23). Die Be­triebs­ratsfähig­keit ist nicht bloß ei­ne Vor­aus­set­zung für die Wahl des Be­triebs­rats, son­dern be­stimmt gleich­zei­tig den Gel­tungs­be­reich des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Ihr Weg­fall führt zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Be­triebs­rats­am­tes (GK-Kreutz, a.a.O.) Bestätigt wird die­se Auf­fas­sung mit­tel­bar durch § 21 a Be­trVG, denn bei ei­ner Be­triebs­spal­tung hat der Be­triebs­rat kein Über­g­angs­man­dat, wenn der aus der Be­triebs­spal­tung her­vor­ge­gan­ge­ne Be­trieb nicht über die in § 1 ge­nann­te Ar­beit­neh­mer­zahl verfügt (Thüsing, a.a.O.). Die­ser prak­tisch ein­hel­li­gen Auf­fas­sung in der ein­schlägi­gen Kom­men­tar­li­te­ra­tur, der sich das BAG in der an­ge­ge­be­nen Ent­schei­dung, wenn auch nicht tra­gend, eben­falls an­ge­schlos­sen hat, folgt auch die Kam­mer. Ob­wohl § 1 Abs. 1 Satz 1BetrVG sei­nem Wort­laut nach nur et­was über die Wahl von
Be­triebsräten sagt, legt der Ge­setz­ge­ber da­mit zu­gleich die Min­dest­beschäftig­ten­zahl ei­nes Be­trie­bes fest, ab der ein Be­triebs­rat über­haupt be­ste­hen kann. Da­mit wird ei­ner Zer­split­te­rung der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung auf zahl­rei­che klei­ne Be­triebsräte ent­ge­gen­ge­wirkt. Für Be­triebsstätten, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 1

 

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Abs 1 Satz 1 Be­trVG nicht erfüllen, ist viel­mehr der Be­triebs­rat des Haupt­be­triebs zuständig, § 4 Abs. 2 Be­trVG.

Vor die­sem Hin­ter­grund er­scheint zwei­fel­haft, ob der von Busch­mann (a.a.O.) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, wo­nach der Be­triebs­rat be­ste­hen blei­be, wenn der Ar­beit­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen für den Weg­fall des Be­triebs­rats durch willkürli­che Ent­las­sun­gen von Ar­beit­neh­mern arg­lis­tig her­beiführe, um ei­nen un­be­que­men Be­triebs­rat aus­zu­schal­ten, zu fol­gen ist (in­so­weit aus­drück­lich an­de­rer An­sicht Kreutz, a.a.O.; Fit­ting, § 1, Rn 269). Es spricht viel dafür, dass die Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­triebs­ver­fas­sung von
sub­jek­ti­ven Mo­ti­ven des Ar­beit­ge­bers nicht be­ein­flusst wer­den kann.

Letzt­lich braucht die­se Fra­ge aber nicht ent­schie­den zu wer­den, da der Be­triebs­rat im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht im An­satz dar­ge­legt hat, dass die Ar­beit­ge­be­rin die Vor­aus­set­zun­gen für den Weg­fall der Be­triebs­ratsfähig­keit arg­lis­tig her­bei­geführt hat. Die Ar­beit­ge­be­rin hat viel­mehr die Gründe für die geänder­ten Pla­nun­gen dar­ge­stellt. Die Ar­beit­ge­be­rin hat ih­re Mo­ti­ve und wirt­schaft­li­chen Kenn­da­ten für die Um­set­zung des Ar­beit­neh­mers H. so­wie die Ver­le­gung des Stand­orts zwei­er Fahr­zeu­ge mit
Schriftsätzen vom 30.01.2012 (Sei­te 2 u. 3, Bl. 214 f d. A.) und vom 07.03.2012 (Bl. 236 – 239 d. A.) im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen. Der Be­triebs­rat hat hier­auf mit Schrift­satz vom 24.02.2012 (Sei­te 1 und 2, Bl. 232 f d. A.) selbst ein­geräumt, dass die Aus­las­tung des Heck­la­ders in U. nur bei 30 % ge­le­gen ha­be, dies aber auf das Versäum­nis Fahr­zeug­aufträge um­zu­schrei­ben zurück­geführt und im Wei­te­ren unnöti­ge Fahrt- und Ar­beits­kos­ten gerügt.

Die­se Einwände vermögen den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers nicht zu ent­kräften, schon gar nicht vermögen sie den Vor­wurf des rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens zu be­le­gen. Die Ar­beit­ge­be­rin darf sich auf die von ihr selbst er­stell­ten EDV-gestütz­ten Aus­las­tungs­sta­tis­ti­ken ver­las­sen. Auch hat die Ar­beit­ge­be­rin die Ge­samt­kal­ku­la­ti­on des Ein­sat­zes des Heck­la­ders vor­ge­tra­gen, nämlich dass die­ser auch für die kom­mu­na­le Ab­fall­ent­sor­gung des Krei­ses St­ein­burg die­ne. Schon dar­aus recht­fer­tigt sich die
Ver­la­ge­rung des Stand­or­tes ei­nes LKW und der da­mit ver­bun­de­ne Wech­sel ei­nes Ar­beit­neh­mers. Kon­kre­te Einwände hier­ge­gen sind vom Be­triebs­rat nicht er­ho­ben wor­den. Für den bloßen Ver­dacht des Be­triebs­rats, die Um­or­ga­ni­sa­ti­on er­fol­ge, um

 

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ihn aus dem Amt zu drängen, gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Auch wenn in U. Ar­beit zu er­le­di­gen ist, für die Per­so­nal benötigt wird, zwingt dies die Ar­beit­ge­be­rin nicht da­zu, die­ses Per­so­nal von U. aus ein­zu­set­zen. Im Rah­men der Ge­samt­dis­po­si­ti­on der Fahr­ten für die Ab­fall­be­sei­ti­gung er­scheint es je­den­falls nicht rechts­miss­bräuch­lich, wenn die Dis­po­si­ti­on der in I. sta­tio­nier­ten Fahr­zeu­ge ein­heit­lich von I. aus er­folgt. Selbst wenn die Kal­ku­la­ti­on der Ar­beit­ge­be­rin sich im Er­geb­nis als nicht zu­tref­fend
er­wei­sen soll­te, wäre da­mit ein rechts­miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen sei­tens des Be­triebs­rats noch nicht dar­ge­legt.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat kon­kret vor­ge­tra­gen, dass durch die Ver­le­gung zwei­er Fahr­zeu­ge nach I. und den Ab­zug ei­nes Ar­beit­neh­mers ei­ne er­heb­lich güns­ti­ge­re Aus­las­tung der LKW zu er­rei­chen sei, die zu ei­ner Kos­ten­er­spar­nis von ca. 30.000,00 EUR im Jahr geführt ha­be. Der Be­triebs­rat persönlich hat im Anhörungs­ter­min vor der Kam­mer auch bestätigt, dass die bei­den ver­leg­ten Fahr­zeu­ge nun­mehr von I. aus dis­po­niert wer­den. Da­mit ist be­legt, dass die Ar­beit­ge­be­rin ih­re un­ter­neh­me­ri­sche
Ent­schei­dung nicht nur im per­so­nel­len son­dern auch im Be­reich der Sach­mit­tel tatsächlich um­ge­setzt hat. Dass die Ar­beit­ge­be­rin nach wie vor die Möglich­keit hätte, auch wei­te­re Ar­beit­neh­mer in U. zu beschäfti­gen, macht ihr Vor­ge­hen nicht rechts­miss­bräuch­lich und willkürlich. Dafür ist vom Be­triebs­rat, außer der bloßen Be­haup­tung, dies sei so, nichts vor­ge­tra­gen.

b) Da­nach sind im Sach­ver­halt die Vor­aus­set­zun­gen für das En­de des Be­triebs­rats­am­tes erfüllt. Die Zahl der in U. re­gelmäßig beschäftig­ten wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer ist seit 03. März 2011 dau­er­haft un­ter 5 Ar­beit­neh­mer ge­sun­ken.

Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Ent­schei­dung der Fra­ge, ob ein be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer­stand un­ter die re­gelmäßige Beschäftig­ten­zahl von 5 Ar­beit­neh­mern ab­ge­sun­ken ist, ist der­je­ni­ge, zu dem der Ar­beit­ge­ber sich ent­schließt, den Per­so­nal­be­stand in sei­ner Be­triebsstätte dau­er­haft zu re­du­zie­ren. Die­ser Be­schluss ist von der Ar­beit­ge­be­rin zum 03.03.2011 ge­fasst und um­ge­setzt wor­den, so dass auf die­sen Zeit­punkt ab­zu­stel­len ist. Ob ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Pla­nung von Dau­er ist, hängt zunächst ein­mal vom In­halt des ge­fass­ten Be­schlus­ses ab. Plant der Ar­beit­ge­ber nur ei­ne vorüber­ge­hen­de Per­so­nal­re­du­zie­rung – et­wa für ei­nen Zeit­raum von bis zu 6

 

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Mo­na­ten – ändert sich die Zahl der re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht. Darüber hin­aus kann auf den nicht nur vorüber­ge­hen­den Cha­rak­ter ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­maßnah­me auch dann ge­schlos­sen wer­den, wenn die­se, wie im vor­lie­gen­den Fall, für mehr als ein Jahr durch­geführt wird. Soll­te die Zahl der Beschäftig­ten wie­der auf 5 oder mehr Ar­beit­neh­mer stei­gen, ist un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 1, 4 Be­trVG ggfs. ein neu­er Be­triebs­rat zu wählen.

Zum 03.03.2011 la­gen die Vor­aus­set­zun­gen für den Weg­fall des Be­triebs­rats­am­tes vor.

aa) Dass die Ar­beit­ge­be­rin sich ent­schie­den, hat die An­zahl der Beschäftig­ten auf un­ter 5 zu re­du­zie­ren, er­gibt sich oh­ne Wei­te­res dar­aus, dass der Per­so­nal­be­stand der Be­triebsstätte seit 03.03.2011 nur noch 4 Ar­beit­neh­mer beträgt.

bb) Dass in Ver­tre­tungsfällen ein Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wird, ändert an der Zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nichts. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers wer­den zu kei­nem Zeit­punkt im Jahr im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin 5 Ar­beit­neh­mer tatsächlich beschäftigt.

3. Die Be­tei­lig­tenfähig­keit des Be­triebs­rats kann auch nicht im Hin­blick auf ei­ne et­wai­ge „Dop­pel­re­le­vanz“ die­ses Merk­mals für die Fra­ge der Zulässig­keit des An­trags der Ar­beit­ge­be­rin un­ter­stellt wer­den.

Rich­tig ist, dass im Streit um die Be­tei­lig­tenfähig­keit die­se für die Zulässig­keit ei­nes An­trags un­ter­stellt wer­den kann, um zu ei­ner Sach­ent­schei­dung zu ge­lan­gen (BAG vom 19.09.2006 – 1 ABR 53/05 – Ju­ris, Rn 19; Ger­mel­mann, § 10, Rn 46). Vor­lie­gend ist Streit­ge­gen­stand aber die Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl, al­so die Fra­ge, ob der Be­triebs­rat am 15.01.2010 wirk­sam oder nich­tig gewählt wur­de. Nur in­so­weit wird auch die Be­tei­lig­tenfähig­keit des Be­triebs­rats un­ter­stellt, d. h. der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist nicht be­reits des­halb un­zulässig, weil die Wahl des Be­triebs­rats nich­tig war. Da­ge­gen ist Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht, ob der Be­triebs­rat sei­ne Exis­tenz auf­grund an­de­rer Umstände wie­der ver­lo­ren

 

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hat. Die­ses Merk­mal ist da­mit auch nicht dop­pel­re­le­vant, da es für die Be­gründet­heit des An­trags kei­ne Rol­le spielt.

4. Ei­ne Hei­lung der feh­len­den Be­tei­lig­tenfähig­keit, wie et­wa im Fal­le feh­len­der Pro­zessfähig­keit ei­ne Ge­neh­mi­gung, ist im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen.

5. Gründe für die Rechts­be­schwer­de lie­gen nicht vor. Mit sei­ner Ent­schei­dung folgt das Ge­richt der ein­hel­li­gen An­sicht in der ein­schlägi­gen Kom­men­tar­li­te­ra­tur und der ein­zi­gen sich zu die­sem Sach­ver­halt ver­hal­ten­den Ent­schei­dung des BAG.