Sind Ar­beit­neh­mer über meh­re­re Jah­re hin­weg je­weils länger als sechs Wo­chen pro Jahr ar­beits­unfähig er­krankt, müssen sie mit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung rech­nen. Hier hilft auch der Kündi­gungs­schutz nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) oft nicht. Denn § 1 KSchG er­laubt dem Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers.

Kon­kret ist ei­ne krank­heits­be­ding­te or­dent­li­che Kündi­gung nach der Recht­spre­chung zulässig, wenn

• auf­grund der bis­he­ri­gen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten an­zu­neh­men ist, dass der Ar­beit­neh­mer auch künf­tig krank sein wird (ne­ga­ti­ve Pro­gno­se),
• wenn da­durch be­trieb­li­che und/oder wirt­schaft­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich be­ein­träch­tigt sind, und
• wenn die Kündi­gung un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen verhält­nismäßig ist.

Beim drit­ten Prüfungs­punkt, der Verhält­nismäßig­keit, kommt es un­ter an­de­rem auf die Fra­ge an, ob der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren, "lei­dens­ge­rech­ten" Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den könn­te, an dem sich sei­ne ge­sund­heit­li­chen Pro­ble­me nicht so stark be­merk­bar ma­chen würden. Gibt es ei­ne sol­che Möglich­keit, wäre die Kündi­gung un­verhält­nismäßig.

Im Prin­zip kann der Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­schutz­pro­zess pau­schal be­haup­ten, dass kei­ne an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­keit für den krank­heits­be­dingt gekündig­ten Ar­beit­neh­mer vor­han­den sei. Dann liegt der Ball beim Ar­beit­neh­mer, d.h. er muss das Ge­richt vom Vor­han­den­sein ei­ner sol­chen Beschäfti­gungsmöglich­keit über­zeu­gen. Das ge­lingt nur sel­ten.

An die­ser Stel­le kommt al­ler­dings zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers das BEM in Spiel. Denn mit dem BEM soll ja her­aus­ge­fun­den wer­den, ob es Al­ter­na­ti­ven zu ei­ner Kündi­gung gibt. Und das heißt nach der Recht­spre­chung:

Hat der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch der Kündi­gung kein BEM in die We­ge ge­lei­tet, muss vor Ge­richt nicht et­wa der Ar­beit­neh­mer be­wei­sen, dass es als Al­ter­na­ti­ve zur Kündi­gung ei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gungsmöglich­keit gibt. Viel­mehr ist es Auf­ga­be des Ar­beit­ge­bers, das Ge­richt da­von zu über­zeu­gen, dass es kei­ne sol­che Beschäfti­gungsmöglich­keit gibt. Und das ge­lingt dem Ar­beit­ge­ber prak­tisch nie.

Um­so wich­ti­ger ist es da­her für den Ar­beit­ge­ber, im Vor­feld ei­ner mögli­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung bei der Ein­lei­tung des BEM nicht zu pat­zen, d.h. al­les rich­tig zu ma­chen. Und da­zu gehört, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) 2014 klar­ge­stellt hat, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auf die Zie­le des BEM und auf die Art und den Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten vor­ab hin­weist (BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13).

An sol­chen For­ma­litäten kann ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung vor Ge­richt schei­tern, wie der Fall des LAG Schles­wig-Hol­stein zeigt.

Im Streit­fall war ein 50jähri­ger und seit 29 Jah­ren beschäftig­ter La­ger­ar­bei­ter häufig für kürze­re Zeit ar­beits­unfähig er­krankt, was zu fol­gen­den Aus­fall­zei­ten führ­te:

• 2010: 42 krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge
• 2011: 63 krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge
• 2012: 97 krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge
• 2013: 53 krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge
• 2014: 50 krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge (von Ja­nu­ar bis En­de Mai 2014)

En­de Fe­bru­ar 2014 be­schei­nig­te ein Arzt, dass der La­ger­ar­bei­ten Tätig­kei­ten mit Zwangs­hal­tun­gen der Wir­belsäule nicht mehr ver­rich­ten könne. Aus­ge­schlos­sen sei­en auch He­be- und Tra­ge­ar­bei­ten oh­ne Hilfs­mit­tel bei Ge­genständen über fünf Ki­lo­gramm Ge­wicht. Dar­auf­hin setz­te der Ar­beit­ge­ber den La­ger­ar­bei­ter an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz als bis­her ein.

Mit Schrei­ben vom 14.01.2014 und vom 09.04.2014 bot der Ar­beit­ge­ber ein BEM an. Die­se bei­den Schrei­ben ent­hiel­ten kei­nen Hin­weis zur Da­ten­er­he­bung und Da­ten­ver­wen­dung. Dem Kläger wur­de nicht mit­ge­teilt, wel­che Krank­heits­da­ten er­ho­ben und ge­spei­chert und in­wie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Ar­beit­ge­ber zugäng­lich ge­macht wer­den.

Der Ar­beit­neh­mer er­wi­der­te auf die­se Schrei­ben, er wol­le zur­zeit kein BEM-Gespräch führen und kom­me bei Be­darf auf den Ar­beit­ge­ber bzw. auf das im Be­trieb be­ste­hen­de In­te­gra­ti­ons­team zu.

Der Ar­beit­ge­ber erklärte dar­auf­hin nach vor­he­ri­ger Anhörung des Be­triebs­rats im Mai 2014 ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung.

Das da­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge wies das Ar­beits­ge­richt Ne­umüns­ter zurück (Ur­teil vom 15.01.2015, 4 Ca 704 c/14). Da­ge­gen leg­te der La­ger­ar­bei­ter Be­ru­fung ein. 

Vor dem LAG Schles­wig-Hol­stein hat­te der Kläger da­ge­gen Er­folg, d.h. das Ge­richt be­wer­te­te die Kündi­gung als un­wirk­sam. Zur Be­gründung heißt es:

Der Ar­beit­ge­ber konn­te zwar we­gen der er­heb­li­chen Fehl­zei­ten im Aus­gangs­punkt ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se dar­le­gen. Die­se Pro­gno­se konn­te der gekündig­te Ar­beit­neh­mer aber vor Ge­richt ent­kräften, in­dem er ärzt­li­che Be­schei­ni­gun­gen vor­leg­te, die ihm ei­ne po­si­ti­ven Ge­sund­heits­ver­lauf at­tes­tier­ten.

Aber selbst dann, wenn man zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers von ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­ge­hen würde, wäre die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung un­verhält­nismäßig, so das LAG. Denn der Ar­beit­ge­ber hat­te nicht aus­rei­chend erklärt, wie­so ei­ne lei­dens­ge­rech­te Ar­beit aus­ge­schlos­sen sein soll­te.

Hier fiel es dem Ar­beit­ge­ber auf die Füße, dass er kein kor­rek­tes BEM durch­geführt hat­te. Und das wie­der­um lag dar­an, dass er nicht vor­ab den nach dem Ge­setz er­for­der­li­chen Hin­weis auf die Da­ten­nut­zung ge­ge­ben hat­te. Hier hätte der Ar­beit­ge­ber, so das LAG, ei­nen Hin­weis ge­ben müssen,

"der klar­stellt, dass nur sol­che Da­ten er­ho­ben wer­den, de­ren Kennt­nis er­for­der­lich ist, um ein zielführen­des, der Ge­sun­dung und Ge­sund­er­hal­tung des Be­trof­fe­nen die­nen­des BEM durchführen zu können. Dem Ar­beit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten als sen­si­ble Da­ten im Sin­ne von § 3 Abs. 9 BDSG er­ho­ben und ge­spei­chert und in­wie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Ar­beit­ge­ber zugäng­lich ge­macht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Un­ter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­gemäßen Durchführung ei­nes BEM die Re­de sein (...)."

Fa­zit: Führt der Ar­beit­ge­ber kein BEM durch oder ent­spricht die­ses nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen, hat der Ar­beit­ge­ber äußerst schlech­te Chan­cen, mit ei­ner den­noch aus­ge­spro­che­nen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung vor Ge­richt durch­zu­kom­men. Und zu ei­nem ge­set­zes­kon­for­men BEM gehört, dass der Ar­beit­ge­ber zu­vor, d.h. bei Ein­lei­tung des BEM-Ver­fah­rens, den da­ten­be­zo­ge­nen Hin­weis nach § 84 Abs.2 Satz 2 SGB IX gibt.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 22.09.2015, 1 Sa 48 a/15
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­hin­de­rung, Men­schen mit Be­hin­de­rung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Krank­heit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Kündi­gung we­gen Krank­heit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gungs­schutz
• Hand­buch Ar­beits­recht: Schwer­be­hin­de­rung, schwer­be­hin­der­ter Mensch
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/096 Er­werbs­min­de­rungs­ren­te und Ar­beits­verhält­nis
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/038 Kein An­spruch auf Hin­zu­zie­hung ei­nes An­walts zu BEM-Gesprächen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/228 Mit­be­stim­mung und be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ment
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/253 Rechts­schutz­ver­si­che­rung muss im Zu­stim­mungs­ver­fah­ren den Rechts­an­walt ei­nes schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers be­zah­len
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/074 An­for­de­run­gen an be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 07/39 Kündi­gung wg. Krank­heit und Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment