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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsrat, Arbeitszeit, Arbeitsbefreiung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 7 AZR 774/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.02.2012
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Mainz, Urteil vom 12.01.2010, 6 Ca 898/09
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.07.2010, 10 Sa 108/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


7 AZR 774/10
10 Sa 108/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 


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Gall­ner und Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Holz­hau­sen und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glock für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 15. Ju­li 2010 - 10 Sa 108/10 - wird zurück­ge­wie­sen.


Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Gut­schrift auf dem Ar­beits­zeit­kon­to des Klägers we­gen außer­halb der Ar­beits­zeit ge­leis­te­ter Be­triebs­ratstätig­keit und über Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.


Die Be­klag­te be­treibt den Per­so­nen­nah­ver­kehr in B. Der Kläger ist bei ihr seit April 1991 als Bus­fah­rer zu­letzt zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt in Höhe von 2.536,00 Eu­ro bei ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von wöchent­lich 38,5 St­un­den beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­ter ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be (BMT-G II) An­wen­dung. Im Be­trieb der Be­klag­ten ist ein Be­triebs­rat gewählt, des­sen Vor­sit­zen­der der Kläger im Jahr 2009 war.

Im ers­ten Quar­tal 2009 er­le­dig­te der Kläger im Um­fang von 77,16 St­un­den außer­halb sei­ner persönli­chen Ar­beits­zeit Be­triebs­rats­auf­ga­ben. Hierfür be­gehr­te er ei­nen Aus­gleich durch Ar­beits­be­frei­ung zum ei­nen in der Zeit vom 25. bis 28. März 2009 und zum an­de­ren am 10., 12. und 15. Ju­ni 2009. Die Par­tei­en verständig­ten sich auf ei­ne Frei­stel­lung vom 25. bis 28. März 2009 so­wie an den - von der Be­klag­ten vor­ge­schla­ge­nen - Ta­gen 7. und 8. April 2009. Mit dem wei­te­ren Vor­schlag der Be­klag­ten, den Kläger in den Os­ter­fe­ri­en am 14., 16., 17. und 18. April 2009 frei­zu­stel­len, erklärte sich

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die­ser nicht ein­ver­stan­den. Nach sei­ner ei­ge­nen An­ga­be wur­de ihm „nichts­des­to­trotz ... mit­ge­teilt, er sei an die­sen Ta­gen nicht zur Ar­beit ein­ge­teilt“. Die Be­klag­te benötigt während der Os­ter­fe­ri­en neun Fah­rer we­ni­ger.


Der Kläger bot am 14. und 16. April 2009 persönlich so­wie un­ter dem 15. April 2009 schrift­lich sei­ne Ar­beits­kraft für die „Frei­stel­lungs­ta­ge“ an. Die Be­klag­te beschäftig­te den Kläger nicht und do­ku­men­tier­te auf sei­nem von ihr geführ­ten Ar­beits­zeit­kon­to als „Aus­gleichs­zeit für Be­triebs­ratstätig­kei­ten“


am 14. April 2009 6:30 St­un­den,

am 16 April 2009 8:44 St­un­den,

am 17 April 2009 8:44 St­un­den und

am 18 April 2009 8:04 St­un­den.
 

Am 11. und 12. Fe­bru­ar 2009 woll­te der Kläger an ei­ner Sit­zung des Kon­zern­be­triebs­rats teil­neh­men. Für Frei­tag, den 13. Fe­bru­ar 2009 war nach dem mo­nat­lich auf­ge­stell­ten Dienst­plan ursprüng­lich sein Ar­beits­ein­satz für fünf St­un­den und ei­ne Mi­nu­te vor­ge­se­hen. Vom 9. Fe­bru­ar bis 13. Fe­bru­ar 2009 war der Kläger ar­beits­unfähig er­krankt. Nach ei­ner am 5. Fe­bru­ar 2009 von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Ände­rung des Dienst­plans wies die­ser für den 13. Fe­bru­ar 2009 ei­ne Ar­beits­be­frei­ung des Klägers aus. Fest­stel­lun­gen da­zu, ob und wann der Kläger von der Dienst­planände­rung Kennt­nis er­lang­te, sind nicht ge­trof­fen.

Nach er­folg­lo­ser Gel­tend­ma­chung der Kor­rek­tur des Ar­beits­zeit­kon­tos so­wie der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für den 13. Fe­bru­ar 2009 iHv. 63,70 Eu­ro brut­to und wei­te­ren 7,40 Eu­ro Zu­la­gen mit Schrei­ben vom 15. April 2009 hat der Kläger mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt er­ho­be­nen Kla­ge die­se For­de­run­gen wei­ter­ver­folgt. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, er sei am 14. April 2009 so­wie in der Zeit vom 16. bis 18. April 2009 nicht wirk­sam von der Ar­beit frei­ge­stellt ge­we­sen. Die Be­klag­te ha­be kei­ne Frei­stel­lung erklärt; außer­dem dürfe sie die zeit­li­che La­ge der Ar­beits­be­frei­ung für außer­halb der persönli­chen Ar­beits­zeit ge­leis­te­te Be­triebs­ratstätig­keit nicht ein­sei­tig be­stim­men. Sie müsse viel­mehr die Wünsche des Be­triebs­rats­mit­glieds berück­sich­ti­gen, so­fern die­sen kei­ne be­triebs­be­ding­ten Gründe ent­ge­genstünden. Für den 13. Fe­bru­ar 2009
 


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ha­be die Be­klag­te den Frei­zeit­aus­gleich we­gen Be­triebs­ratstätig­keit eben­falls zu Un­recht ein­sei­tig fest­ge­legt.

Der Kläger hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1. auf sein Zeit­ar­beits­kon­to für den 14. April 2009 6:30 St­un­den, für den 16. April 2009 8:44 St­un­den, für den 17. April 2009 8:44 St­un­den und für den 18. April 2009 8:04 St­un­den gut­zu­schrei­ben so­wie

2. an ihn 63,70 Eu­ro brut­to und 7,40 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit 21. April 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, sie sei - in den von ihr ein­ge­hal­te­nen Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens - be­rech­tigt, die zeit­li­che La­ge der Ar­beits­be­frei­ung zu be­stim­men. Für den 13. Fe­bru­ar 2009 be­ste­he kein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung we­gen Ar­beits­unfähig­keit. Sie ha­be sich mit dem Kläger dar­auf ge­ei­nigt, dass er an die­sem Tag „Mehr­ar­beits­stun­den“ für zu­vor in sei­ner Frei­zeit er­brach­te Be­triebs­ratstätig­keit „ab­feie­re“. Für die Zeit, die sie den Kläger oh­ne­hin von sei­ner Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt ha­be, könne nicht noch­mals Ent­gelt­fort­zah­lung we­gen ei­ner Er­kran­kung ver­langt wer­den.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen. Der Kläger hat we­der ei­nen An­spruch auf die ver­lang­te Zeit­gut­schrift noch auf die be­gehr­te Zah­lung.


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A. Die Re­vi­si­on ist zulässig; ins­be­son­de­re ist sie aus­rei­chend be­gründet. 


I. Zur ord­nungs­gemäßen Be­gründung der Re­vi­si­on müssen nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Re­vi­si­ons­gründe an­ge­ge­ben wer­den. Ist die Re­vi­si­on auf­grund ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu­ge­las­sen wor­den, kann nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Be­gründung der Re­vi­si­on auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den. Ei­ne ge­son­der­te Re­vi­si­ons­be­gründung ist da­mit auch nach ei­nem vor­an­ge­gan­gen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren stets er­for­der­lich; sie muss min­des­tens in Form ei­ner Be­zug­nah­me er­fol­gen (BAG 8. Mai 2008 - 1 ABR 56/06 - Rn. 6, BA­GE 126, 339; BGH 20. De­zem­ber 2007 - III ZR 27/06 - Rn. 4 ff., EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 7). Auch muss sie in­ner­halb der Zwei­mo­nats­frist des § 72a Abs. 6 Satz 3 iVm. § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bei Ge­richt ein­ge­hen. Die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de muss den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne Re­vi­si­ons­be­gründung ent­spre­chen (BAG 8. Mai 2008 - 1 ABR 56/06 - aaO).

II. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt. Die frist­ge­recht ein­ge­gan­ge­ne Be­gründung der Re­vi­si­on nimmt aus­drück­lich Be­zug auf die der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de. Die­se setzt sich ih­rer­seits in­halt­lich mit den tra­gen­den Gründen des an­ge­foch­te­nen Be­ru­fungs­ur­teils hin­rei­chend aus­ein­an­der. Hier­auf geht die Re­vi­si­ons­be­gründung im Übri­gen (noch­mals) zu­sam­men­fas­send ein.

B. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 


I. Der Kla­ge­an­trag zu 1. hat kei­nen Er­folg. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, dem Ar­beits­zeit­kon­to des Klägers St­un­den „gut­zu­schrei­ben“.


1. Der An­trag ist - nach der ge­bo­te­nen Aus­le­gung - zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
 


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a) Bei ei­ner Leis­tungs­kla­ge muss der Kla­ge­an­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein. Aus dem Kla­ge­an­trag, der ge­ge­be­nen­falls durch Her­an­zie­hung des Sach­vor­trags des Klägers aus­zu­le­gen ist, muss sich er­ge­ben, wel­che Leis­tung be­gehrt wird. Ei­ne auf den An­trag er­fol­gen­de Ver­ur­tei­lung muss ei­nen voll­stre­ckungsfähi­gen In­halt ha­ben (vgl. BAG 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 70 mwN). Ein auf die „Gut­schrift“ von be­stimm­ten Zei­ten ge­rich­te­ter Leis­tungs­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer ein Zeit­kon­to führt, auf dem zu er­fas­sen­de Ar­beits­zei­ten nicht auf­ge­nom­men wur­den und noch gut­ge­schrie­ben wer­den können (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 1036/06 - Rn. 9, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­han­sa Nr. 42 = EzA TVG § 4 Luft­fahrt Nr. 16; 14. Au­gust 2002 - 5 AZR 417/01 - zu I 1 der Gründe, AP Ent­geltFG § 2 Nr. 10 = EzA Ent­gelt­fort­zG § 2 Nr. 4). Weist das Ar­beits­zeit­kon­to ge­leis­te­te Mehr- oder Übe­r­ar­beit aus oder - all­ge­mei­ner aus­ge­drückt - sol­che Zei­ten, die durch Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht bei Fort­zah­lung der Vergütung aus­zu­glei­chen sind, ist der Streit­ge­gen­stand iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hin­rei­chend be­stimmt, wenn sich der An­trag auf ei­ne „Gut­schrift“ von sol­chen Zei­ten in ei­nem ge­nau an­ge­ge­be­nen Um­fang be­zieht (zur „Gut­schrift von AZV-Ta­gen“ vgl. BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 108/03 - zu I der Gründe, AP Ent­geltFG § 4 Nr. 65 = EzA TVG § 4 Druck­in­dus­trie Nr. 33; zur Zeit­gut­schrift auf ei­nem fort­lau­fend geführ­ten Frei­zeit­kon­to vgl. BAG 6. No­vem­ber 2003 - 6 AZR 166/02 - zu I der Gründe, BA­GE 108, 281).

b) Hier­nach ist der An­trag zulässig. Dem Wort­laut nach rich­tet sich das Be­geh­ren auf „Gut­schrif­ten“ von je­weils näher be­zeich­ne­ten St­un­den­zah­len „für“ näher be­zeich­ne­te Ta­ge auf dem „Zeit­ar­beits­kon­to“. Aus dem Sach­vor­trag des Klägers folgt, dass für ihn ein Ar­beits­zeit­kon­to geführt wird, auf dem ua. die Zei­ten der außer­halb sei­ner persönli­chen Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit als „Mehr­ar­beits­stun­den“ er­fasst wer­den. Auf die­se Größe be­zieht sich
 


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of­fen­bar das „Gut­schrift“ ver­lan­gen. Dass die An­ga­be nicht mehr kor­ri­giert wer­den könn­te, hat die Be­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt be­haup­tet.


2. Der An­trag ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die be­gehr­ten Zeit­gut­schrif­ten.

a) Grundsätz­lich drückt ein Ar­beits­zeit­kon­to aus, in wel­chem Um­fang der Ar­beit­neh­mer Ar­beit ge­leis­tet hat und des­halb Vergütung be­an­spru­chen kann bzw. in wel­chem Um­fang er noch Ar­beits­leis­tung für die ver­ein­bar­te Vergütung er­brin­gen muss. Da das Ar­beits­zeit­kon­to nach der zu­grun­de lie­gen­den Ab­re­de der Ver­trags­par­tei­en den Vergütungs­an­spruch ver­bind­lich be­stimmt, hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf kor­rek­te Führung. Ge­leis­te­te Ar­beit ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB in das Kon­to auf­zu­neh­men. Darüber hin­aus kann der Ar­beit­neh­mer ei­ne Gut­schrift für sol­che Zei­ten der Nicht­ar­beit ver­lan­gen, die auf­grund von nor­ma­ti­ven oder ein­zel­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen oh­ne Ver­pflich­tung zur Nach­leis­tung zu vergüten sind, denn die Ar­beits­pflicht gilt in die­sen Fällen als erfüllt. Aus der Ge­genüber­stel­lung der gut­ge­schrie­be­nen Ar­beits­zeit und der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit („Ar­beits­zeit­soll“) er­gibt sich der für den Vergütungs­an­spruch und/oder den Um­fang der wei­te­ren Ar­beits­pflicht maßgeb­li­che Ar­beits­zeits­al­do (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 341/08 - zu I 1 der Gründe mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­han­sa Nr. 44 = EzA TVG § 4 Luft­fahrt Nr. 17). Die­se Grundsätze gel­ten eben­so für An­ga­ben, die ein durch Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht aus­zu­glei­chen­des Zeit­gut­ha­ben aus­wei­sen (für die Kor­rek­tur der An­ga­ben ei­nes Zeit­gut­ha­bens auf ei­nem Frei­zeit­kon­to auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen vgl. BAG 6. No­vem­ber 2003 - 6 AZR 166/02 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 108, 281). Auch hin­sicht­lich die­ser Da­ten hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf kor­rek­te Führung des Ar­beits­zeit­kon­tos und kann bei feh­ler­haf­ten An­ga­ben ei­ne Be­rich­ti­gung ver­lan­gen.


b) Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die er­streb­te Be­rich­ti­gung des Ar­beits­zeit­kon­tos. Im Um­fang der von der Be­klag­ten auf dem Ar­beits­zeit­kon­to
 


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als Aus­gleichs­zeit für Be­triebs­ratstätig­kei­ten „ge­buch­ten“ Zei­ten sind die Ansprüche des Klägers auf Ar­beits­be­frei­ung un­ter Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts nach § 37 Abs. 3 Be­trVG durch Erfüllung er­lo­schen (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG hat ein Be­triebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Be­triebs­ratstätig­keit, die aus be­triebs­be­ding­ten Gründen außer-halb der Ar­beits­zeit durch­zuführen ist, An­spruch auf ent­spre­chen­de Ar­beits­be­frei­ung un­ter Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts. Die Ar­beits­be­frei­ung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG vor Ab­lauf ei­nes Mo­nats zu gewähren. Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, den Frei­stel­lungs­an­spruch zu erfüllen, wo­bei er aber nicht im Sinn ei­ner Aus­schluss­frist an die ge­setz­li­che Mo­nats­frist ge­bun­den ist (vgl. BAG 25. Au­gust 1999 - 7 AZR 713/97 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 92, 241).

bb) Hier­nach hat der Kläger Frei­stel­lungs­ansprüche er­wor­ben. Nach den mit Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fe­nen und für den Se­nat bin­den­den Fest­stel­lun­gen (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat er im ers­ten Quar­tal 2009 ins­ge­samt 77,16 St­un­den Frei­zeit für Be­triebs­rats­ar­beit ein­ge­setzt. Zu sei­nen Guns­ten kann un­ter­stellt wer­den, dass die Be­triebs­ratstätig­keit er­for­der­lich iSd. § 37 Abs. 2 Be­trVG war und aus be­triebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der Ar­beits-zeit durch­geführt wer­den muss­te. Den in ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt - En­de März 2009 - an­ge­fal­le­nen Ge­samt­zeit­um­fang hat die Be­klag­te nicht in Ab­re­de ge­stellt.

cc) Der Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruch des Klägers ist durch sei­ne Frei­stel­lung am 14., 16., 17. und 18. April 2009 - je­weils in Höhe der von der Be­klag­ten „ge­buch­ten“ St­un­den - erfüllt und da­mit er­lo­schen, § 362 Abs. 1 BGB. Die Erfüllungs­wir­kung ist nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die auf die­se Ta­ge be­zo­ge­ne Frei­stel­lung nicht ver­bind­lich war. Die Ar­beits­be­frei­ung ent­sprach bil­li­gem Er­mes­sen nach § 106 Satz 1 Ge­wO iVm. § 315 Abs. 3 BGB.


(1) Die Erfüllung des An­spruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG er­folgt durch Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers von sei­ner Pflicht, Ar­beits­leis­tun­gen zu

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er­brin­gen (für die Erfüllung ei­nes sich aus ei­nem Ar­beits­zeit­kon­to er­ge­ben­den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruchs eben­so BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 27 mwN, BA­GE 131, 30). Der Ar­beit­ge­ber muss das Be­triebs­rats­mit­glied von sei­ner ver­trag­lich be­ste­hen­den Pflicht, Ar­beits­leis­tun­gen zu er­brin­gen, oh­ne Min­de­rung der Vergütung frei­stel­len und so im Er­geb­nis des­sen Sol­l­ar­beits­zeit re­du­zie­ren (vgl. zu ei­nem ta­rif­ver­trag­li­chen An­spruch auf Frei-zeit­aus­gleich BAG 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 12 mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Arzt Nr. 14 = EzA Arb­ZG § 5 Nr. 1). Wie be­reits der Wort­laut des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG aus­drückt („ist ... zu gewähren“), be­darf die Frei­stel­lung kei­ner Ei­ni­gung, son­dern ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen ge­stal­ten­den Erklärung des Ar­beit­ge­bers, mit der er zum Zweck der Erfüllung des Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG auf sein ver­trag­li­ches Recht auf Leis­tung der ge­schul­de­ten Diens­te in ei­nem be­stimm­ten Um­fang ver­zich­tet und die Ar­beits­pflicht des Be­triebs­rats­mit­glieds zum Erlöschen bringt (vgl. auch BAG 13. Ju­ni 1990 - 7 AZR 206/89 - zu 1 der Gründe). Es han­delt sich da­mit um ei­ne Wei­sung zur Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO. Mit der Be­stim­mung der Zeit der Ar­beits­leis­tung wird zu­gleich auch die Zeit be­stimmt, während de­rer ein Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit zu leis­ten hat. Bei­de Fest­le­gun­gen un­ter­lie­gen dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers nach § 106 Satz 1 Ge­wO. Das ermöglicht es dem Ar­beit­ge­ber, die im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­be­ne Leis­tungs­pflicht im Ein­zel­nen nach Zeit, Art und Ort nach bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 315 Abs. 3 BGB zu be­stim­men (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe, BA­GE 112, 80).

(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers muss­te die Be­klag­te bei der Ar­beits­be­frei­ung sei­ne Wünsche nicht ent­spre­chend § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG be­vor­zugt berück­sich­ti­gen.


(a) Al­ler­dings wird die Fra­ge, ob sich die zeit­li­che La­ge der Ar­beits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ent­spre­chend den Grundsätzen der Ur­laubs­gewährung iSd. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach den Wünschen des

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Be­triebs­rats­mit­glieds zu rich­ten hat oder ob sie der Ar­beit­ge­ber in den Gren­zen des bil­li­gen Er­mes­sens nach § 315 Abs. 3 BGB fest­le­gen kann, im Schrift­tum kon­tro­vers dis­ku­tiert (vgl. ei­ner­seits zB DKKW/Wed­de Be­trVG 13. Aufl. § 37 Rn. 79; ErfK/Koch 12. Aufl. § 37 Be­trVG Rn. 8; Fit­ting ua. Be­trVG 25. Aufl. § 37 Rn. 95, 101 und an­de­rer­seits zB Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 13. Aufl. § 37 Rn. 54; HSW­GNR/Glock Be­trVG 8. Aufl. § 37 Rn. 87; GK-Be­trVG/We­ber 9. Aufl. § 37 Rn. 94; WPK/Kreft Be­trVG 4. Aufl. § 37 Rn. 31).


(b) Die Be­stim­mun­gen zum Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG ent­hal­ten kei­ne den Grundsätzen der Ur­laubs­gewährung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ent­spre­chen­den Vor­ga­ben zu sei­ner zeit­li­chen Fest­le­gung.

(aa) We­der der Wort­laut des § 37 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG noch die text­ver­glei­chen­de Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik deu­ten dar­auf, dass sich der Ar­beit­ge­ber bei der Erfüllung des Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruchs zwin­gend und vor­ran­gig an den Wünschen des frei­zu­stel­len­den Be­triebs­rats­mit­glieds zu ori­en­tie­ren hätte. Während der Ar­beit­ge­ber bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG die Wünsche des Ar­beit­neh­mers prin­zi­pi­ell berück­sich­ti­gen muss, fehlt es an ei­ner ähn­li­chen Re­ge­lung im Zu­sam­men­hang mit der Ar­beits­be­frei­ung we­gen außer­halb der Ar­beits­zeit ge­leis­te­ter Be­triebs­ratstätig­keit. Das Ar­gu­ment der Re­vi­si­on, § 37 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG las­se ei­ne For­mu­lie­rung ver­mis­sen, nach der die Ar­beits­be­frei­ung ein­sei­tig und oh­ne Rück­sicht auf die Wünsche des Be­triebs­rats­mit­glieds er­fol­gen könne, ver­nachlässigt, dass der Norm­wort­laut je­den­falls auf ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber zu erfüllen­de Frei­stel­lungs­pflicht schließen lässt. Für die An­nah­me nähe­rer Kri­te­ri­en für die­se Pflich­terfüllung er­weist sich die sprach­li­che Fas­sung - bis auf den Mo­nats­zeit­raum des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG - als un­er­gie­big. So­weit der Kläger dar­auf ver­weist, den Wünschen des Be­triebs­rats­mit­glieds gebühre je­den­falls dann der Vor­rang, wenn ih­nen kei­ne be­triebs­be­ding­ten Gründe ent­ge­genstünden, ist auch dies vom Wort­laut von

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§ 37 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG nicht ge­deckt. „Be­triebs­be­ding­te Gründe“ können nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 Be­trVG dem Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruch „an sich“ ent­ge­gen­ste­hen; sie sind nach sprach­li­chem Aus-druck und Text­sys­te­ma­tik aber kei­ne Merk­ma­le für die nähe­re Be­stim­mung und Aus­ge­stal­tung des Zeit­punkts der Frei­stel­lung.


(bb) Sinn und Zweck des Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruchs von § 37 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG ge­bie­ten kein Verständ­nis da­hin­ge­hend, auf ihn den in § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG aus­drück­lich fest­ge­leg­ten Maßstab zu über­tra­gen. Die In­ten­tio­nen von Ur­laubs­an­spruch und An­spruch auf Ar­beits­be­frei­ung sind un­ter­schied­lich. Während das Bun­des­ur­laubs­ge­setz den Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer für ei­ne be­stimm­te Dau­er im Jahr von der Ar­beits­pflicht für „be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub“ (§ 1 BUrlG) frei­zu­stel­len, be­zweckt der An­spruch auf Ar­beits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG ei­ne Be­gren­zung der Ar­beits­be­las­tung des Be­triebs­rats­mit­glieds (vgl. BAG 25. Au­gust 1999 - 7 AZR 713/97 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 92, 241). Eben­so we­nig wie et­wa ein ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ner Frei­zeit­aus­gleich für ge­leis­te­te Mehr­ar­beit „Er­ho­lungs­ur­laub“ ist (vgl. BAG 17. Ja­nu­ar 1995 - 3 AZR 399/94 - zu I 2 d bb der Gründe mwN, BA­GE 79, 104), dient die Ar­beits­be­frei­ung we­gen der in der Frei­zeit ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit dem Er­ho­lungs­zweck. Sie zielt viel­mehr - wie ins­be­son­de­re die Mo­nats­frist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG ver­deut­licht - auf ei­nen möglichst zeit­na­hen und im Zu­sam­men­hang mit der Er­le­di­gung der Be­triebs­rats­auf­ga­ben ste­hen­den Aus­gleich des aus be­triebs­be­ding­ten Gründen er­brach­ten Frei­zei­top­fers des Be­triebs­rats­mit­glieds (vgl. hier­zu auch BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28 f. mwN, BA­GE 134, 233). Sch­ließlich fehlt es bei § 37 Abs. 3 Be­trVG an ei­ner § 7 Abs. 2 BUrlG ent­spre­chen­den Be­stim­mung, dass Aus­gleichs­ansprüche et­wa zu­sam­menhängend zu gewähren sei­en. Auch dies zeigt, dass der Ar­beits­be­frei­ungs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG eher dem Aus­gleich von Mehr­ar­beit durch Frei­stel­lung gleich­steht und nicht dem Ur­laubs­an­spruch.
 


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(cc) Da­mit ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Ar­beit­ge­ber ein von dem Be­triebs­rats­mit­glied geäußer­tes An­lie­gen der zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­be­frei­ung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG bei der Frei­stel­lung berück­sich­ti­gen muss. Dies ist aber nur ein As­pekt der nach bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 Abs. 3 BGB fest­zu­le­gen­den zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­be­frei­ung zur Erfüllung des An­spruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG. Die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens sind ge­wahrt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt hat (vgl. zB BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 9 AZR 315/10 - Rn. 35 mwN, NZA 2012, 262). Der Ar­beit­ge­ber kann nicht ein­sei­tig auf sei­ne Bedürf­nis­se ab­stel­len; er darf die Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers nicht außer Acht las­sen. Vor al­lem sind der Zweck der zu gewähren­den Leis­tung und die Fol­gen, die für die Ver­trags­par­tei­en durch die in Be­tracht kom­men­den Leis­tungs­be­stim­mun­gen vor­aus­sicht­lich ein­tre­ten, an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (vgl. zB BAG 17. Ja­nu­ar 1995 - 3 AZR 399/94 - zu I 2 d bb der Gründe, BA­GE 79, 104). Auch auf be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers an der Plan­bar­keit sei­ner Frei­zeit hat der Ar­beit­ge­ber Rück­sicht zu neh­men (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 28 f., BA­GE 131, 30). Sch­ließlich hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig mit­zu­tei­len, wann er Frei­zeit­aus­gleich erhält. Dem Ar­beit­neh­mer soll ermöglicht wer­den, sich dar­auf ein­zu­stel­len und die Frei­zeit sinn­voll nut­zen zu können (vgl. BAG 17. Ja­nu­ar 1995 - 3 AZR 399/94 - aaO).

(3) Nach die­sen Grundsätzen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass die Be­klag­te bei der Ar­beits­be­frei­ung am 14., 16., 17. und 18. April 2009 die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens nach § 106 Satz 1 Ge­wO iVm. § 315 Abs. 3 BGB ge­wahrt hat. Der Frei­zeit­aus­gleich war nicht nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ver­bind­lich.


(a) Die Be­klag­te hat die Ar­beits­be­frei­ung gewährt. Der mit der Re­vi­si­ons­be­gründung er­ho­be­ne Ein­wand, es sei nicht fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te
 


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über­haupt ei­ne auf den 14. April 2009 und die Zeit vom 16. bis 18. April 2009 be­zo­ge­ne Frei­stel­lung erklärt ha­be, ist nicht be­rech­tigt. Es trifft zwar zu, dass es im Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils nur heißt, die Be­klag­te ha­be dem Kläger ei­ne Frei­stel­lung an die­sen Ta­gen „vor­ge­schla­gen“, wo­mit die­ser nicht ein­ver­stan­den ge­we­sen sei. Al­ler­dings hat der Kläger be­reits mit sei­ner Kla­ge selbst vor­ge­tra­gen, ihm sei „nichts­des­to­trotz mit­ge­teilt“ wor­den, „er sei an die­sen Ta­gen nicht zur Ar­beit ein­ge­teilt“. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men; von ei­ner - mit Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fe­nen - Fest­stel­lung der Frei­stel­lungs­erklärung ist da­her aus­zu­ge­hen.

(b) Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend und mit re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Ar­gu­men­ta­ti­on aus­geführt hat, durf­te die Be­klag­te ih­rem In­ter­es­se an ei­ner Frei­stel­lung des Klägers in den Os­ter­fe­ri­en Vor­rang einräum­en, weil in die­ser Zeit oh­ne­hin ein re­du­zier­ter Be­darf an Fah­rern be­stand. Der be­vor­zug­ten Berück­sich­ti­gung der Wünsche des Klägers, die Frei­stel­lung am 10., 12. und 15. Ju­ni 2009 zu gewähren, stand ins­be­son­de­re der Zweck der Ar­beits­be­frei­ung - der zeit­na­he Aus­gleich der aus be­triebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der persönli­chen Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit - ent­ge­gen.

II. Auch dem auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für den 13. Fe­bru­ar 2009 ge­rich­te­ten Kla­ge­an­trag zu 2. ha­ben die Vor­in­stan­zen zu Recht nicht ent­spro­chen.


1. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 des auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­den BMT-G II erhält der Ar­beit­neh­mer Kran­ken­bezüge nach Maßga­be von § 34 Abs. 2 bis Abs. 9 BMT-G II, wenn er durch Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit an sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert wird, oh­ne dass ihn ein Ver­schul­den trifft.


2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger sei am 13. Fe­bru­ar 2009 nicht „durch“ die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit an
 


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sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ge­we­sen. Da­bei geht es zu­tref­fend da­von aus, dass bei ei­nem An­spruch auf Kran­ken­bezüge nach § 34 BMT-G II die Ar­beits­unfähig­keit - eben­so wie bei dem ent­spre­chend lau­ten­den § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG - die al­lei­ni­ge Ur­sa­che für den Aus­fall der Ar­beits­leis­tung sein muss (zum gleich­lau­ten­den § 34 Abs. 1 Satz 1 BMT-G-O vgl. BAG 4. De­zem­ber 2002 - 5 AZR 494/01 - zu II 3 a der Gründe, AP Ent­geltFG § 3 Nr. 17 = EzA Ent­gelt­fort­zG § 3 Nr. 10). Die ge­setz­li­che bzw. ta­rif­li­che Re­ge­lung der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall si­chert nur den Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers vor ei­nem sonst ein­tre­ten­den An­spruchs­ver­lust nach § 326 Abs. 1 BGB in­fol­ge sei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit, nicht je­doch die Nut­zung sei­ner Frei­zeit. Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch setzt da­her vor­aus, dass die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit die al­lei­ni­ge Ur­sa­che für den Aus­fall der Ar­beits­leis­tung ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer auch aus ei­nem an­de­ren Grund - ins­be­son­de­re we­gen ei­ner vor Ein­tritt der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit wirk­sam er­folg­ten Frei­stel­lung von der Ar­beits­ver­pflich­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung zum Aus­gleich ei­nes Ar­beits­zeit­gut­ha­bens - nicht ge­ar­bei­tet hätte (zum gleich­lau­ten­den An­spruch auf Kran­ken­bezüge nach § 37 Abs. 1 Satz 1 BAT-O vgl. BAG 11. Sep­tem­ber 2003 - 6 AZR 374/02 - zu 4 der Gründe mwN, BA­GE 107, 278).


3. Ob die wei­te­re Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­trifft, der Kläger sei für den 13. Fe­bru­ar 2009 be­reits vor Ein­tritt sei­ner Ar­beits­unfähig­keit zum Aus­gleich der nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG außer­halb sei­ner Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit wirk­sam frei­ge­stellt ge­we­sen, kann auf sich be­ru­hen. Gin­ge man hier­von aus, wäre der Kläger nicht „in­fol­ge Krank­heit“ an sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ge­we­sen und hätte aus die­sem Grund kei­nen An­spruch auf Zah­lung der Kran­ken­bezüge. Un­ter­stell­te man zu sei­nen Guns­ten, er sei für den 13. Fe­bru­ar 2009 nicht nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 Be­trVG wirk­sam frei­ge­stellt wor­den, wäre die Zah­lungs­kla­ge den­noch un­be­gründet. Mit der von der Be­klag­ten für den 13. Fe­bru­ar 2009 ge­leis­te­ten Ent­gelt­zah­lung wäre dann zwar nicht der An­spruch auf Kran­ken­bezüge nach § 34
 


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Abs. 1 Satz 1 BMT-G II er­lo­schen iSv. § 362 Abs. 1 BGB, denn die Be­klag­te hätte nicht die ge­schul­de­te Leis­tung an den Kläger be­wirkt. Der Durch­setz­bar­keit des nicht erfüll­ten An­spruchs auf Ent­gelt­fort­zah­lung stünde aber der von Amts we­gen zu prüfen­de „do­lo-pe­tit-Ein­wand“ ent­ge­gen („do­lo agit, qui pe­tit, quod sta­tim red­diturus est“; hier­zu zB BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 25 mwN, NZA 2012, 205). Die Rechts­ausübung des Klägers ver­stieße ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Da­nach kann nichts ver­langt wer­den, was so­gleich zurück­ge­leis­tet wer­den muss. Die Be­klag­te könn­te aber die we­gen der ver­meint­li­chen Frei­stel­lung nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ge­zahl­te Vergütung für den 13. Fe­bru­ar 2009 we­gen der Leis­tung auf ei­ne nicht be­ste­hen­de Schuld so­gleich zurück­for­dern (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB).


C. Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Lin­sen­mai­er 

Gall­ner 

Schmidt

Holz­hau­sen 

Glock

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