LAG Hamm, Ur­teil vom 21.10.2011, 7 Sa 912/11

7 Sa 912/11

2 Ca 3282/10 ArbG Bie­le­feld

 

Verkündet am 21.10.2011

Net­te­b­rock als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.10.2011
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. Schra­de
so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Erfkem­per und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin
Roßhoff

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 24.05.2011 – 2 Ca 3282/10 – wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit zwei­er or­dent­li­cher Kündi­gun­gen des zwi­schen ih­nen be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, die die Be­klag­te dar­auf stützt, der Kläger sei am Ar­beits­platz ein­ge­schla­fen.

Der im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs 40 Jah­re al­te, un­ver­hei­ra­te­te und kei­nen Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten, die et­wa 5.000 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, als An­wen­dungs­pro­gram­mie­rer zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von et­wa 3.300 € tätig. Die Be­klag­te pro­du­ziert und ver­treibt u.a. Sys­tem­tech­nik aus Alu­mi­ni­um, Kunst­stoff und Stahl für Fens­ter, Türen, Fas­sa­den und Win­tergärten.

Die Be­klag­ten kündig­te mit Schrei­ben vom 22.12.2010, das dem Kläger an die­sem Tag zu­ging, das Ar­beits­verhält­nis zum 31.05.2011. Ei­ne wei­te­re or­dent­li­che Kündi­gung zum 30.06.2011 sprach die Be­klag­te mit ei­nem dem Kläger am 28.01.2011 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 26.01.2011 aus.

Mit Schrei­ben vom 15.12.2012 wand­te sich die Be­klag­te an ih­ren Be­triebs­rat und schil­der­te dort die Kündi­gungs­gründe. Am 21.12.2011 teil­te der Be­triebs­rat mit, er wer­de sich zur Kündi­gungs­ab­sicht nicht äußern. Hin­sicht­lich des In­halts des Anhörungs­schrei­bens wird auf Bl. 68 bis 70 d. A. Be­zug ge­nom­men, eben­so wie we­gen des nähe­ren In­halts des wei­te­ren Anhörungs­schrei­bens an den Be­triebs­rat vom 21.01.2011 auf Bl. 73 bis 76 d. A. ver­wie­sen wird. Auch hin­sicht­lich der wei­te­ren Kündi­gung teil­te der Be­triebs­rat am 25.01.2011 mit, sich zur Kündi­gung nicht äußern zu wol­len.

Im Nach­gang zu ei­nem Per­so­nal­gespräch im Sep­tem­ber 2003, das die Be­klag­te mit dem Kläger we­gen der Hin­ter­gründe für das von der Be­klag­ten an­ge­nom­me­ne Ein­schla­fen des Klägers während der Ar­beits­zeit führ­te, stell­te sich der Kläger noch in die­sem Mo­nat in der be­triebsärzt­li­chen Sprech­stun­de vor. Der Be­triebs­arzt emp­fahl dem Kläger ei­ne ärzt­li­che Klärung, die al­ler­dings bis zu ei­nem wei­te­ren

 

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Gespräch des Klägers mit dem Be­triebs­arzt im Mai 2004, der sich auch mit dem Haus­arzt des Klägers in Ver­bin­dung setz­te, nicht er­folg­te. Mit Schrei­ben vom 11.05.2004, we­gen des­sen wei­te­ren In­halts auf Bl. 45 f. der Ak­ten ver­wie­sen wird, mahn­te die Be­klag­te den Kläger ab. Ein wei­te­res Gespräch beim Be­triebs­arzt im Mai 2004 nahm der Kläger nicht wahr. Auch zu späte­ren Zeit­punk­ten such­te der Kläger den Be­triebs­arzt nicht mehr auf. Doch schil­der­te der Kläger der Be­klag­ten während ei­nes Gesprächs am 13.08.2004, dass er bei sei­nem Haus­arzt und ei­nem Lun­gen­fach­arzt ge­we­sen sei, die kei­ne Be­fun­de hätten fest­stel­len können. Ei­ne wei­te­re Un­ter­su­chung bei ei­nem Lun­gen­fach­arzt stünde noch an. Der Kläger sag­te zu, er wer­de die Be­klag­te un­ter­rich­ten, so­fern sich neue Er­kennt­nis­se er­ge­ben würden. Ei­ne sol­che Un­ter­rich­tung er­folg­te nicht. Den In­halt des Gesprächs vom 13.08.2004 hielt die Be­klag­te in ei­nem Gesprächs­pro­to­koll fest, das der Kläger mit dem Be­mer­ken „ein­ver­stan­den" un­ter­zeich­ne­te. Hin­sicht­lich des In­halts die­ses Pro­to­kolls wird auf Bl. 48 bis 50 d.A. ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 31.08.2010 mahn­te die Be­klag­te den Kläger er­neut mit der Be­gründung ab, die­ser sei am 6. und 23.08.2010 ein­ge­nickt und am 10.08.2010 ein­ge­schla­fen. Wei­ter führ­te sie aus, ihr Team­lei­ter M1 ha­be am 29.06.2008 fest­ge­stellt, dass der Kläger ein­ge­schla­fen ge­we­sen sei. We­gen des wei­te­ren In­halts der Ab­mah­nung wird auf Bl. 51 f. der Ak­ten Be­zug ge­nom­men. Im Au­gust 2010 war dem Kläger ein Büro zwei wei­te­ren Ar­beits­kol­le­gen zu­ge­wie­sen. Spätes­tens An­fang No­vem­ber 2010 wech­sel­te der Kläger in ein an­de­res Büro, in dem er so­dann ge­mein­sam mit sei­nem Team­lei­ter M1 ar­bei­te­te. Am 03.12.2010 er­hielt der Kläger an­ge­sichts ei­ner zehnjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit ei­ne sil­ber­ne S4-Na­del mit ei­nem Be­gleit­schrei­ben über­reicht.

Der Kläger hat die Rechts­auf­fas­sung geäußert, der Di­rek­tor der Un­ter­neh­mens­ko­or­di­na­ti­on L1, der die Kündi­gun­gen un­ter­zeich­net ha­be, sei nicht un­ter­schrifts­be­fugt. Die Ab­mah­nung vom 11.05.2004 sei be­reits des­halb rechts­un­wirk­sam, weil dort kon­kre­te Vorgänge nicht be­nannt sei­en. Außer­dem befände sich die Ab­mah­nung – so sei­ne Be­haup­tung – nicht mehr in der Per­so­nal­ak­te. Sie hätte oh­ne­hin an­ge­sichts des lan­gen Zeit­ab­laufs aus der Per­so­nal­ak­te ent­fernt wer­den müssen. So­weit in die­ser Ab­mah­nung ein Ein­schla­fen am 05.05.2004 ge­nannt sei, sei dies zu be­strei­ten. Er ha­be le­dig­lich tief

 

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nach­ge­dacht. Er nut­ze Zei­ten, in de­nen Da­ten über sei­nen Rech­ner lau­fen würden und er nicht an­der­wei­tig tätig wer­den könne, um wei­te­re Ar­beits­auf­ga­ben zu über­den­ken. So­fern er zum Se­kun­den­schlaf nei­ge, sei die­ses Ver­hal­ten für ihn nicht steu­er­bar, was al­ler­dings nicht krank­heits­be­dingt sei, son­dern Aus­druck sei­ner körper­li­chen Kon­sti­tu­ti­on. Nach wie vor befände er sich in hausärzt­li­cher Be­hand­lung. Neue Er­kennt­nis­se über sei­nen Ge­sund­heits­zu­stand hätte es nicht ge­ge­ben.

Die Ab­mah­nung vom 31.08.2010 sei ins­be­son­de­re des­halb un­wirk­sam, weil er am 29.06.2008 über­haupt nicht im Be­trieb ge­we­sen sei. Das ab­ge­mahn­te Fehl­ver­hal­ten am 29.06.2008 ha­be da­her nicht statt­ge­fun­den. An den an­de­ren Ta­gen sei es zu kei­nem vor­werf­ba­ren Schla­fen am Ar­beits­platz ge­kom­men. Den ge­le­gent­li­chen Se­kun­den­schlaf könne die Be­klag­te ihm nicht vor­wer­fen. Am 06.12.2010 ha­be er nicht um 15.00 Uhr fest ge­schla­fen, wie es die Be­klag­te be­haup­te. Er ha­be an die­sem Tag be­reits um 15.02 Uhr er­neut an sei­nem PC ge­ar­bei­tet. Dies hätte er nicht ge­konnt, hätte er un­mit­tel­bar zu­vor ge­schla­fen. Die Be­triebs­rats­anhörung sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. Der Sach­ver­halt sei dem Be­triebs­rat nicht vollständig und wahr­heits­ge­treu mit­ge­teilt wor­den. So sei es ins­be­son­de­re falsch, wer­de in der Ab­mah­nung ein Vor­fall vom 29.06.2008 ge­nannt, der nicht statt­ge­fun­den ha­be. Es wer­de im Be­triebs­rats­anhörungs­schrei­ben auch nicht erwähnt, dass er – der Kläger - mit­ge­wirkt ha­be, sei­nen ge­sund­heit­li­chen Zu­stand auf­zuklären.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.12.2010 nicht be­en­det wor­den ist,
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die wei­te­re Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26.01.2011 nicht be­en­det wor­den ist,
3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­en­det wor­den ist,
4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung geäußert, sie könne die aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe stützen. Die wei­te­re vor­sorg­li­che Kündi­gung vom 26.01.2011 sei auch aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt.

Sie hat be­haup­tet, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­pflicht da­durch mehr­fach ver­letzt, dass er während der Ar­beits­zeit ein­ge­schla­fen sei. Dies sei, so ih­re Auf­fas­sung, ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten und recht­fer­ti­ge nach vor­he­ri­ger Ab­mah­nung den Aus­spruch der Kündi­gung.

Am 05.05.2004 sei der dem Kläger vor­ge­setz­te Mit­ar­bei­ter G1 in des­sen Büro ge­kom­men und ha­be ihn ge­gen 10.00 Uhr mit dem auf die El­len­bo­gen gestütz­ten Kopf und ge­schlos­se­nen Au­gen an­ge­trof­fen. Das Näher­kom­men des Vor­ge­setz­ten ha­be der Kläger nicht be­merkt. Er sei aus dem Schlaf hoch­ge­schreckt. Das Ver­hal­ten ha­be sie zum Ge­gen­stand ih­rer Ab­mah­nung vom 11.05.2004 ge­macht. Auch ei­ni­ge Wo­chen vor dem 11.05.2004 und im Sep­tem­ber 2003 sei der Kläger schla­fend an­ge­trof­fen wor­den. Im Sep­tem­ber 2003 ha­be es des­we­gen ein Per­so­nal­gespräch ge­ge­ben.

Be­reits im Sep­tem­ber 2003 sei der Kläger da­nach be­fragt wor­den, ob sein Schla­fen während der Ar­beits­zeit ge­sund­heit­li­che Ur­sa­chen ha­be. Da der Kläger sich im Nach­gang zu den 2004 durch­geführ­ten Un­ter­su­chun­gen nicht mehr ge­mel­det ha­be, ha­be sie da­von aus­ge­hen müssen, dass ge­sund­heit­li­che Gründe für sein Ein­schla­fen aus­zu­sch­ließen sei­en.

Hat­te die Be­klag­te zunächst be­haup­tet, der Team­lei­ter des Klägers M1 ha­be die­sen am 29.06.2008 um 11.30 Uhr schla­fend am Ar­beits­platz an­ge­trof­fen, hat sie die­sen Vor­trag erst­in­stanz­lich mit dem Be­mer­ken, dies sei ein Da­tums­feh­ler, da­hin­ge­hend kor­ri­giert, das sei am 29.06.2010 ge­we­sen. Der Team­lei­ter M1 ha­be den Kläger we­cken und ihn da­nach be­fra­gen müssen, ob al­les in Ord­nung sei. Der Kläger sei im

 

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Übri­gen am 29.07.2010, am 06.08.2010, am 10.08.2010 und am 23.08.2010 an sei­nem Ar­beits­platz ein­ge­schla­fen, wie in der Ab­mah­nung vom 31.08.2010 aus­geführt.

Bei Überg­a­be der Ab­mah­nung vom 31.08.2010 sei der Kläger da­nach ge­fragt wor­den, ob sie, die Be­klag­te, ihn da­bei un­terstützen könne, dass die­ser nicht ein­schla­fe. Der Kläger ha­be er­wi­dert, er könne sich sein Ein­schla­fen nicht erklären. Er ha­be während die­ses Gesprächs sein Fehl­ver­hal­ten ein­ge­se­hen und Bes­se­rung ver­spro­chen.

Am 06.12.2010 ge­gen 15.00 Uhr sei der Mit­ar­bei­ter G1 am Büro des Klägers – eben­so wie vie­le an­de­re ih­rer Mit­ar­bei­ter – vor­bei­ge­lau­fen und ha­be den Kläger mit seit­lich ge­neig­tem Kopf schla­fend am Ar­beits­platz be­mer­ken können. Er sei nach ei­ni­gen Schrit­ten wie­der um­ge­kehrt und ha­be fest­ge­stellt, dass der Kläger trotz des Lärms, den die vor­bei­ge­hen­den Mit­ar­bei­ter ver­ur­sacht hätten, schla­fen würde. Der Kläger sei aus dem Schlaf hoch­ge­schreckt, als er näher­ge­tre­ten sei.

Dies ha­be bei ihr den Ent­schluss aus­gelöst, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen. Der Kläger sei nicht über­las­tet. Er leis­te kaum Mehr­ar­beit. Für das ge­sam­te Jahr 2010 ha­be der Ar­beits­zeits­al­do le­dig­lich 6 Plus­stun­den er­ge­ben. Da sich das Fehl­ver­hal­ten seit dem Jahr 2003 des Öfte­ren wie­der­holt ha­be, sei das Ar­beits­verhält­nis er­heb­lich gestört. Schrift­li­che Ab­mah­nun­gen hätten kei­ne Ver­bes­se­rung ge­zeigt. Mil­de­re Mit­tel als ei­ne Kündi­gung stünden ihr nicht zur Verfügung. Ei­nen Büro­wech­sel ha­be es be­reits ge­ge­ben. Ein Steh­pult für den Kläger sei kei­ne ernst­haf­te Al­ter­na­ti­ve.

Soll­te das Ein­schla­fen des Klägers am Ar­beits­platz auf ge­sund­heit­li­che Gründe zurück­zuführen sein, müsse von ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­ge­gan­gen wer­den. Ge­sund­heit­li­che Ur­sa­chen für das Ein­schla­fen ha­be der Kläger nicht mit­ge­teilt, wes­halb sie da­von aus­ge­he, dass das Schla­fen kei­ne ge­sund­heit­li­chen Gründe ha­be. Vor­sorg­lich be­ru­fe sie sich aber auch auf Krank­heits­ur­sa­chen. Die kli­ma­ti­schen Be­din­gun­gen im Aus­weichbüro hätten das Fehl­ver­hal­ten des Klägers im Au­gust 2010 nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mocht. Der vom

 

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Kläger ein­ge­wand­te Spei­cher­vor­gang um 15.02 Uhr am 06.12.2010 be­sa­ge nichts über des­sen vor­he­ri­gen Schlaf ge­gen 15.00 Uhr.

Der Kläger könne sich nicht da­mit ent­las­ten, er könne während der Zei­ten, in der Re­chen­vorgänge an sei­nem PC ver­ar­bei­tet würden, kei­ne an­de­ren Tätig­kei­ten ver­rich­ten. Er könne viel­mehr an­de­re, ty­pi­sche Büro­auf­ga­ben er­le­di­gen. Die Be­triebs­rats­anhörun­gen sei­en ord­nungs­gemäß. Der Über­tra­gungs­feh­ler im Hin­blick auf das Da­tum des 29.06.2008 ma­che die Anhörun­gen nicht un­wirk­sam. Mil­de­re Mit­tel sei­en in der Be­triebs­rats­anhörung nicht erwähnt, weil sie nicht exis­tier­ten.

Mit Ur­teil vom 24.05.2011 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge un­ter Ab­wei­sung des auf Fest­stel­lung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­ten Kla­ge­an­trags statt­ge­ge­ben, im We­sent­li­chen mit der Be­gründung, zwar stel­le das Ein­schla­fen am Ar­beits­platz ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che und auch er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar, al­ler­dings sei un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls ei­ne dar­auf gestütz­te Kündi­gung trotz der be­reits aus­ge­spro­che­nen Ab­mah­nun­gen un­verhält­nismäßig. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Ab­mah­nung vom 11.05.2004 nicht mehr her­an­ge­zo­gen wer­den könne, weil sie durch Zeit­ab­lauf ge­gen­stands­los ge­wor­den sei und ih­re Wir­kung nicht zu­letzt des­halb ver­lo­ren ha­be, weil das Ver­hal­ten des Klägers nach Aus­spruch die­ser Ab­mah­nung bis zu den Vorgängen im Ka­len­der­jahr 2010 sechs Jah­re be­an­stan­dungs­frei ge­we­sen sei. Ne­ben der so­dann er­folg­ten Ab­mah­nung am 31.08.2010 hätte es ei­ner wei­te­ren Ab­mah­nung vor Aus­spruch der Kündi­gung be­durft, zu­mal die Warn­funk­ti­on die­ser Ab­mah­nung durch die im De­zem­ber 2010 er­folg­te Ver­lei­hung der sil­ber­nen S4-Na­del ab­ge­schwächt wor­den sei. Letzt­lich sei auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger nicht über länge­re Zeiträume ge­schla­fen ha­be, son­dern nur kurz ein­ge­nickt sein soll. Die Kündi­gung vom 26.01.2010 sei aus die­sen Gründen eben­falls un­wirk­sam. Sie könne auch nicht auf per­so­nen­be­ding­te Gründe gestützt wer­den. Zu Be­triebs­ab­lauf­schwie­rig­kei­ten ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung sei die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­pflich­tet. Die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge des Klägers schei­te­re hin­ge­gen am feh­len­den Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

 

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Ge­gen das der Be­klag­ten am 03.06.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich de­ren am 06.06.2011 ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung vom 03.06.2011, die die Be­klag­te am 27.07.2011 un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res Sach­vor­trags ers­ter In­stanz im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Das Ein­schla­fen des Klägers am Ar­beits­platz stel­le nicht nur ei­ne Ver­let­zung von Ne­ben­pflich­ten, son­dern ei­ne sol­che von Haupt­pflich­ten dar, weil der Kläger schla­fend sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­kom­men könne. Die Pflicht­ver­let­zung sei auch nicht et­wa ge­ringfügig. Ver­gleich­bar sei das Ein­schla­fen am Ar­beits­platz mit ei­nem unpünkt­li­chen Er­schei­nen am Ar­beits­platz. Es müsse auch nicht erst ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen wer­den. Der Überg­a­be der Ab­mah­nung vom 31.08.2010 sei ein Per­so­nal­gespräch am 01.09.2010 vor­aus­ge­gan­gen. Dem Kläger sei während die­ses Gesprächs deut­lich ge­macht wor­den, dass sie, die Be­klag­te, nicht be­reit sei, sein Fehl­ver­hal­ten wei­ter zu to­le­rie­ren. Den­noch sei es zu ei­nem wie­der­hol­ten Ein­schla­fen ge­kom­men. An ei­ner Ne­ga­tiv­pro­gno­se im Hin­blick auf ei­ne Wie­der­ho­lung des ar­beits­ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens bestünden da­her kei­ne Zwei­fel. Letzt­lich könne auch die Ab­mah­nung vom 11.05.2004 un­ter Berück­sich­ti­gung ak­tu­el­ler ar­beits­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung her­an­ge­zo­gen wer­den. Die Wir­kung der Ab­mah­nung vom 31.08.2010 wer­de auch nicht et­wa durch die Ver­lei­hung der sil­ber­nen S4-Na­del im De­zem­ber 2010 ab­ge­schwächt. Die Na­del wer­de anläss­lich zehnjähri­ger Fir­men­zu­gehörig­keit ver­ge­ben. Es han­de­le sich um ein stan­dar­di­sier­tes Vor­ge­hen, das nichts über ih­re Zu­frie­den­heit mit dem Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers aus­sa­ge. Soll­te das Ein­schla­fen des Klägers al­ler­dings krank­heits­be­ding­te Ur­sa­chen ha­ben, so be­wir­ke dies ei­ne er­heb­li­che Störung des Aus­tausch­verhält­nis­ses. Den Kläger beschäftig­te sie in­zwi­schen aus­sch­ließlich zur Ver­mei­dung der an­sons­ten dro­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung wei­ter.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 24.05.2011 -
2 Ca 3282/10 – ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Der Kläger, der das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ver­tei­digt, be­haup­tet, er sei an den von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Zeit­punk­ten nicht ein­ge­schla­fen ge­we­sen, son­dern ha­be sich - trotz ge­schlos­se­ner Au­gen - im Zu­stand tie­fen Nach­den­kens be­fun­den. Ein Ver­s­toß ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten lie­ge dem­gemäß - so sei­ne Auf­fas­sung - nicht vor. Letzt­lich sei­en die aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen aber auch un­wirk­sam, weil der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Die Ab­mah­nung aus dem Jahr 2004 sei zwar erwähnt, aber den Anhörungs­schrei­ben nicht bei­gefügt wor­den. Es wer­de nicht klar­ge­stellt, dass die­se Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sei bzw. be­reits ent­fernt sei. Der Be­triebs­rat sei nicht darüber in­for­miert wor­den, dass er, der Kläger, be­strei­te, ein­ge­schla­fen zu sein. Es wer­de auf ein Fehl­ver­hal­ten „be­reits seit 2004" ver­wie­sen. Dem Be­triebs­rat sei nicht ver­deut­licht wor­den, dass ein Ein­schla­fen während des Zeit­raums von Mai 2004 bis zum 29.06.2010 nicht be­haup­tet wer­de. Es wer­de fer­ner nicht klar­ge­stellt, dass er be­reits im Jahr 2004 ärzt­li­che Un­ter­su­chun­gen über sich ha­be er­ge­hen las­sen.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Rechts­vor­trags der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die nach § 64 Abs. 1 ArbGG ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld an sich statt­haf­te, nach ih­rem Streit­ge­gen­stand zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) so­wie ge­gen das am 03.06.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil in ge­setz­li­cher Form (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) und in­ner­halb der Mo­nats­frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG am 06.06.2011 ein­ge­leg­te und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG am 27.07.2011 ord­nungs­gemäß be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 22.12.2010 und 26.01.2011 auf­gelöst wor­den ist so­wie die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen.

 

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II. Die Kündi­gun­gen vom 22.12.2010 und 26.01.2011 sind nach § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG un­wirk­sam. Nach die­ser Be­stim­mung ist ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat ist nach § 102 Abs. 1 S. 1 Be­trVG vor je­der Kündi­gung zu hören. Da­bei hat der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat nach § 102 Abs. 1 S. 2 Be­trVG die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len.

Ord­nungs­gemäß ist die Be­triebs­rats­anhörung nur dann, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat die Gründe für die ge­plan­te Kündi­gung mit­teilt und ihn zu die­sem Zwe­cke über al­le Tat­sa­chen in­for­miert, auf die er die Kündi­gung stützen will und die für sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss maßgeb­lich sind (vgl. nur BAG 17.01.2008 AP Nr. 96 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl Rn 25; GK-Raab, Be­trVG, 9. Aufl. 2010 § 102 Rn 55).

Die Kündi­gung ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG nicht nur dann rechts­un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat über­haupt nicht in­for­miert, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 102 Abs. 1 Be­trVG nicht rich­tig, ins­be­son­de­re nicht ausführ­lich ge­nug nach­kommt (ständ. Rspr., vgl. nur BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/94, NZA 1995, 363, ju­ris Rn 23) oder dem Be­triebs­rat den Sach­ver­halt be­wusst un­rich­tig oder un­vollständig schil­dert, um die Kündi­gung möglichst über­zeu­gend dar­zu­stel­len (BAG 13.05.2004 - 2 AZR 329/03 - NZA 2004, 1037; 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 40; 22.09.1094 - 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 678; GK-Raab, Be­trVG, 9. Aufl. 2010 § 102 Rn 57). Bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung muss der Ar­beit­ge­ber das kündi­gungs­re­le­van­te Ver­hal­ten ge­nau be­zeich­nen (KR-Et­zel, 9. Aufl., § 102 Be­trVG Rn 64). Er ist auch ge­hal­ten, dem Be­triebs­rat die Umstände mit­zu­tei­len, die den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten oder sons­ti­ge Gründe an­zu­ge­ben, die ge­gen die Kündi­gung spre­chen, so­fern dies nach Mei­nung des Ar­beit­ge­bers zum re­le­van­ten Kündi­gungs­sach­ver­halt gehört (BAG 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 678; 06.02.1997 EzA § 102 Be­trVG 1972 Nr. 96; KR-Et­zel, 9. Aufl., § 102 Be­trVG Rn 62; GK-Raab, Be­trVG, 9. Aufl. 2010 § 102 Rn 68; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­se­mai­er, Be­trVG, 25. Aufl. 2010, § 102 Rn 24).

 

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Ei­ne be­wusst un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe, die für den Ar­beit­ge­ber maßgeb­lich sind, ist nach Sinn und Zweck des Anhörungs­ver­fah­rens so zu be­han­deln, als wäre der Be­triebs­rat nicht in­for­miert wor­den (BAG 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 678). Ei­ne sol­che Nicht­in­for­ma­ti­on kann nicht nur in der un­rich­ti­gen Auf­be­rei­tung der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen be­ste­hen, son­dern auch dar­in, die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den, den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­den Umstände weg­zu­las­sen. Dies führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG, so­fern die ir­reführend dar­ge­stell­ten oder weg­ge­las­se­nen Tat­sa­chen nicht nur ei­ne le­dig­lich un­ter­ge­ord­ne­te Ergänzung oder Kon­kre­ti­sie­rung des im Übri­gen zu­tref­fend mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts be­wir­ken.

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze sind die Be­triebs­rats­anhörun­gen bei­der Kündi­gun­gen rechts­un­wirk­sam. Der in den Anhörungs­schrei­ben ge­schil­der­te Sach­ver­halt ist un­rich­tig und un­vollständig.

1) So führt die Be­klag­te im drit­ten Ab­satz auf Sei­te 2 des Be­triebs­rats­anhörungs­schrei­bens vom 15.12.2010 aus, sie sei be­reits seit länge­rer Zeit mit dem persönli­chen Ver­hal­ten des Klägers un­zu­frie­den. Die Ver­hal­tens­wei­se des Klägers sei in den letz­ten Jah­ren und ak­tu­ell in den letz­ten Mo­na­ten da­her auch Ge­gen­stand di­ver­ser Gespräche bzw. Ab­mah­nun­gen ge­we­sen.

Be­zieht sich die Be­klag­te auf di­ver­se Gespräche und Ab­mah­nun­gen, deckt sich dies nicht mit dem In­halt des Sach­ver­halts, den sie ih­rer Kündi­gung zu­grun­de ge­legt hat. Tatsächlich hat die Be­klag­te den Kläger le­dig­lich zwei Ab­mah­nun­gen er­teilt, nämlich ei­ne aus dem Jahr 2004 und ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung mit Da­tum des 31.08.2010. Auch im letz­ten Ab­mah­nungs­schrei­ben, das die Be­klag­te dem Anhörungs­schrei­ben bei­gefügt hat, führt die­se aus, be­reits seit dem Jah­re 2004 sei der nun er­neut auf­ge­fal­le­ne Sach­ver­halt des Ein­schla­fens am Ar­beits­platz „in di­ver­sen Per­so­nal­gesprächen be­spro­chen, pro­to­kol­liert und ab­ge­mahnt" wor­den. Im wei­te­ren Ver­lauf des Anhörungs­schrei­bens vom 15.12.2010, dort im letz­ten Ab­satz auf Sei­te 2, gibt die Be­klag­te an, dem Kläger sei­en seit 2004 „durch die viel­fach pro­to­kol­lier­ten Gespräche und münd­li­chen Er- und Ab­mah­nun­gen meh­re­re Möglich­kei­ten ge­ge­ben" wor­den, „sein Ver­hal­ten zu ändern".

 

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Für den ob­jek­ti­ven Empfänger der im Anhörungs­schrei­ben ent­hal­te­nen Wis­sens­erklärun­gen ent­steht der Ein­druck, der Kläger sei seit 2004 von der Be­klag­ten dau­ern­den Er­mah­nun­gen und Ab­mah­nun­gen aus­ge­setzt ge­we­sen. Der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­gen sind al­ler­dings nur zwei Ab­mah­nun­gen, nämlich ei­ne aus dem Jahr 2004, die sich nach den Be­haup­tun­gen des Klägers nicht mehr in sei­ner Per­so­nal­ak­te be­fin­den soll, und so­dann ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung vom 31.08.2010. Das sind nicht „vie­le" Ab­mah­nun­gen, son­dern le­dig­lich zwei, die auch in ei­nem großen zeit­li­chen Ab­stand aus­ge­spro­chen wor­den sind. Die­ser Un­ter­schied in der Sach­ver­halts­dar­stel­lung ist auch nicht nur ei­ne zu ver­nachlässi­gen­de feh­ler­haf­te Kon­kre­ti­sie­rung oder Ergänzung der be­reits mit­ge­teil­ten Umstände. Es macht in der Wer­tung des Sach­ver­halts ei­nen ganz er­heb­li­chen Un­ter­schied, ob das pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten, auf das ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te or­dent­li­che Kündi­gung gestützt wer­den soll, im Ka­len­der­jahr 2004 ab­mah­nungswürdig war, um so­dann erst­mals nach sechs be­an­stan­dungs­frei­en Jah­ren er­neut ein Aus­maß zu er­rei­chen, das ei­ne Ab­mah­nung auslöst, oder ob ein Ar­beit­ge­ber bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung das pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers viel­fach zu be­an­stan­den und ab­zu­mah­nen hat­te.

2) Be­reits dies führt da­zu, dass in den Be­triebs­rats­anhörungs­schrei­ben ein un­rich­ti­ger Sach­ver­halt dar­ge­stellt wird. Für den Le­ser der Anhörungs­schrei­ben wird der Ein­druck dau­er­haft nöti­ger Ab­mah­nun­gen da­durch verstärkt, dass die Be­klag­te zu­min­dest ei­nen Vor­gang des Ein­schla­fens des Klägers auf den 29.06.2008 da­tiert hat, ob­wohl sich die­ser Vor­fall, wie die Be­klag­te im wei­te­ren Ver­lauf des Kla­ge­ver­fah­rens rich­tig ge­stellt hat, erst im Ka­len­der­jahr 2010 er­eig­net hat. An­ge­sichts des von der Be­klag­ten in die­sem Zu­sam­men­hang wohl an­ge­nom­me­nen In­for­ma­ti­ons­ver­se­hens kann zu ih­ren Guns­ten da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich in­so­weit nicht um ei­ne be­wusst un­rich­ti­ge Sach­ver­halts­dar­stel­lung han­delt. Dies ändert nichts dar­an, dass be­reits die sons­ti­ge Dar­stel­lung beim Le­ser des Anhörungs­schrei­bens den Ein­druck er­we­cken muss­te, der Kläger sei seit dem Ka­len­der­jahr 2004 nicht nur zwei Mal, son­dern viel­fach ab­ge­mahnt wor­den. Es kann des­halb of­fen blei­ben, ob be­reits auch ei­ne un­be­wusst fal­sche Sach­ver­halts­dar­stel­lung die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung be­gründen kann (so GK-Raab, Be­trVG, 9. Aufl. 2010 § 102 Rn 57). Of­fen blei­ben

 

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kann auch, wie es sich auf die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung aus­wirkt, dass in den Anhörungs­schrei­ben von der Be­klag­ten so­wohl aus­geführt wird, sie sei mit dem persönli­chen Ver­hal­ten des Klägers schon seit lan­gem un­zu­frie­den, als auch, es sei im Verhält­nis zum Team­lei­ter und den di­rek­ten Kol­le­gen des Klägers zu Be­schwer­den und Gesprächen ge­kom­men, oh­ne dass zu den Gründen für die Un­zu­frie­den­heit der Be­klag­ten und den Ur­sa­chen von Be­schwer­den ih­rer Mit­ar­bei­ter nähe­re kon­kre­ti­sie­ren­den An­ga­ben er­fol­gen.

2. Das zwei­te Anhörungs­schrei­ben vom 21.01.2011 wie­der­holt weit­ge­hend den In­halt des Anhörungs­schrei­bens vom 15.12.2010. Es ist, so­weit es eben­so wie das Schrei­ben vom 15.12.2010 beim Le­ser den Ein­druck er­weckt, der Kläger sei seit dem Jahr 2004 viel­fach ab­ge­mahnt wor­den, in ei­nem we­sent­li­chen Be­reich un­rich­tig. Die Be­klag­te setzt in die­sem Schrei­ben ihr Ver­hal­ten fort, beim Le­ser den Ein­druck vom Um­fang und der An­zahl er­teil­ter Ab­mah­nun­gen verstärken zu wol­len. So schließt das Schrei­ben vom 21.01.2011 – an­ders als das­je­ni­ge vom 15.12.2010 - auf der letz­ten Sei­te mit den Wor­ten, der Kläger dürfe sich „nach dem Aus­spruch der vie­len Ab­mah­nun­gen und Führung von Gesprächen nicht wun­dern", dass die Be­klag­te die Zu­sam­men­ar­beit mit ihm als un­zu­mut­bar emp­fin­de. Vor­aus­ge­gan­gen wa­ren auf Sei­te 3 im dor­ti­gen zwei­ten Ab­satz er­neut die Ausführun­gen, der Kläger sei „be­reits seit 2004 auf sein Fehl­ver­hal­ten auf­merk­sam ge­macht" wor­den und ihm sei­en „durch die viel­fa­chen pro­to­kol­lier­ten Gespräche und münd­li­chen Er- und Ab­mah­nun­gen meh­re­re Möglich­kei­ten ge­ge­ben" wor­den, „sein Ver­hal­ten zu ändern".

Un­rich­tig ist al­ler­dings auch die Dar­stel­lung in der Be­triebs­rats­anhörung vom 21.01.2010, so­weit es den Um­fang der Mit­wir­kung des Klägers an­be­langt. So führt die Be­klag­te im Anhörungs­schrei­ben vom 15.12.2010 - dort im zwei­ten Ab­satz auf Sei­te 3 - aus, der Kläger hätte ärzt­li­che Hil­fe in An­spruch neh­men müssen, so­fern die Ur­sa­che sei­nes Ein­schla­fens in ei­ner Krank­heit lie­gen soll­te, während er hin­ge­gen auf mehr­fa­ches An­fra­gen sei­ner Vor­ge­setz­ten kei­nen Hin­weis dar­auf ge­ge­ben ha­be, dass er in ärzt­li­cher Be­hand­lung sei. Wei­ter un­ten auf Sei­te 2 des Anhörungs­schrei­bens wird so­dann dar­ge­stellt, die feh­len­de Mit­wir­kungs­be­reit­schaft des Klägers, die Leis­tungsstörung zu be­en­den oder über­haupt an­zu­ge­hen, ha­be sich ne­ga­tiv bei der Abwägung der ge­gensätz­li­chen In­ter­es­sen aus­ge­wirkt. So­dann wird

 

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sinn­gemäß aus­geführt, der Kläger ha­be sich nicht kon­struk­tiv be­tei­ligt und sei kom­plett pas­siv ge­blie­ben.

Eben­so we­nig wie im Anhörungs­schrei­ben vom 15.12.2010 fin­det der Um­stand Erwähnung, dass sich der Kläger nach den be­reits 2003 er­folg­ten Gesprächen im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Ein­schla­fen am Ar­beits­platz in der be­triebsärzt­li­chen Sprech­stun­de vor­stell­te und – wie es der Kläger der Be­klag­ten in ei­nem Gespräch am 13.08.2004 aus­weis­lich des darüber geführ­ten und von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Pro­to­kolls mit­ge­teilt hat –nach sei­nen Be­kun­dun­gen bei sei­nem Haus­arzt und ei­nem Lun­gen­fach­arzt vor­ge­stellt ha­be und ei­ne wei­te­re Un­ter­su­chung bei ei­nem Lun­gen­fach­arzt aus­ste­he. Das ist et­was an­de­res als ein „kom­plett pas­si­ves" Ver­hal­ten des Klägers, wie es die Be­klag­te in ih­rem Anhörungs­schrei­ben vor­ge­tra­gen und aus­weis­lich des Anhörungs­schrei­bens vom 21.01.2011 zu Las­ten des Klägers im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung berück­sich­tigt hat.

3. Der Kläger hat die Be­triebs­rats­anhörung be­strit­ten und dar­auf hin­ge­wie­sen, der Sach­ver­halt sei dem Be­triebs­rat nicht vollständig und wahr­heits­ge­treu mit­ge­teilt wor­den. Den Ar­beit­ge­ber trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass es sich nicht um ei­ne be­wusst un­rich­ti­ge Sach­ver­halts­dar­stel­lung han­delt, wenn die ob­jek­ti­ven Umstände mit den In­for­ma­tio­nen an den Be­triebs­rat nicht übe­rein­stim­men. So­fern der Ar­beit­neh­mer be­strei­tet, dass die Be­triebs­rats­anhörung ord­nungs­gemäß ist, hat der Ar­beit­ge­ber die Rich­tig­keit und Vollständig­keit der Be­triebs­rats­anhörung dar­zu­le­gen, wo­zu nicht zu­letzt auch aus Gründen der Sachnähe des Ar­beit­ge­bers gehört, da­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass er dem Be­triebs­rat nicht be­wusst ei­nen un­rich­ti­gen oder un­vollständi­gen Sach­ver­halt mit­ge­teilt hat (BAG 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 678; LAG Köln 29.03.2011 – 12 Sa 1395/10, ju­ris). Dem ist die Be­klag­te nur in­so­weit nach­ge­kom­men, als sie vor­ge­tra­gen hat, dass es sich bei der Auf­nah­me des feh­ler­haf­ten Da­tums im Hin­blick auf den Vor­gang des Ein­schla­fens am 29.06.2008 um ein In­for­ma­ti­ons­ver­se­hen ge­han­delt hat. Ausführun­gen da­zu, dass die Über­be­to­nung er­teil­ter Ab­mah­nun­gen oder die feh­len­de Dar­stel­lung er­folg­ter Mit­wir­kung des Klägers so­wie die Be­haup­tung, der Kläger sei völlig pas­siv ge­we­sen, un­be­wusst er­folgt sein sol­len, er­folg­ten in­des nicht.

 

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II. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te, die den Kläger nur an­ge­sichts ei­ner dro­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung beschäftigt hat, auch zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ver­ur­teilt.

III. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des von ihr er­folg­los ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels, § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ge­ge­ben. Kei­ne der für die Ent­schei­dung er­heb­li­chen Rechts­fra­gen hat grundsätz­li­che Be­deu­tung. Die Rechts­fra­gen berühren auch nicht we­gen ih­rer tatsächli­chen Aus­wir­kun­gen die In­ter­es­sen der All­ge­mein­heit oder ei­nes größeren Teils der All­ge­mein­heit. Fer­ner la­gen kei­ne Gründe vor, die die Zu­las­sung we­gen ei­ner Ab­wei­chung von ei­ner Recht­spre­chung ei­nes der in § 72 Abs. 2 Zif­fer 2 ArbGG ge­nann­ten Ge­rich­te recht­fer­ti­gen würde.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Dr. Schra­de 

Erfkem­per 

Roßhoff