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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Betriebsübergang
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 326/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 27.01.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Magdeburg, Urteil vom 4.03.2008, 9 Ca 1894/07
Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.01.2009, 8 Sa 146/08
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 326/09

8 Sa 146/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Sach­sen-An­halt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 27. Ja­nu­ar 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te zu 2., Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ja­nu­ar 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Her­mann und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:


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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 20. Ja­nu­ar 2009 - 8 Sa 146/08 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auf

die Be­klag­te zu 2. (im Fol­gen­den: Be­klag­te) we­gen ei­nes Be­triebs­teilüber­g­an­ges über­ge­gan­gen ist.

Auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 26. Ju­ni 1997 war die

Kläge­rin bei der D GmbH Ma (erst­in­stanz­li­che Be­klag­te zu 1., im Fol­gen­den: D) ab dem 1. Ju­li 1997 beschäftigt. In § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges wird ih­re Tätig­keit als „Mit­ar­bei­te­rin in der Klein­pa­ket­fer­ti­gung“ be­schrie­ben und als Beschäfti­gungs­ort Ba ge­nannt. Zu­gleich erklärte sich die Kläge­rin be­reit, auch an­de­re Auf­ga­ben an an­de­ren Or­ten aus­zuführen, so­weit dies zu­mut­bar ist. Es wur­de ei­ne ver­trag­li­che Ar­beits­zeit von 30 Wo­chen­stun­den ver­ein­bart. Auch nach der Über­nah­me zusätz­li­cher Tätig­kei­ten für die D (im Zu­sam­men­hang mit Dienst­leis­tun­gen für ei­ne Fir­ma „E“) ist die Kläge­rin ganz über­wie­gend und im Um­fang der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung von 30 Wo­chen­stun­den in der Klein­pa­ket­fer­ti­gung in Ba tätig ge­wor­den. Nur im Um­fang von 20 bis 30 %, höchs­tens zu 1/3 ist sie am En­de auch an an­de­ren Ar­beits­or­ten und bei an­de­ren Auf­ga­ben ein­ge­setzt wor­den.

Am Stand­ort Ba un­terhält die Be­klag­te ein Druck­zen­trum, in dem die

Er­zeug­nis­se der „Me­di­en­grup­pe Ma“ her­ge­stellt wer­den. Als Un­ter­neh­men des B-Kon­zerns ist die Be­klag­te Her­aus­ge­be­rin der Ta­ges­zei­tung „V“ und ver­schie­de­ner An­zei­gen­blätter. Die Be­klag­te ist Ei­gentüme­rin der Pro­duk­ti­ons-


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mit­tel am Stand­ort Ba und steu­ert grundsätz­lich auch die dort statt­fin­den­den Her­stel­lungs­vorgänge. Sie be­dient sich aber so­wohl zur Pro­duk­ti­ons­steue­rung als auch zur -her­stel­lung ver­schie­de­ner, kon­zern­an­gehöri­ger und ex­ter­ner „Dienst­leis­ter“. So ob­lag die Ko­or­di­na­ti­on der Ar­beits­abläufe, Pro­duk­ti­ons­pläne und der pro­duk­ti­ons­be­zo­ge­nen An­wei­sun­gen in Ba ua. der Fir­ma I GmbH (I). Die Wei­ter­ver­ar­bei­tung der ge­druck­ten Me­di­en für die Aus­lie­fe­rung hat die Be­klag­te seit 1996/97 zum ei­nen auf die S GmbH (S), wie I ein auf ih­re Initia­ti­ve ge­gründe­tes Un­ter­neh­men, zum an­de­ren auf die D über­tra­gen, de­ren Geschäftsführer zu­gleich Mit­geschäftsführer der S war.

Nach dem zwi­schen der Be­klag­ten und der D ge­schlos­se­nen Ver­trag in

der Fas­sung vom 29. März 1999 wa­ren fol­gen­de Leis­tun­gen Ver­trags­ge­gen­stand:

1. Ver­trags­ge­gen­stand

1.1. Der Auf­trag­ge­ber be­auf­tragt den Auf­trag­neh­mer mit nach­fol­gend auf­geführ­ten Dienst­leis­tun­gen:

a) Klein­pa­ket­fer­ti­gung und Post­beu­tel­fer­ti­gung

b) An­le­ger

c) Dis­patcher / Auf­sicht

d) Pa­ket­bil­dung aus dem Über­lauf

e) Be­leg­ver­sand

f) Kom­mis­sio­nie­rung nach den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers

g) War­tung, Pfle­ge, In­stand­hal­tung der An­la­gen zur Klein­pa­ket­fer­ti­gung,

für die im Druck­zen­trum Ba pro­du­zier­ten ver­lags­ei­ge­nen Ob­jek­ten und de­ren Vor­pro­duk­te. Die Dienst­leis­tun­gen sind in der Leis­tungs­be­schrei­bung gemäß An­la­ge A de­fi­niert, die Be­stand­teil die­ses Ver­tra­ges ist. Der Auf­trag­ge­ber er­bringt die Dienst­leis­tun­gen in al­lei­ni­ger Ver­ant­wor­tung.

1.1. Der Ein­satz von Su­b­un­ter­neh­mern be­darf der vor­he­ri­gen schrift­li­chen Zu­stim­mung des Auf­trag­ge­bers.

2. In­for­ma­ti­on, Ne­ben­leis­tun­gen des Auf­trag­ge­bers

2.1. Der Auf­trag­ge­ber wird al­le für die Durchführung die­ses Ver­tra­ges er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen, Un­ter­la­gen, Ma­schi­nen, Be­triebs­stof­fe, Räume und Ma­te­ri­al (Pa­pier, Fo­li­en- und Plas­tik­band, To­ner


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usw.) dem Auf­trag­neh­mer kos­ten­los zur Verfügung stel­len.

2.2. Der Auf­trag­neh­mer wird die zur Erfüllung des Auf­tra­ges er­for­der­li­chen Ma­te­ria­li­en recht­zei­tig beim Auf­trag­ge­ber be­stel­len.

2.3. Bei Er­satz­tei­len und Re­pa­ra­tu­ren über 500,- DM ist die Zu­stim­mung der M ein­zu­ho­len. Es sei denn, es ist zur Ver­mei­dung von er­heb­li­chen Pro­duk­ti­onsstörun­gen er­for­der­lich, den Scha­den un­verzüglich zu be­he­ben. Über­stei­gen die Re­pa­ra­tur- / War­tungs­kos­ten den Be­trag von 20.500,- DM net­to pro Jahr, so trägt der Auf­trag­ge­ber die­se an­fal­len­den Mehr­kos­ten.“

Nach An­la­ge C zu die­sem Ver­trag, der Preis­lis­te, er­hielt die D von der

Be­klag­ten für die Klein­pa­ket- und Post­beu­tel­fer­ti­gung knapp 25.000,00 DM pro Mo­nat, die wei­te­ren Leis­tun­gen wur­den ent­we­der pro Stück, pro Ar­beits­stun­de oder auch pau­schal vergütet. Nach Punkt g) der Preis­lis­te wur­de die War­tung, Pfle­ge, In­stand­hal­tung der An­la­gen zur Klein­pa­ket­fer­ti­gung - ursprüng­lich in­klu­si­ve Dru­cker und Com­pu­ter - mit 2.500,00 DM pro Mo­nat zusätz­lich vergütet.

Die Klein­pa­ket­fer­ti­gung war Be­stand­teil des Wei­ter­ver­ar­bei­tungs-

pro­zes­ses. Dort wur­de al­les, was die Ma­schi­ne verlässt, aber auf­grund von Son­derwünschen nicht ma­schi­nell vor­be­rei­tet und ge­packt wer­den konn­te, händisch in ei­nem teil­au­to­ma­ti­sier­ten Pro­zess zu­sam­men­ge­stellt und ver­sand­fer­tig ge­macht. Dies konn­te auch da­durch ge­sche­hen, dass be­stimm­te Char­gen vorüber­ge­hend der ma­schi­nel­len Ver­ar­bei­tung ent­zo­gen, ma­nu­ell wei­ter­ver­ar­bei­tet und dann wie­der dem ma­schi­nel­len Pro­zess der „Fe­r­ag“-An­la­ge zu­geführt wur­den. Maßgeb­lich für den Ge­samt­pro­zess war die Fe­r­ag-An­la­ge, die wie­der­um durch ei­ne ein­heit­li­che SAP-Soft­ware der Be­klag­ten ge­steu­ert wur­de. Die Bei­la­ge­ver­schi­ckung am sog. „An­le­ger“ wur­de von ei­ner wech­seln­den An­zahl sog. „Ein­le­ger“ wahr­ge­nom­men. In der an­ge­schlos­se­nen Klein­pa­ket-fer­ti­gung wur­den be­reit­ge­stell­te ver­lags­ei­ge­ne und an­ge­lie­fer­te ver­lags­frem­de Ob­jek­te für die se­pa­ra­te Zu­stel­lung ent­ge­gen­ge­nom­men, in ein Re­gal ge­legt, mit ei­nem Pack­zet­tel ver­se­hen, mit Fo­lie um­schlos­sen und so­dann für die je­wei­li­ge Tour ge­ord­net. Dies ge­schah abhängig von den Vor­ga­ben der Fe­r­ag-


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An­la­ge und dem SAP-Sys­tem. Die Ma­schi­nen und Geräte zur Fo­li­en­ver-pa­ckung, Um­rei­fung, Eti­ket­tie­rung, die IT-Hard­ware, die Kom­mis­sio­nier­ti­sche, Re­ga­le, Trans­port­wa­gen und Trans­portbänder gehörten der Be­klag­ten und wur­den von den auf­trag­neh­men­den Fir­men in Ba be­nutzt. Der­ge­stalt war die D mit al­len Ar­bei­ten der Wei­ter­ver­ar­bei­tung und der an­ge­glie­der­ten Klein­pa­ket-fer­ti­gung be­fasst, so­weit die­se nicht von S ver­rich­tet wur­den.

An­fang Ja­nu­ar 2007 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te an­de­re Ver­trags­part­ner

darüber, dass sie un­ter Ein­hal­tung der ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist den Ver­trag mit D zum 31. März 2007 gekündigt ha­be und ab 1. April 2007 die bis da­hin von D er­brach­ten Leis­tun­gen und Tätig­kei­ten „in Ei­gen­re­gie“ durchführen wer­de. Die Beschäftig­ten der D hat­ten ab die­sem Tag kei­nen Zu­tritt mehr auf das Be­triebs­gelände des Druck­zen­trums Ba. Bei der naht­lo­sen Fort­set­zung der Pro­duk­ti­on be­dien­te sich die Be­klag­te ei­ner Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern des eben­falls zur Me­di­en­grup­pe Ma Ver­lag gehören­den Leih­ar­beit­un­ter­neh­mens P GmbH (P). Von die­sen Leih­ar­beit­neh­mern wa­ren zu­vor ca. 30 bei D so­wie „Li­ni­enführer“ bei S tätig ge­we­sen. Auch die Kläge­rin hat­te kei­nen Zu­tritt mehr zum Druck­zen­trum Ba und wur­de sei­tens der D von der Ar­beit frei­ge­stellt. Sch­ließlich kündig­te die D mit Schrei­ben vom 30. Ju­li 2007, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 31. Ju­li 2007, das Ar­beits­verhält­nis zum 30. No­vem­ber 2007.

Mit Ein­gang beim Ar­beits­ge­richt am 21. Au­gust 2007 hat die Kläge­rin

Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die D er­ho­ben und ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht, ihr Ar­beits­verhält­nis sei auf sie we­gen ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs am 1. April 2007 über­ge­gan­gen.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Iden­tität des Be­triebs­teils

„Wei­ter­ver­ar­bei­tung“ wer­de be­stimmt durch die Wei­ter­ver­ar­bei­tungs­ma­schi­ne Fe­r­ag, de­ren Steue­rung durch ein SAP-Pro­gramm, die Räum­lich­kei­ten, sons­ti­gen Ma­schi­nen und Geräte so­wie den un­veränder­ten Pro­duk­ti­ons­ab­lauf. Dies al­les sei un­verändert ge­blie­ben. Ge­gen die Iden­tität des Be­triebs­teils könne nicht an­geführt wer­den, dass die Wei­ter­ver­ar­bei­tung zu­vor von zwei Un­ter­neh­men (D und S) durch­geführt wor­den sei, nun­mehr aber von der Be­klag­ten in Ei­gen­re­gie mit Hil­fe von Leih­ar­beit­neh­mern aus­geführt wer­de. Ne­ben der nach


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wie vor prak­ti­zier­ten ein­heit­li­chen Pro­duk­ti­ons­lei­tung im Druck­zen­trum Ba sei iden­titäts­stif­tend zu­dem die Wei­ter­beschäfti­gung des Per­so­nal­stamms, wenn auch rechts­tech­nisch in der Form der Leih­ar­beit.

Den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­klag­te in­fol­ge ei­nes

Be­triebsüber­gangs ha­be sie nicht ver­spätet gel­tend ge­macht. Da sie kein In­for­ma­ti­ons­schrei­ben nach § 613a Abs. 5 BGB er­hal­ten ha­be, sei sie oh­ne Kennt­nis von den Umständen, die den Be­triebsüber­gang aus­ge­macht hätten, ge­blie­ben. Zu­dem ha­be sie wie D dar­auf ge­hofft, dass de­ren Auf­trag sei­tens der Be­klag­ten er­neu­ert wer­de.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ihr und der Be­klag­ten seit dem 1. April 2007 zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges mit D vom 26. Ju­ni 1997 und späte­ren Ände­run­gen be­steht.

Die Be­klag­te hat die Ab­wei­sung der Kla­ge be­an­tragt und da­zu aus-

geführt, in Ba ha­be die D schon kei­nen ab­grenz­ba­ren Be­triebs­teil un­ter­hal­ten. Es ha­be an ei­ner auf die­sen Stand­ort be­zo­ge­nen Teil­or­ga­ni­sa­ti­on ge­fehlt. Sie ha­be auch nicht mit S ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb geführt. Selbst wenn man dies an­ders sähe, sei ein et­wai­ger Be­triebs­teil nicht auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen, weil es an der wirt­schaft­li­chen Iden­tität der Ein­heit feh­le. Die Wei­ter­ver­ar­bei­tung sei nun­mehr an­ders­ar­tig be­trieb­lich or­ga­ni­siert, denn an Stel­le von zwei be­auf­trag­ten Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men führe die Be­klag­te die Wei­ter­ver­ar­bei­tung selbst und un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung durch. Dafür set­ze sie auch Leih­ar­beit­neh­mer ein. Die Kläge­rin ha­be wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer der D nicht „mit“ der Wei­ter­ver­ar­bei­tungs­ma­schi­ne Fe­r­ag ge­ar­bei­tet, da dies die Tätig­keit der Li­ni­enführer, al­so von Ar­beit­neh­mern der S ge­we­sen sei. Die Kläge­rin ha­be be­triebs­mit­tel­ar­me Dienst­leis­tun­gen und Hilfstätig­kei­ten ver­rich­tet. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­be die Be­klag­te kein Per­so­nal der D über­nom­men. Es sei­en aus­sch­ließlich Leih­ar­beit­neh­mer der Fir­ma P ein­ge­setzt wor­den. So­weit da­von 30 Ar­beit­neh­mer zu­vor für D ge­ar­bei­tet hätten, sei­en nur drei da­von sei­tens der Be­klag­ten in ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit ein­ge­setzt wor­den.


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Darüber hin­aus sei die ge­sam­te Wei­ter­ver­ar­bei­tung, wie sie von D und

S aus­geführt wor­den sei, zum 1. No­vem­ber 2007 auf ein Un­ter­neh­men „DS GmbH (DS)“ über­ge­gan­gen, sämt­li­che dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer sei­en von die­sem Un­ter­neh­men über­nom­men wor­den. So­dann ha­be die DS die Klein­pa­ket­fer­ti­gung zum 1. Ja­nu­ar 2008, wie­der­um un­ter Über­nah­me al­ler dort Beschäftig­ten, an ein wei­te­res Un­ter­neh­men „MS“ über­tra­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gung der D zum 30. No­vem­ber 2007

als durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se so­zi­al ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen und die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Eben­so hat es die ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen, da die Kläge­rin ihr Fort­set­zungs­ver­lan­gen nicht un­verzüglich gel­tend ge­macht ha­be. Auf die nur ge­gen letz­te­re Ent­schei­dung ge­rich­te­te Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert und dem ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils an.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Zurück­ver-

wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit sie im Be­ru­fungs-

ver­fah­ren noch Streit­ge­gen­stand war - mit fol­gen­der Be­gründung statt­ge­ge­ben:

Am 1. April 2007 ha­be ein Teil­be­triebsüber­gang von der D auf die Be-

klag­te statt­ge­fun­den. An die­sem Tag ha­be die Be­klag­te mit Aus­nah­me der von S be­trie­be­nen Li­ni­enführung und ei­nes Teils der Lo­gis­tik den Be­triebs­teil „Wei­ter­ver­ar­bei­tung“ von D über­nom­men. Die Ak­ti­vitäten von D im Druck­zen­trum Ba bil­de­ten ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Un­ter­glie­de­rung ih­res Ge­samt­be­triebs. Mit die­sem Be­triebs­teil sei in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks der D ein Teil­zweck ver­folgt wor­den, nämlich die Mit­wir­kung im Pro­duk­ti­ons-


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pro­zess der von der Be­klag­ten her­aus­ge­ge­be­nen Zei­tun­gen gemäß Dienst­leis­tungs­ver­trag. Der An­nah­me ei­ner ab­grenz­ba­ren be­trieb­li­chen Ein­heit ste­he nicht ent­ge­gen, dass die dort ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer sich zum Teil aus ei­nem „Pool“ von Ar­beit­neh­mern re­kru­tiert hätten, die auch an­der­wei­tig ein­ge­setzt wor­den sei­en. Ei­ne be­trieb­li­che Teil­ein­heit iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB er­for­de­re nicht, dass die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nur in die­sem Be­triebs­teil ein­ge­setzt wer­den. An­ge­sichts des kom­ple­xen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs von Stand­ort, An­la­gen, Ma­schi­nen, Geräten, Pro­duk­ten und soft­ware­ge­steu­er­ten Abläufen kom­me dem Merk­mal ei­nes fest­ste­hen­den Krei­ses von aus­sch­ließlich in Ba ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­tern kei­ne be­stim­men­de Be­deu­tung zu. Der Be­triebs­zweck des Be­triebs­teils ha­be nicht le­dig­lich dar­in be­stan­den, „an“ den über­las­se­nen Be­triebs­mit­teln se­kundäre Dienst­leis­tun­gen zu er­brin­gen, et­wa ei­nen Auf­trag aus­zuführen oder ei­ne Funk­ti­on aus­zuüben, son­dern viel­mehr „mit“ den über­las­se­nen bzw. vor­han­de­nen Ma­schi­nen im Rah­men ih­rer primären Zweck­be­stim­mung gleich­ge­rich­tet mit den wei­te­ren im Druck­zen­trum täti­gen Un­ter­neh­men am Pro­duk­ti­ons­pro­zess der Zei­tun­gen mit­zu­wir­ken. Der In­halt der Dienst­leis­tungs­verträge spre­che ge­gen ei­ne bloße Per­so­nal­ge­stel­lung. Die kon­kret be­zeich­ne­ten Dienst­leis­tun­gen sei­en über Jah­re hin­weg gemäß der Leis­tungs­be­schrei­bung „in al­lei­ni­ger Ver­ant­wor­tung“ wahr­zu­neh­men ge­we­sen. Die Iden­tität die­ser be­trieb­li­chen Teil­ein­heit sei durch die im Dienst­leis­tungs­ver­trag fest­ge­leg­te Ein­bet­tung in ei­nen vor­ge­ge­be­nen kom­ple­xen Pro­duk­ti­ons­ab­lauf mit vor­han­de­ner, stark durch ma­te­ri­el­le Be­triebs­mit­tel ge­prägter In­fra­struk­tur zur Her­stel­lung der Zei­tungs­pro­duk­te be­stimmt. Oh­ne die Fe­r­ag-Ma­schi­ne und die Soft­ware des SAP-Pro­gramms sei­en die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen nicht zu er­brin­gen ge­we­sen. Zwin­gend sei fer­ner die not­wen­di­ge räum­li­che Bin­dung an das Druck­zen­trum Ba ge­we­sen und die Un­ter­stel­lung un­ter die letzt­lich von der Be­klag­ten ver­ant­wor­te­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Vor­ga­ben. Es han­de­le sich al­so auch nicht um ei­nen be-triebs­mit­tel­ar­men Be­triebs­teil. Die Klein­pa­ket­fer­ti­gung ha­be mit den wei­te­ren be­trieb­li­chen Tätig­kei­ten von D am Stand­ort Ba ei­ne Ein­heit dar­ge­stellt, was sich aus dem Dienst­leis­tungs­ver­trag er­ge­be. All dies sei auf die Be­klag­te naht­los über­ge­gan­gen. Dass die Be­klag­te Führungs­per­so­nal der D nicht über-


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nom­men und ab dem 1. April 2007 Tätig­kei­ten durch Leih­ar­beit­neh­mer ha­be ver­rich­ten las­sen, ste­he der An­nah­me, die wirt­schaft­li­che Ein­heit ha­be ih­re Iden­tität ge­wahrt, nicht ent­ge­gen. In­so­fern nut­ze die Be­klag­te die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren, wie sie sie selbst ent­wi­ckelt ha­be, nun­mehr wei­ter, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen. Der Über­gang sei durch die Kündi­gung des Dienst­leis­tungs­auf­tra­ges ge­genüber D und die Über­nah­me der Wei­ter­ver­ar­bei­tung in Ei­gen­re­gie, al­so durch Rechts­geschäft ge­sche­hen. Da das Ar­beits­verhält­nis sei­nen Schwer­punkt ganz über­wie­gend in Ba ge­habt ha­be, wie sich aus der Be­weis­auf­nah­me er­ge­be, sei die Kläge­rin dem Be­triebs­teil D im Druck­zen­trum Ba zu­zu­ord­nen.

Das Kla­ge­be­geh­ren sei nicht ver­wirkt. Die Recht­spre­chung des

Bun­des­ar­beits­ge­richts sei nicht ein­schlägig. Denn es ge­he vor­lie­gend nicht um die Gel­tend­ma­chung ei­nes Fort­set­zungs­ver­lan­gens nach wirk­sa­mer Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern um die Gel­tend­ma­chung ei­nes un­gekündigt fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, wenn auch auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs nun­mehr mit der Be­klag­ten als ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber. Für die in­so­weit her­an­zu­zie­hen­den Grundsätze der Ver­wir­kung feh­le es an den tat-be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. Zwar ha­be die Kläge­rin ihr Fort­set­zungs­ver­lan­gen erst na­he­zu fünf Mo­na­te nach der Über­nah­me der Wei­ter­ver­ar­bei­tung durch die Be­klag­te am 27. Au­gust 2007 (Kla­ge­zu­stel­lung) gel­tend ge­macht. Es ha­be auch recht­li­che Un­si­cher­heit über den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses im We­ge der Be­triebs­nach­fol­ge be­stan­den. Dafür sei aber die Be­klag­te selbst ver­ant­wort­lich, so dass ihr Ver­trau­ens­schutz­in­ter­es­se ein In­ter­es­se der Kläge­rin an der Fort­set­zung ei­nes un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nicht der­art über­wie­ge, dass der Be­klag­ten die Erfüllung des An­spruchs, hier al­so die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses, nicht zu­zu­mu­ten wäre. Die Kläge­rin sei ganz we­sent­lich des­halb dar­an ge­hin­dert ge­we­sen, das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend zu ma­chen, weil die­se es ih­rer­seits - und sei es in Ver­ken­nung der Rechts­la­ge - ver­absäumt ha­be, die Kläge­rin pflicht­gemäß nach § 613a Abs. 5 BGB zu un­ter­rich­ten.


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Et­wa nach­fol­gen­de Be­triebsübergänge der Wei­ter­ver­ar­bei­tung zum

1. No­vem­ber 2007 und 1. Ja­nu­ar 2008 hätten kei­ne Aus­wir­kung auf die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he. Da die Be­klag­te die Kläge­rin nach dem 1. April 2007 nicht im Be­triebs­teil „Wei­ter­ver­ar­bei­tung“ beschäftigt ha­be, sei sie die­sem Be­triebs­teil nicht zu­zu­ord­nen und wer­de von dies­bezügli­chen späte­ren Be­triebsübergängen nicht er­fasst. Im Übri­gen sei die­ses Vor­brin­gen der Be­klag­ten ver­spätet, da es erst­mals in der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung zwei­ter In­stanz vor­ge­tra­gen wor­den sei und Ent­schul­di­gungs­gründe dafür nicht er­kenn­bar sei­en.

B. Die­se Be­gründung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht in

al­len Punk­ten stand.

I. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Be­triebs­teil-

über­gang fest­ge­stellt.

1. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­jaht, dass der Be­reich

„Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket­fer­ti­gung“ ei­nen im Druck­zen­trum Ba an­ge­sie­del­ten Teil­be­trieb der frühe­ren Be­triebs­in­ha­be­rin D dar­stell­te.

a) Für die Ab­gren­zung von Be­trieb und Be­triebs­teil ist ei­ne Ge­samt-

be­trach­tung maßgeb­lich, bei der die wirt­schaft­li­che Ein­heit und ih­re Iden­tität im Mit­tel­punkt steht (Se­nat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Wil­lem­sen 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Auch beim Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität wahrt. Da­her muss ei­ne Teil­ein­heit des Be­triebs auch be­reits beim frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils ge­habt ha­ben (Se­nat 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46 und - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber muss al­so - in An­leh­nung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG - ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit ge­ge­ben sein, mit der in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wur­de (Se­nat 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a


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Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Ab­gren­zung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit; im Teil­be­trieb müssen aber nicht an­ders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Be­trieb ver­folgt wer­den. Er­gibt die Ge­samt­be­trach­tung ei­ne iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Er­wer­ber im We­sent­li­chen un­verändert fort­be­ste­hen (Se­nat 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Im Rah­men der Ge­samt­be­trach­tung können we­sent­li­che Ände­run­gen in der Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur und im Kon­zept ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen (Se­nat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Al­ler­dings muss der über­tra­ge­ne Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit beim Be­triebs­er­wer­ber nicht vollständig be­wah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­behält und es ihm der­art ermöglicht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C466/07 - [Kla­ren­berg] Slg. 2009, I-803).

b) Die Wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu

be­an­stan­den, in der Ge­samt­be­trach­tung ha­be be­reits bei D ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit „Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket-fer­ti­gung“ be­stan­den. Die­se or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit war im Rah­men des be­trieb­li­chen Ge­sche­hens bei der D be­reits tatsächlich ab­ge­trennt, nicht nur „selbständig ab­trenn­bar“. Mit ihr ver­folg­te die D den Teil­zweck, die Tätig­kei­ten und Leis­tun­gen, wie im Ver­trag mit der Be­klag­ten zu­ge­sagt, zu er­brin­gen. Ge­gen die An­nah­me ei­nes Teil­be­triebs spricht da­bei nicht, dass die Or­ga­ni­sa­ti­on und der Be­triebs­ab­lauf weit­ge­hend von der Be­klag­ten selbst vor­ge­ge­ben wa­ren. Auch zeigt ge­ra­de der zwi­schen der Be­klag­ten und D ge­schlos­se­ne sog. „Dienst­leis­tungs­ver­trag“, dem­zu­fol­ge der Auf­trag­neh­mer die Dienst­leis­tun­gen in al­lei­ni­ger Ver­ant­wor­tung zu er­brin­gen hat­te, dass der Be­reich or­ga­ni­sa­to­risch aus dem be­trieb­li­chen Ge­samt­ge­sche­hen in Ba her­aus­zu­tren­nen war und auch her­aus­ge­trennt wur­de. Dafür spricht fer­ner die


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wei­te­re Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Be­reich sei zum 1. No­vem­ber 2007 und zum 1. Ja­nu­ar 2008 Ge­gen­stand wei­te­rer Be­triebs- oder Be­triebs­teilübergänge ge­we­sen. Ob die D die­sen Be­reich mit wech­seln­dem Per­so­nal oh­ne fes­te Zu­ord­nung aus­ge­stat­tet hat­te, ist nicht ent­schei­dend. Im Hin­blick auf die von der Be­klag­ten selbst vor­ge­ge­be­ne, fes­te Struk­tur und Ein­bin­dung des Be­reichs in den Pro­duk­ti­ons­pro­zess Druck­zen­trum Ba (DZ) ist die kon­kre­te Per­so­nal­aus­stat­tung wie de­ren Führung durch ei­ge­ne Vor­ge­setz­te der D von zweit­ran­gi­ger Be­deu­tung.

2. Die­sen Be­triebs­teil hat die Be­klag­te mit dem 1. April 2007 - wie­der - in

Ei­gen­re­gie über­nom­men.

a) Ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a BGB setzt die Wah­rung der Iden­tität

ei­ner auf ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­ten, hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selbständi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit vor­aus. Die Wah­rung der Iden­tität kann sich aus dem Über­gang sach­li­cher und im­ma­te­ri­el­ler Be­triebs­mit­tel, aber auch aus dem Über­gang von Per­so­nal, Führungs­kräften, der Über­nah­me von Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und Be­triebs­me­tho­den her­lei­ten (Se­nat 26. Ju­ni 1997 - 8 AZR 426/95 - BA­GE 86, 148 = AP BGB § 613a Nr. 165 = EzA BGB § 613a Nr. 151; 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 282/97 - BA­GE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170; 22. Ja­nu­ar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174 = EzA BGB § 613a Nr. 162). Da­bei kommt es auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände an (Se­nat 2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Es muss ei­ne im We­sent­li­chen un­veränder­te Fortführung der bis­her in die­ser ab­grenz­ba­ren Ein­heit ge­leis­te­ten Tätig­keit möglich sein (Se­nat 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BA­GE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a Nr. 126). Die bloße Möglich­keit al­lein, den Be­trieb selbst un­verändert fortführen zu können, reicht nicht für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs, viel­mehr muss der Be­trieb auch tatsächlich wei­ter­geführt wer­den (Se­nat 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Kei­ne un­veränder­te Fortführung liegt vor, wenn der neue Be­trei­ber ei­ne an­de­re Leis­tung er­bringt, den Be­triebs­zweck ändert oder ein an­de­res Kon­zept ver­folgt (Se­nat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168


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= AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Eben­so reicht ei­ne bloße Funk­ti­ons­nach­fol­ge nicht aus, bei der nur die Tätig­keit aus­geübt oder die Funk­ti­on am Markt über­nom­men wird, oh­ne Über­nah­me der Be­triebs­mit­tel oder der Be­leg­schaft (Se­nat 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Slg. 1997, I-1259).

b) Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist ei­ne

Ge­samt­abwägung vor­zu­neh­men, bei der je nach Ein­zel­fall fol­gen­de re­le­van­te Umstände in Be­tracht zu zie­hen sind: die Art des Be­triebs oder Un­ter­neh­mens; der Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude, Ma­schi­nen und be­weg­li­che Güter so­wie de­ren Wert und Be­deu­tung; der Wert der über­nom­me­nen im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und der vor­han­de­nen Or­ga­ni­sa­ti­on; die Wei­ter­beschäfti­gung der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, al­so des nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teils des Per­so­nals; der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft und der Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen; der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten; die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit (24. Ja­nu­ar 2002 - C-51/00 - Rn. 24, Slg. 2002, I-969; Se­nat 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BA­GE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149; 13. No­vem­ber 1997 - 8 AZR 295/95 - BA­GE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154; 13. No­vem­ber 1997 - 8 AZR 375/96 - BA­GE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BA­GE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190). In der Ent­schei­dung vom 12. Fe­bru­ar 2009 (- C-466/07 - [Kla­ren­berg] Slg. 2009, I-803) hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof bestätigt, dass grundsätz­lich die Or­ga­ni­sa­ti­on zu den Kri­te­ri­en für die Be­stim­mung der Iden­tität ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit gehört (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] Rn. 44, aaO). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Iden­tität ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit ei­ner­seits über das Merk­mal der Or­ga­ni­sa­ti­on der über­tra­ge­nen Ein­heit, an­de­rer­seits über das Merk­mal der Ver­fol­gung ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit de­fi­niert (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] Rn. 45, aaO). Es sei für ei­nen Be­triebsüber­gang nicht er­for­der­lich, dass der Über­neh­mer die kon­kre­te


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Or­ga­ni­sa­ti­on der ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­te, son­dern, dass die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung der Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten wer­de. Die­se er­lau­be nämlich be­reits dem Er­wer­ber, die Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren in ih­rer Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zu nut­zen, selbst wenn sie nach der Über­tra­gung in ei­ne neue, an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] Rn. 48, aaO; 14. April 1994 - C-392/92 - Slg. 1994, I-1311). Dies sieht der Se­nat nicht an­ders (22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

c) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als Er­geb­nis der Ge­samt-

be­trach­tung ei­nen Be­triebs­teilüber­gang auf die Be­klag­te be­jaht.

aa) Nach dem 1. April 2007 hat die Be­klag­te die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on

und den von ihr selbst schon zu Zei­ten der D vor­ge­ge­be­nen Pro­duk­ti­ons­ab­lauf un­verändert ge­las­sen.

bb) So­weit die Be­klag­te ab dem 1. April 2007 den Per­so­nal­be­darf für

die­sen Be­reich mit Leih­ar­beit­neh­mern von P ab­ge­deckt hat, stellt dies schon des­we­gen kei­ne we­sent­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­rung dar, weil auch die D mit wech­seln­den Ar­beits­kräften und nicht mit ei­nem fes­ten Per­so­nal­stamm der Auf­ga­ben­er­le­di­gung im Be­reich Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket­fer­ti­gung nach­ge­kom­men ist. Nach den Ge­samt­vor­ga­ben für den Pro­duk­ti­ons­pro­zess der Druckerzeug­nis­se in Ba war für die­sen Be­reich ei­ne fest ein­ge­ar­bei­te­te Stamm­be­leg­schaft nicht nötig.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist es nicht ent­schei­dend,

wenn sie von D über­haupt kei­ne Ar­beit­neh­mer über­nom­men und von den Leih­ar­bei­tern der P le­dig­lich drei so ein­ge­setzt hat, wie sie schon zu­vor bei der D tätig ge­wor­den wa­ren. Auf den Über­gang von Per­so­nal und Führungs­kräften kommt es ent­schei­dend nur in sog. „be­triebs­mit­tel­ar­men“ Teil­be­trie­ben an. Ent­ge­gen der von der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen Auf­fas­sung han­delt es sich um

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ei­nen sol­chen beim Be­reich „Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket­fer­ti­gung“ nicht. Die ver­trag­lich von D ge­schul­de­ten Leis­tun­gen wa­ren nur im Zu­sam­men­hang mit der Fe­r­ag-An­la­ge und den nach­ge­ord­ne­ten Ma­schi­nen, Gerätschaf­ten und Räum­lich­kei­ten, sämt­lichst von der Be­klag­ten ge­stellt, zu bewälti­gen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt rich­tig ge­se­hen hat. Dies kommt auch im Ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der D zum Aus­druck, dem­zu­fol­ge die D jähr­lich Re­pa­ra­tur- und War­tungs­kos­ten für den zur Verfügung ge­stell­ten Ma­schi­nen­park bis zur Höhe von 20.500,00 DM net­to zu über­neh­men hat­te. Im Ge­gen­zug wur­den der D für War­tung, Pfle­ge und In­stand­hal­tung „der An­la­gen zur Klein-pa­ket­fer­ti­gung“ mo­nat­lich 2.500,00 DM vergütet. Zu Recht hat auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­neint, es ha­be sich nur um Dienst­leis­tun­gen „an“ den An­la­gen und Ma­schi­nen ge­han­delt. Ver­trags­zweck war die Er­stel­lung ei­nes veränder­ten Pro­dukts durch die Wei­ter­ver­ar­bei­tung der ge­druck­ten Zei­tun­gen, nicht die War­tung und Pfle­ge der An­la­gen. Die­se ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen konn­ten von D nur „mit“ den An­la­gen, al­so mit beträcht­li­chen Be­triebs­mit­teln er­bracht wer­den.

3. Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Be­weis­auf­nah­me

schließlich er­kannt, dass die Kläge­rin dem Teil­be­trieb „Wei­ter­ver­ar­bei­tung Ba/Klein­pa­ket­fer­ti­gung“ zu­zu­ord­nen ist. So­weit die Kläge­rin im Jahr vor dem Be­triebsüber­gang bei D auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig wur­de, ge­schah dies über den ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­um­fang von 30 Wo­chen­stun­den hin­aus. Schwer­punkt ih­rer Tätig­keit blieb je­doch im­mer Ba.

II. Die Kläge­rin hat ge­genüber der Be­klag­ten die Fortführung des am

1. April 2007 von der D auf die­se über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses recht­zei­tig gel­tend ge­macht.

1. Für das Fort­set­zungs­ver­lan­gen ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­genüber dem

Be­triebs­er­wer­ber gilt grundsätz­lich die glei­che Frist wie für die Wi­der­spruch­serklärung.

a) Be­reits zur frühe­ren Rechts­la­ge, al­so noch vor der Einfügung von

§ 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB, hat der Se­nat ent­schie­den, dass der - da­mals


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auf der Recht­spre­chung ba­sie­ren­de - Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge des Be­triebsüber­gangs bis zum Be­triebsüber­gang je­der­zeit, da­nach nur noch un­verzüglich erklärt wer­den kann mit ei­ner an die §§ 4, 7 KSchG an­ge­lehn­ten Erklärungs­frist von drei Wo­chen (19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BA­GE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Mit Ur­teil vom 12. No­vem­ber 1998 (- 8 AZR 265/97 - BA­GE 90, 153 = AP KSchG 1969 § 1 Wie­der­ein­stel­lung Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 171) hat der Se­nat für das Fort­set­zungs­ver­lan­gen den Gleich­lauf mit der Frist für die Wi­der­spruch­serklärung fest­ge­legt, nämlich un­verzüglich nach Kennt­nis­er­lan­gung von den den Be­triebsüber­gang aus­ma­chen­den Umständen mit ei­ner Erklärungs­frist von höchs­tens drei Wo­chen.

b) In Fortführung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung, aber un­ter Berück-
sich­ti­gung der neu­en Ge­set­zes­la­ge nach der No­vel­lie­rung von § 613a BGB 2002 hat der Se­nat für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch wie das Fort­set­zungs­ver­lan­gen ei­ne Erklärungs­frist von ei­nem Mo­nat nach Kennt­nis­er­lan­gung von den den Be­triebsüber­gang aus­ma­chen­den tatsächli­chen Umständen fest­ge­legt (25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wie­der­ein­stel­lung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Für den Fall ei­nes auf ei­nen rück­wir­ken­den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ge­rich­te­ten Fort­set­zungs­ver­lan­gens hat der Se­nat dies durch Ur­teil vom 21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - bestätigt (AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; kri­tisch da­zu Bo­nan­ni/Ni­k­las DB 2010, 1826, 1828: nach wie vor drei Wo­chen ent­spre­chend § 4 KSchG we­gen § 613a Abs. 4 BGB).

c) An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest. Zwar ist das Fort-
set­zungs­ver­lan­gen - an­ders als der Wi­der­spruch in § 613a Abs. 6 BGB und sei­ne Ver­knüpfung mit der In­for­ma­ti­on nach § 613a Abs. 5 BGB - nicht ge­setz­lich ge­re­gelt. Wird je­doch ge­gen die In­for­ma­ti­ons­pflicht nach § 613a Abs. 5 BGB der­ge­stalt ver­s­toßen, dass über ei­nen er­fol­gen­den oder be­reits er­folg­ten Be­triebsüber­gang über­haupt nicht un­ter­rich­tet wird, so kann auch für ein Fort­set­zungs­ver­lan­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ei­ne Frist nicht zu lau­fen be­gin­nen. Das Fort­set­zungs­ver­lan­gen der Kläge­rin war da­her recht­zei­tig.


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2. Im Er­geb­nis zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch ver­neint,

dass die Kläge­rin ihr Recht, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­lan­gen, ver­wirkt ha­be.

a) Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung
(§ 242 BGB). Mit der Ver­wir­kung wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist.

b) Auch das Fort­set­zungs­ver­lan­gen kann we­gen Ver­wir­kung aus
ge­schlos­sen sein. Der Gleich­lauf der Frist für ein Fort­set­zungs­ver­lan­gen mit der Wi­der­spruchs­frist schließt ei­ne An­wen­dung der all­ge­mei­nen Ver­wir­kungs­grund-sätze nicht aus, weil je­des Recht nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze von Treu und Glau­ben aus­geübt wer­den kann (Se­nat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BA­GE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments ist auf die kon­kre­ten Umstände des
Ein­zel­fal­les ab­zu­stel­len. Da­bei ist da­von aus­zu­ge­hen, dass bei schwie­ri­gen Sach­ver­hal­ten die Rech­te des Ar­beit­neh­mers erst nach länge­rer Untätig­keit ver­wir­ken können. Wei­ter ist es er­for­der­lich, die Länge des Zeit­ab­laufs in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment zu set­zen. Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken. Es müssen be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen so­wohl des Be­rech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die


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späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (Se­nat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 24. Ju­li 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

d) Vor­lie­gend kann da­hin­ste­hen, ob ein na­he­zu fünf Mo­na­te seit dem

Be­triebsüber­gang ge­stell­tes Fort­set­zungs­ver­lan­gen das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung erfüllt. Denn die Kläge­rin hat je­den­falls kein Um­stands­mo­ment ge­setzt, das ein Ver­trau­en der Be­klag­ten dar­auf, die Kläge­rin wer­de die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ihr nicht mehr ver­lan­gen, hätte be­gründen können. Die Kläge­rin hat ins­be­son­de­re kei­ne Dis­po­si­ti­on über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen und zweit­in­stanz­lich ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge erst dann nicht mehr wei­ter­ver­folgt, als der Fort­set­zungs­an­spruch ge­gen die Be­klag­te be­reits gleich­zei­tig mit der ursprüng­li­chen Kündi­gungs­schutz­kla­ge anhängig ge­macht wor­den war. So­weit die Be­klag­te ei­ne Ver­fah­rensrüge er­ho­ben hat, was die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Kennt­nis der Kläge­rin von den Umständen, die ei­nen Be­triebsüber­gang aus­ma­chen an­be­langt, ist die­se un­be­gründet. Die Be­klag­te hat ih­re In­for­ma­ti­ons­pflicht nach § 613a Abs. 5 BGB ver­letzt; ob und wie weit die Kläge­rin von den Umständen des Be­triebsüber­gangs in an­de­rer Wei­se Kennt­nis er­langt hat, ist recht­lich nicht er­heb­lich.

III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss aber wei­ter klären, ob die ge­gen die

Be­klag­te ge­rich­te­te Kla­ge nicht teil­wei­se ab­zu­wei­sen ist, weil das Ar­beits­verhält­nis mitt­ler­wei­le nach wei­te­ren Be­triebsübergängen zum 1. No­vem­ber 2007 und zum 1. Ja­nu­ar 2008 nicht mehr mit der Be­klag­ten be­steht.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, wei­te­re Be­triebs-
übergänge sei­en schon des­we­gen oh­ne Be­lang, weil die Be­klag­te die Kläge­rin ab dem 1. April 2007 nicht mehr im Be­reich Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket­fer­ti­gung beschäftigt ha­be und es da­her an ei­ner Zu­ord­nung der Kläge­rin zu dem mögli­cher­wei­se wie­der­holt über­ge­gan­ge­nen Teil­be­trieb feh­le.

2. Dem folgt der Se­nat nicht.


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a) Das recht­zei­ti­ge Fort­set­zungs­ver­lan­gen der Kläge­rin hat zur Fol­ge,
dass die Be­klag­te nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in­fol­ge des Be­triebs­teilüber­gangs in die Rech­te und Pflich­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin mit der D zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs am 1. April 2007 kraft Ge­set­zes ein­ge­tre­ten ist und die Be­klag­te ab die­sem Zeit­punkt als Ar­beit­ge­be­rin die Kläge­rin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als Mit­ar­bei­te­rin in der Klein­pa­ket­fer­ti­gung am Beschäfti­gungs­ort Ba im Um­fang von 30 Wo­chen­stun­den zu beschäfti­gen hat­te. Ei­ner be­son­de­ren „Zu­ord­nung“ im We­ge der tatsächli­chen Beschäfti­gung be­durf­te es nicht. Wäre je­doch die­ses Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin im Teil­be­trieb „Wei­ter­ver­ar­bei­tung/Klein­pa­ket­fer­ti­gung“ in Ba wie­der­um in­fol­ge von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf ei­nen oder zwei wei­te­re Ar­beit­ge­ber über­ge­gan­gen, lägen hin­sicht­lich die­ses Be­triebs­teils zum 1. No­vem­ber 2007 und zum 1. Ja­nu­ar 2008 wei­te­re Be­triebs-(teil-)übergänge vor. In die­sem Fall könn­te die Kla­ge nur in­so­weit Er­folg ha­ben, als der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in der Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. Ok­to­ber 2007 oder bis zum 31. De­zem­ber 2007 fest­zu­stel­len wäre.

b) Die­se vor­zu­neh­men­de Sach­ver­halts­aufklärung ist auch nicht des­we­gen
ent­behr­lich, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Vor­trag der Be­klag­ten zu wei­te­ren Be­triebsübergängen als ver­spätet zurück­ge­wie­sen hat. Die­se Zurück­wei­sung greift die Re­vi­si­on zu Recht mit ei­ner Ver­fah­rensrüge an. Die Be­klag­te hat­te die­sen Vor­trag nicht erst in der letz­ten (zwei­ten) münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­hal­ten, son­dern schon in der ers­ten Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 21. Ok­to­ber 2008, was aus dem nach­fol­gen­den Auf­la­gen­be­schluss des Be­ru­fungs­ge­richts mit hinläng­li­cher Deut­lich­keit her­vor­geht. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils (dort Sei­te 9) fest­ge­stellt hat, die Be­klag­te ha­be den ent­spre­chen­den Vor­trag erst im Ter­min zur letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ge­hal­ten, bin­det die­se Fest­stel­lung den Se­nat nicht. Denn sie stimmt nicht mit dem Ak­ten­in­halt und den pro­to­kol­lier­ten Par­tei­erklärun­gen übe­rein, auf die eben­falls im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils ver­wie­sen wird (dort Sei­te 9, 3. Abs.). Der in­so­weit wi­dersprüchli­che Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils ver­mag ei­ne Bin­dungs­wir­kung


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nicht zu ent­fal­ten. Die Be­klag­te hat im Fol­gen­den auch die ihr ein­geräum­te Schrift­satz­frist bis 19. De­zem­ber 2008 ein­ge­hal­ten. Mit der ein­geräum­ten Schrift­satz­frist ist auch die Über­le­gung ent­behr­lich, ob die Be­klag­te die­sen Vor­trag schon in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung hätte hal­ten können und müssen. Denn in Ge­stalt sei­nes Auf­la­gen­be­schlus­ses hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst klar­ge­stellt, dass die Berück­sich­ti­gung die­ses Vor­brin­gens die Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht verzögern würde. Der Rechts­streit ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO vom Se­nat selbst zu ent­schei­den, son­dern an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Hauck Böck Brein­lin­ger


Her­mann Pau­li

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