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BAG, Ur­teil vom 18.08.2011, 8 AZR 312/10

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Aufhebungsvertrag
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 8 AZR 312/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.08.2011
   
Leitsätze: Ein Aufhebungsvertrag ist nur dann in Anbetracht eines nachfolgenden Betriebsübergangs wirksam, wenn er auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Das ist nicht der Fall, wenn ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber gleichzeitig verbindlich in Aussicht gestellt worden war.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hannover, Urteil vom 12.05.2009, 7 Ca 394/08
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 18.02.2010, 7 Sa 780/09
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 312/10

7 Sa 780/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 18. Au­gust 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Au­gust 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein-lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:


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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 18. Fe­bru­ar 2010 - 7 Sa 780/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

In der Re­vi­si­ons­in­stanz strei­ten die Par­tei­en aus­sch­ließlich um die rich-

ti­ge Kündi­gungs­frist für ei­ne dem Kläger be­triebs­be­dingt aus­ge­spro­che­ne Be­en­di­gungskündi­gung. Erst­in­stanz­lich anhängig sind noch da­von abhängi­ge Vergütungs­ansprüche und die Höhe ei­ner So­zi­al­plan­ab­fin­dung für den Kläger.

Der 1953 ge­bo­re­ne Kläger trat am 25. Ok­to­ber 1995 als Werk­zeug-

ma­cher in die A M GmbH in W ein. Sein letz­tes Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug 2.015,36 Eu­ro. Der Ar­beit­ge­ber fir­mier­te später in „A GmbH“ mit Sitz in W um. Die­se Ge­sell­schaft gehörte wie die „A L GmbH“ in H zur A H GmbH. 2004 ge­rie­ten die Ge­sell­schaf­ten der A-Grup­pe in In­sol­venz.

Zum 1. Ju­ni 2004 wur­de von der „Z“ die „E GmbH“ ge­gründet, die aus

der In­sol­venz die not­wen­di­gen Ak­ti­va der Fir­men A H GmbH, A GmbH und der A L GmbH er­warb. So­dann teil­te sie un­ter dem 12. Au­gust 2004 al­len Mit­ar­bei­tern mit, dass sie nun­mehr un­ter dem Dach der Z bei der E GmbH beschäftigt sei­en, die die Be­trie­be über­nom­men ha­be. Im De­zem­ber 2004 in­for­mier­te der Be­triebs­rat in W all­ge­mein über „Be­triebsübergänge“. Im Herbst 2005 wur­de für die E GmbH In­sol­venz­an­trag ge­stellt, der zur Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah-rens am 1. De­zem­ber 2005 führ­te.

Zum In­sol­venz­ver­wal­ter wur­de der Rechts­an­walt S in Hi be­stellt. Die­ser

schloss am 20. März 2006 mit dem Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die „Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren, die zu­gleich ein In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ist“ (im Fol­gen­den: BV Auf­fang­struk­tu­ren). Außer­dem wur­de ei­ne


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„Zu­satz­ver­ein­ba­rung ... für den Fall der über­tra­gen­den Sa­nie­rung auf der Grund­la­ge des BAG-Ur­teils vom 10.12.1998 (8 AZR 324/97)“ ge­schlos­sen. Dar­in ging es ins­be­son­de­re um die Kos­ten­tra­gung, falls Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld nach § 216b SGB III für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer nicht be­wil­ligt wer­den soll­te, die in ei­ne Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs-Ge­sell­schaft un­ter der Fir­ma „m GmbH“ (im Fol­gen­den: BQG) über­tre­ten, je­doch auf­grund ei­nes An­ge­bo­tes des Über­neh­mers dort wie­der endgültig aus­schei­den würden. Die BV Auf­fang­struk­tu­ren hat­te ver­schie­de­ne An­la­gen. Ar­beit­neh­mer im Voll­zeit-ar­beits­verhält­nis (Na­mens­lis­te An­la­ge 1a) soll­ten ein un­wi­der­ruf­li­ches An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges gemäß An­la­ge 2 mit be­fris­te­ter Über­nah­me in die BQG er­hal­ten. Für ge­ringfügig Beschäftig­te (An­la­ge 1b) war ein ent­spre­chen­des An­ge­bot zu ei­nem drei­sei­ti­gen Ver­trag (An­la­ge 2a) vor­ge­se­hen. Die Ver­trags­an­ge­bo­te soll­ten ver­schie­de­ne Aus­tritts­da­ten bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf­wei­sen.

Dem Kläger wur­den sechs sol­cher drei­sei­ti­gen Ver­trags­for­mu­la­re mit

Aus­tritt je­weils zum Mo­nats­letz­ten des März, April, Mai, Ju­li, Au­gust und Sep­tem­ber 2006 vor­ge­legt. Da­mit kor­re­spon­dier­te ein un­ter­schied­li­cher Be-ginn/En­de des mit der BQG zu be­gründen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Kläger un­ter­schrieb am 24. März 2006 al­le sechs Ver­trags­for­mu­la­re, die zu die­sem Zeit­punkt we­der vom In­sol­venz­ver­wal­ter noch für die BQG un­ter­zeich­net wa­ren. Un­ter an­de­rem hieß es in den Ver­trags­for­mu­la­ren:

§ 1 Ziff. 3 Satz 2:

„Für das In­kraft­tre­ten des 3-sei­ti­gen Ver­tra­ges ist der Zeit­punkt der Un­ter­zeich­nung die­ses Ver­tra­ges durch die m maßgeb­lich.“

§ 2 Abs. 3:

„Ich neh­me das An­ge­bot der m auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses für die vor­ge­nann­te Dau­er hier­mit an.“

§ 8 Abs. 5:

„Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Die Auf­he­bung der Schrift­form be­darf gleich­falls der Schrift­form. Münd­li­che oder schrift­li­che Ne­ben­ab­re­den sind nicht ge­trof­fen.“


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Ge­gen­ge­zeich­net wur­de im Fal­le des Klägers schließlich das Ver­trags-

for­mu­lar, das als „Tag der Be­en­di­gung“ den 31. Mai 2006 vor­sah und als Ein­tritts­da­tum bei der BQG den 1. Ju­ni 2006, wo­bei bei ei­ner Ver­weil­dau­er von sie­ben Mo­na­ten der Aus­tritt bei der BQG für den 31. De­zem­ber 2006 vor­ge­se­hen war. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob der In­sol­venz­ver­wal­ter und wann die BQG den Ver­trag ge­gen­ge­zeich­net ha­ben. Die Un­ter­schrif­ten sind nicht da­tiert. Die Be­klag­te be­haup­tet, für die BQG sei am 29. Mai 2006 die Un­ter­schrift er­folgt. Dem Kläger ist ei­ne un­ter­schrie­be­ne Aus­fer­ti­gung des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges nicht zu­ge­gan­gen. Al­le Ar­beit­neh­mer er­war­ben ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter ei­nen Ab­fin­dungs­an­spruch, auf den ein Ab­schlag ge­zahlt wur­de.

An­fang Mai 2006 leg­te der In­sol­venz­ver­wal­ter so­dann den Beschäftig-

ten je­weils auf sie aus­ge­fer­tig­te Ar­beits­verträge mit der Be­klag­ten in ei­ner be­fris­te­ten und ei­ner un­be­fris­te­ten Ver­si­on vor. Die Be­klag­te fir­mier­te da­mals un­ter „Sch GmbH“. Der In­sol­venz­ver­wal­ter wies da­bei dar­auf hin, dass kei­ne Si­cher­heit und kein An­spruch dar­auf be­ste­he, dass das „An­ge­bot“ der Ar­beit­neh­mer auf Ab­schluss der vor­be­rei­te­ten Ar­beits­verträge an­ge­nom­men wer­de. Die für ihn vor­be­rei­te­ten Ver­trags­for­mu­la­re mit „Stand 26. April 2006“ un­ter­schrieb der Kläger am 8. Mai 2006. Am Fol­ge­tag er­warb die Be­klag­te das ge­sam­te Be­triebs- und An­la­ge­vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin mit Aus­nah­me des Be­triebs­grundstücks.

Am 1. Ju­ni 2006 fand ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt. Den Beschäf-

tig­ten wur­de mit­ge­teilt, dass auf der Grund­la­ge der vom In­sol­venz­ver­wal­ter über­las­se­nen und von ih­nen un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­verträge 352 (von 452) Mit­ar­bei­ter ab 2. Ju­ni 2006 bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt würden, und zwar 193 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet, 159 Mit­ar­bei­ter un­be­fris­tet. So­dann wur­de auf der Grund­la­ge ei­nes Stel­len­plans der Be­klag­ten am 1. Ju­ni 2006 im Los­ver­fah­ren be­stimmt, wer von der Be­klag­ten ein­ge­stellt wer­den und ob dies be­fris­tet oder un­be­fris­tet ge­sche­hen soll­te. Im Fal­le des Klägers nahm so­dann die Be­klag­te am 1. Ju­ni 2006 den un­be­fris­te­ten Ver­trag an. Als Ein­tritts­da­tum bei der Be­klag­ten war der 2. Ju­ni 2006 vor­ge­se­hen. Un­ter dem 23. Ju­ni 2006 un­ter­schrieb der Kläger schließlich ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit der m GmbH (un­da­tiert von


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die­ser ge­gen­ge­zeich­net) mit dem In­halt, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006 (24:00 Uhr) ein­ver­nehm­lich „en­den wird/ge­en­det hat“.

2008 be­schloss die jetzt un­ter „V GmbH“ fir­mie­ren­de Be­klag­te, den Be-

schäfti­gungs­be­trieb W mit dem Be­trieb in H zu­sam­men­zu­le­gen, wo­bei neu­er Be­triebs­sitz H sein und die Ver­le­gung spätes­tens zum 30. Sep­tem­ber 2008 ab­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Da­zu schloss die Be­klag­te un­ter dem 16. Ju­li 2008 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan ab. Letz­te­rer sah ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr vor. Mit Schrei­ben vom 20. Au­gust 2008, dem Kläger am 29. Au­gust 2008 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis „be­triebs­be­dingt auf Grund der Sch­ließung des Wer­kes zum 30. Sep­tem­ber 2008“.

Mit sei­ner am 10. Sep­tem­ber 2008 anhängig ge­wor­de­nen Kla­ge ver-

lang­te der Kläger ua. die Ein­hal­tung der nach sei­ner Auf­fas­sung zu­tref­fen­den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist von fünf Mo­na­ten, da er über 12 Jah­re im Be­trieb beschäftigt wor­den sei. Der dar­auf auf­bau­en­de, nicht in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­lang­te Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers soll knapp 23.000,00 Eu­ro be­tra­gen.

So­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­lang hat der Kläger be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung vom 20. Au­gust 2008, zu­ge­gan­gen am 29. Au­gust 2008, nicht vor dem 31. Ja­nu­ar 2009 ge­en­det hat.

Zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­tra­ges hat die Be­klag­te die

Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger erst ab 2. Ju­ni 2006 ge­habt und da­her die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­hal­ten zu ha­ben. Der drei­sei­ti­ge Ver­trag mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der je­den­falls mit des­sen Un­ter­schrift und der der BQG am 29. Mai 2006 zu­stan­de ge­kom­men sei, sei auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Klägers aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­rich­tet ge­we­sen. Es ha­be sich um ein Ri­si­ko­geschäft ge­han­delt, das nicht der Un­ter­bre­chung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­dient ha­be. Dies sei kei­ne ver­bo­te­ne Um­ge­hung der Rechts­fol­gen des § 613a BGB, son­dern ei­ne


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zulässi­ge Ver­mei­dung ei­nes Be­triebsüber­gangs un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­we­sen.

Durch Teil­ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge-

ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der von die­sem zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te das Ziel ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Auf­grund ei­ner

über zwölfjähri­gen Beschäfti­gungs­dau­er im Be­trieb wur­de das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten erst zum 31. Ja­nu­ar 2009 be­en­det (§ 622 Abs. 2 Ziff. 5 BGB).

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im We­sent­li-

chen mit fol­gen­der Be­gründung zurück­ge­wie­sen:

Der drei­sei­ti­ge Ver­trag zwi­schen dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der BQG und

dem Kläger sei we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB un­wirk­sam (§ 134 BGB). Da es ei­nen Be­triebsüber­gang von der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die Be­klag­te ge­ge­ben ha­be, die­ne der zwi­schen In­sol­venz­ver­wal­ter und Kläger im drei­sei­ti­gen Ver­trag ver­ein­bar­te Auf­he­bungs­ver­trag nur der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes. Die Zwi­schen­beschäfti­gung bei ei­ner BQG stel­le sich nur dann nicht als Um­ge­hung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dar, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne si­che­re Aus­sicht dar­auf ha­be, bei dem Er­wer­ber ein­ge­stellt zu wer­den. Doch ha­be zum Zeit­punkt des Zu­stan­de­kom­mens des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges, nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten al­so am 29. Mai 2006, mit der Un­ter­schrift für die BQG fest­ge­stan­den, dass die Be­klag­te die über­wie­gen­de An­zahl der Beschäftig­ten der In­sol­venz­schuld­ne­rin in ein neu­es Ar­beits­verhält­nis über­neh­men wer­de. Auch der Kläger ha­be schon An­fang Mai 2006 sei­nen dies vor­be­rei­ten­den


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Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten un­ter­schrie­ben. Aus dem So­zi­al­plan und der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 20. März 2006 las­se sich die Ab­sicht er­ken­nen, ei­ne über­tra­gen­de Sa­nie­rung vor­zu­neh­men, wofür die Kon­ti­nuität der Ar­beits­verhält­nis­se be­sei­tigt wer­den soll­te. Die Be­klag­te könne sich nicht auf die durch das Los­ver­fah­ren am 1. Ju­ni 2006 aus­gelöste Un­si­cher­heit im Sin­ne ei­nes „Ri­si­ko­geschäftes“ be­ru­fen. Of­fen­sicht­lich ha­be die Aus­lo­sung be­zweckt, ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht durchführen zu müssen.

Un­abhängig da­von sei für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist nach

§ 622 Abs. 2 BGB ei­ne le­dig­lich eintägi­ge tatsächli­che und recht­li­che Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung unschädlich. We­gen des so­zia­len Schutz­zwecks des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sei auch die Zeit ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen, wenn ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen be­stan­den ha­be. Dies gel­te für die Be­rech­nung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG wie für die der verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten glei­cher­maßen. Ob ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung oder ein Auf­he­bungs­ver­trag für ei­ne kurz­fris­ti­ge Un­ter­bre­chung ge­sorgt ha­be, sei un­er­heb­lich.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält im Er­geb­nis ei­ner

re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

I. Nach­dem die Be­klag­te zweit­in­stanz­lich ei­ne Un­ter­bre­chung des

Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers 2004 aus An­lass der In­sol­venz der A-Grup­pe nicht mehr sub­stan­zi­iert be­haup­tet hat, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Wei­te­ren zu der Auf­fas­sung ge­kom­men, im Jahr 2006 sei der Beschäfti­gungs­be­trieb des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Dies be­geg­net kei­nen re­vi­si­ons­recht­li­chen Be­den­ken.

1. Die Vor­in­stan­zen ha­ben den Er­werb des ge­sam­ten Be­triebs- und

An­la­ge­vermögens der E GmbH - mit Aus­nah­me des Grund­ei­gen­tums - und die „naht­lo­se“ Wei­ter­beschäfti­gung von 352 Ar­beit­neh­mern mit dem Zweck, die bis­he­ri­ge Be­triebstätig­keit fort­zuführen, als Be­triebsüber­gang ge­se­hen, weil „die


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or­ga­ni­sier­te Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit“ be­wahrt wur­de.

2. Die tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen hat die Re­vi­si­on
nicht mit ei­ner Ver­fah­rensrüge an­ge­grif­fen, wes­we­gen der Se­nat an sie ge­bun­den ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). Dass die Vor­in­stan­zen es im Rah­men der von ih­nen vor­ge­nom­me­nen Ge­samt­be­trach­tung nicht für er­heb­lich ge­hal­ten ha­ben, dass die Be­klag­te das Be­triebs­grundstück nicht er­wor­ben hat, über­schrei­tet den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­rich­ters nicht. Rechts­feh­ler­frei ha­ben die Vor­in­stan­zen es auch nicht als ent­schei­dend an­ge­se­hen, dass die Be­klag­te 100 der 452 Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht über­nom­men hat. Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand des Be­trie­bes in W war die Tei­le­zu­lie­fe­rung für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Da­bei han­delt es sich nicht um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trieb, ei­ne dienst­leis­tungs­ori­en­tier­te Bran­che oder ei­nen Ar­beits­zweck, bei dem es we­sent­lich auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt. In be­triebs­mit­tel-ge­prägten Be­trie­ben je­doch kann ein Be­triebsüber­gang auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal, erst recht oh­ne Über­nah­me des ge­sam­ten Per­so­nals vor­lie­gen (vgl. BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - Rn. 16 mwN, BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Zu Recht sind schließlich die Vor­in­stan­zen da­von aus­ge­gan­gen, dass die eintägi­ge Un­ter­bre­chung des Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses am 1. Ju­ni 2006 zum Zweck der „Aus­lo­sung“ auf ei­ner „Be­triebs­ver­samm­lung“ nicht da­ge­gen spricht, dass die Be­klag­te den Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin fort­geführt hat.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te schon auf der „Be­triebs­ver­samm-
lung“ am 1. Ju­ni 2006 „den Beschäftig­ten“ als neue Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber­ge­tre­ten ist, al­so schon an die­sem Tag die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt über die Be­trie­be in W und H über­nom­men hat­te oder ob dies erst mit der Pro­duk­ti­ons­auf­nah­me am 2. Ju­ni 2006 - nach Un­ter­zeich­nung der Ar­beits­verträge - der Fall war. Denn auch bei ei­nem auf den 2. Ju­ni 2006 zu da­tie­ren­den Be­triebsüber­gang wäre das noch mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.


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II. Die mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, am 2. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr

hätten kei­ne Ar­beits­verhält­nis­se mehr mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­stan­den, da die Ar­beit­neh­mer, al­so auch der Kläger, auf­grund der ab­ge­schlos­se­nen drei­sei­ti­gen Verträge zum 31. Mai 2006, 24:00 Uhr bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin aus­ge­schie­den und ab 1. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr in ein Ar­beits­verhält­nis zur BQG ge­wech­selt sei­en, bleibt oh­ne Er­folg. Der Kläger war auch am 2. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr noch Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin, so dass sein Ar­beits­verhält­nis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt auf die Be­klag­te als Be­triebsüber­neh­me­rin über­ge­gan­gen ist. Die zwi­schen dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der BQG und dem Kläger vor­ge­se­he­nen Ver­ein­ba­run­gen ver­moch­ten das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht wirk­sam auf­zu­he­ben.

1. Es be­ste­hen be­reits Be­den­ken, ob der drei­sei­ti­ge Ver­trag zwi­schen

In­sol­venz­ver­wal­ter, BQG und Kläger über­haupt zu­stan­de­ge­kom­men ist.

a) Am 24. März 2006 hat der Kläger sechs, je­weils im Aus­tritts-

/Ein­tritts­da­tum von­ein­an­der ab­wei­chen­de, an­sons­ten gleich­lau­ten­de Ver­trags­for­mu­la­re un­ter­schrie­ben, die ihm vom In­sol­venz­ver­wal­ter vor­ge­legt wor­den wa­ren. Da­durch hat er, ent­ge­gen dem Wort­laut von § 2 Abs. 3 des Ver­trags­for­mu­lars, kein „An­ge­bot der m“ an­ge­nom­men. An ei­nem sol­chen fehl­te es schon des­we­gen, weil nach § 8 Abs. 5 des Ver­trags­ent­wurfs Schrift­for­mer­for-der­nis gel­ten soll­te, die ei­ne sol­che Form wah­ren­den Un­ter­schrif­ten des In­sol-venz­ver­wal­ters oder der BQG, § 126 Abs. 2 BGB, am 24. März 2006 je­doch auf dem Ent­wurf fehl­ten. Es war so­mit der Kläger, der durch die Un­ter­zeich­nung der Ver­trags­for­mu­la­re am 24. März 2006 ein An­ge­bot des vor­for­mu­lier­ten In­hal­tes ab­gab. Im Ein­zel­nen hat der Kläger dem In­sol­venz­ver­wal­ter den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges für sein Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem be­stimm­ten Tag, 24:00 Uhr an­ge­bo­ten und der BQG den Ab­schluss ei­nes un­mit­tel­bar dar­auf­fol­gen­den, am Fol­ge­tag 0:00 Uhr be­gin­nen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, wo­bei das ei­ne nicht oh­ne das an­de­re ge­schlos­sen wer­den können soll­te. Außer­dem hat der Kläger sei­nen Ver­trags­part­nern die Aus­wahl un­ter sechs ver­schie­de­nen Aus­tritts-/Ein­tritts­da­ten über­las­sen und


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sich von vorn­her­ein mit de­ren Aus­wahl ein­ver­stan­den erklärt, so­dass mit der Aus­wahl ei­ner be­stimm­ten Al­ter­na­ti­ve die Verträge zwi­schen den Par­tei­en als rechtsgültig ge­schlos­sen gel­ten soll­ten.

b) Es spricht viel dafür, dass die Ver­trags­part­ner des Klägers die­ses

An­ge­bot nur ver­spätet an­ge­nom­men ha­ben und der Ver­trag des­we­gen nicht zu­stan­de­ge­kom­men ist.

Der Kläger hat am 24. März 2006 ein An­ge­bot ge­genüber dem In­sol-

venz­ver­wal­ter und der BQG als Ab­we­sen­den ge­macht. Nach § 147 Abs. 2 BGB konn­te die­ser An­trag von den Ob­la­ten nur bis zu dem Zeit­punkt an­ge­nom­men wer­den, in wel­chem der An­tra­gen­de den Ein­gang der Ant­wort un­ter re­gelmäßigen Umständen er­war­ten durf­te.

aa) Legt man das An­ge­bot des Klägers da­hin aus, dass er mit Un­ter­zeich-

nung der Ar­beits­verträge ein An­ge­bot un­ter­brei­tet hat, wor­aus die Ver­trags­part­ner mit der Ge­gen­zeich­nung ei­ne Al­ter­na­ti­ve an­neh­men soll­ten - so die Re­vi­si­on selbst -, so durf­te der Kläger die An­nah­me er­war­ten, be­vor sein ein­heit­li­ches An­ge­bot durch Zeit­ab­lauf in Tei­len über­holt war, al­so bis zum 31. März 2006, dem frühes­ten Aus­tritts-/Ein­tritts­ter­min.

bb) Ver­steht man den An­trag des Klägers da­hin, dass er nicht ein, son­dern

sechs Ver­trags­an­ge­bo­te ge­macht hat, so spricht viel dafür, das - schließlich ge­gen­ge­zeich­ne­te - Ver­trags­an­ge­bot „31. Mai/1. Ju­ni“ nach den re­gelmäßigen Umständen am 29. Mai 2006 - dem Da­tum der be­haup­te­ten Un­ter­zeich­nung durch die BQG - als nicht mehr an­nah­mefähig an­zu­se­hen. Denn mitt­ler­wei­le hat­te ei­ner der An­ge­bots­empfänger, der In­sol­venz­ver­wal­ter, dem Kläger am 8. Mai 2006 die bei­den wei­te­ren Ar­beits­ver­trags­for­mu­la­re für ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten, be­gin­nend mit dem 2. Ju­ni 2006, vor­ge­legt und von ihm - wie­der­um im Sin­ne sei­nes An­ge­bo­tes - „auf Vor­rat“ un­ter­schrei­ben las­sen. Es liegt na­he, nach den re­gelmäßigen Umständen an­zu­neh­men, dass der Kläger nun­mehr nicht mehr er­war­ten durf­te, aber auch nicht mehr da­mit zu rech­nen brauch­te, dass sein frühe­res An­ge­bot zum drei­sei­ti­gen Ver­trag noch ei­ne Rol­le spie­len würde.


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cc) Ei­ne nach bei­den Aus­le­gungsmöglich­kei­ten ver­späte­te An­nah­me des

An­trags des Klägers durch die BQG ist als neu­er An­trag zu ver­ste­hen, jetzt der BQG als ursprüng­li­cher An­trags­adres­sa­tin, und zwar vom 29. Mai 2006, § 150 Abs. 1 BGB. Die­sen hätte der Kläger schon des­we­gen nicht an­ge­nom­men, schon gar nicht schrift­lich, weil ihm die ver­späte­te An­nah­me oder das neue An­ge­bot der BQG un­strei­tig nie zu­ge­gan­gen ist. Ent­ge­gen der noch mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen An­sicht kommt es nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en auf ei­ne An­nah­me­erklärung nach § 151 Satz 1 BGB ver­zich­tet ha­ben. Dies be­deu­te­te nur, dass die An­nah­me nicht mehr emp­fangs­bedürf­tig wäre. Doch be­darf es auch nach § 151 BGB ei­ner un­zwei­deu­ti­gen Betäti­gung des An­nah­me­wil­lens (Pa­landt/El­len­ber­ger 70. Aufl. § 151 BGB Rn. 1). Im Ver­trags­ent­wurf ist dies mit dem Er­for­der­nis ei­ner Un­ter­zeich­nung durch die m nach § 1 Ziff. 3 Satz 2 zu­dem aus­drück­lich vor­ge­se­hen. Je­doch wäre am 29. Mai 2006 der An­trag des Klägers auch nach § 151 Satz 2 BGB er­lo­schen ge­we­sen.

2. Der Se­nat braucht je­doch nicht ab­sch­ließend zu ent­schei­den, ob der

drei­sei­ti­ge Ver­trag in­fol­ge ver­späte­ter An­nah­me durch die Ver­trags­part­ner des Klägers nicht zu­stan­de­ge­kom­men ist. Denn selbst ein wirk­sam ab­ge­schlos­se­ner drei­sei­ti­ger Ver­trag hätte die Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­ter­bre­chen können, da er we­gen Um­ge­hung des § 613a Abs. 1 BGB nach § 134 BGB als nich­tig an­zu­se­hen wäre.

a) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist der Ab­schluss ei­nes Auf­he-

bungs­ver­tra­ges mit ei­nem Be­triebs­veräußerer und da­mit zu­sam­menhängend der Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mit ei­ner BQG trotz ei­nes an­sch­ließen­den Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich wirk­sam, wenn die Ver­ein­ba­rung auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Ar­beit­neh­mers aus dem Be­trieb ge­rich­tet ist. § 613a BGB wird je­doch um­gan­gen, wenn der Auf­he­bungs­ver­trag die Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­zweckt, weil zu­gleich ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart oder zu­min­dest ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt wur­de (BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002


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§ 613a Nr. 61; 18. Au­gust 2005 - 8 AZR 523/04 - BA­GE 115, 340 = AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40).

Grundsätz­lich gewährt § 613a BGB kei­nen Schutz vor ein­ver­nehm­li­cher

Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne sach­li­chen Grund. Auf­grund der Ver­trags­frei­heit können die Ver­trags­par­tei­en auch im Rah­men des § 613a BGB die Kon­ti­nuität des Ar­beits­ver­tra­ges be­en­den. Der Ar­beit­neh­mer könn­te ja auch dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber wi­der­spre­chen und da­mit den Ein­tritt der Rechts­fol­gen des § 613a BGB ver­hin­dern.

Da­ge­gen gewährt § 613a BGB ei­nen Schutz vor ei­ner Verände­rung des

Ver­trags­in­hal­tes oh­ne sach­li­chen Grund. Die­ser Schutz darf nicht um­gan­gen wer­den; dies stell­te ein recht­lich nicht er­laub­tes Ziel dar, das nicht ver­folgt wer­den kann auf ei­nem das Ge­setz zwar for­mal erfüllen­den, aber sei­nem Sinn und Zweck nicht ge­recht wer­den­den Weg (st. Rspr. des Se­nats, vgl. auch BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - BA­GE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108; 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82).

b) Im Zeit­punkt ei­nes zu un­ter­stel­len­den wirk­sa­men Ver­trags­ab­schlus­ses,
al­so am 29. Mai 2006, hat­te der Kläger je­doch im Sin­ne der Recht­spre­chung des Se­nats ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten „zu­min­dest ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt“ be­kom­men, da man ihn ein vor­for­mu­lier­tes Ver­trags­an­ge­bot hat­te un­ter­zeich­nen las­sen und am 29. Mai 2006 die Chan­ce von 352 zu 452 be­stand, ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten zu be­kom­men. Das be­deu­tet mehr als „in Aus­sicht stel­len“. Das An­ge­bot war viel­mehr „ver­bind­lich“, weil sich auch die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt be­reits an den Los­ent­scheid ge­bun­den hat­te. Es soll­te nur noch die Be­din­gung „Losglück“ ein­tre­ten, da­mit die Be­klag­te ih­rer­seits das Ver­trags­an­ge­bot des Klägers am 1. Ju­ni 2006 ge­gen­zeich­nen muss­te.

c) Da­von un­abhängig ist für die am 1. Ju­ni 2006 aus­gewähl­ten Ar­beit-
neh­mer die Über­nah­me in die BQG nur zum Schein er­folgt. Der Kläger hat nie­mals dort ge­ar­bei­tet, recht­lich hätte das Ar­beits­verhält­nis ge­nau 24 St­un­den,


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den 1. Ju­ni 2006, hin­durch ge­dau­ert, wo­bei an die­sem Tag die „Be­triebs­ver­samm­lung“ ab­ge­hal­ten, die neu­en Ar­beits­verträge, auch der des Klägers, von der Be­klag­ten un­ter­zeich­net und die aus­erwähl­ten Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit an ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beitsplätzen ab dem 2. Ju­ni 2006 für die Be­klag­te ein­be­stellt wur­den. Am 29. Mai 2006 wur­de der drei­sei­ti­ge Ver­trag al­lein zu dem Zweck un­ter­zeich­net, die Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses for­mal­ju­ris­tisch zu um­ge­hen.

3. Auch die Zweit­be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils ist re­vi­si­ons­recht­lich

nicht zu be­an­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne eintägi­ge recht­li­che und tatsächli­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen als für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist un­er­heb­lich an­ge­se­hen.

a) Der Zwei­te Se­nat (BAG 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I 1

der Gründe, AP BGB § 622 Nr. 62 = EzA BGB 2002 § 622 Nr. 2) hat für die Be­rech­nung ei­ner Kündi­gungs­frist selbst bei recht­li­cher Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­auf ab­ge­stellt, ob der Ar­beit­neh­mer in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Kündi­gung und das Be­en­di­gungs­da­tum von der neu­en Be­triebs­in­ha­be­rin naht­los ein­ge­stellt und wei­ter­beschäftigt wur­de. Auf­grund ei­ner naht­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz liegt ein hin­rei­chend en­ger in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen den bei­den - recht­lich ge­trenn­ten - Ar­beits­verhält­nis­sen vor (vgl. BAG 27. Ju­ni 2002 - 2 AZR 270/01 - BA­GE 102, 58 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 15 = EzA KSchG § 1 Nr. 55; 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49; 6. De­zem­ber 1976 - 2 AZR 470/75 - BA­GE 28, 252 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 2 = EzA KSchG § 1 Nr. 36; 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - BA­GE 28, 176, 181 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Nr. 35). Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung nicht al­lein maßge­bend, viel­mehr sind die Gründe für die Un­ter­bre­chung und die Art der Wei­ter­beschäfti­gung zu be­ach­ten. Im Sin­ne ei­ner sach­ge­rech­ten Lösung ist zu prüfen, ob zwi­schen meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht. Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung zwar ein wich­ti-


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ger, aber nicht der al­lein aus­schlag­ge­ben­de Um­stand. Von Be­deu­tung ist wei­ter, von wel­cher Par­tei und aus wel­chem An­lass das Ar­beits­verhält­nis zu­vor be­en­det wor­den ist und ob die wei­te­re Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei­ner frühe­ren Stel­lung ent­spricht.

b) Ein sol­cher en­ger sach­li­cher und zeit­li­cher Zu­sam­men­hang ist vor­lie-

gend zu be­ja­hen. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass zeit­gleich mit ei­nem tatsächlich nie be­trie­be­nen eintägi­gen Ar­beits­verhält­nis zur BQG die Ent­schei­dung über das neue Ar­beits­verhält­nis des Klägers am al­ten Ar­beits­platz ge­trof­fen wur­de. Das Ar­beits­verhält­nis mit der BQG hat nur auf dem Pa­pier be­stan­den. Es wur­de schließlich drei Wo­chen später zum Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006, 24:00 Uhr ein­ver­nehm­lich wie­der be­en­det. Zu­dem wur­den bei­de Ver­trags­verhält­nis­se vom In­sol­venz­ver­wal­ter der bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­be­rin und Ar­beit­ge­be­rin ver­mit­telt. Selbst wenn man al­so un­ter­stellt, dass der Kläger meh­re­re Ar­beits­verhält­nis­se ge­habt hat, ei­nes mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin bis zum 31. Mai 2006 und ein wei­te­res ab dem 2. Ju­ni 2006 mit der Be­klag­ten, ist un­ter dem Blick­win­kel des en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen die­sen bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen die Beschäfti­gung des Klägers bei der frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin für die Be­rech­nung der Frist ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung her­an­zu­zie­hen.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver-

fah­rens zu tra­gen.

Hauck Böck Brein­lin­ger

Schuck­mann F. Ave­na­ri­us

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