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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Akten­zeichen: 7 Sa 780/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.02.2010
   
Leit­sätze: 1. Der Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter und die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft für le­dig­lich 1 Tag ist vor­lie­gend we­gen Um­ge­hung des § 613 a BGB un­wirk­sam. 2. Bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 BGB ist ei­ne le­dig­lich eintägi­ge tatsächli­che und recht­li­che Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung des Klägers unschädlich.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hannover, Teilurteil vom 12.05.2009, 7 Ca 394/08
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN


Verkündet am:

18.02.2010

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

7 Sa 780/09

7 Ca 394/08 ArbG Han­no­ver

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

hat die 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand-lung vom 18. Fe­bru­ar 2010 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Lei­bold,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Krantz,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Grim­me 

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 12.05.2009, 7 Ca 394/08, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.08.2008 zum 30.09.2008 oder zum 31.01.2009 be­en­det wor­den ist.

Der am 00.00.1953 ge­bo­re­ne Kläger war ab dem 25.10.1995 bei A. GmbH als Werk­zeug­ma­cher beschäftigt. Über das Vermögen die­ser zwi­schen­zeit­lich in AE. GmbH um­be­nann­ten Fir­ma wur­de im Jah­re 2004 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net.

Mit Schrei­ben vom 12.08.2004 (Bl. 433, 434 d.A.) wur­den der Kläger und die an­de­ren Mit­ar­bei­ter der Fir­ma AE. GmbH da­von un­ter­rich­tet, dass die Fir­ma E. GmbH ge­gründet wur­de und aus der In­sol­venz die not­wen­di­gen Ak­ti­va er­wor­ben ha­be, al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter sei­en nun­mehr bei der E. GmbH beschäftigt.

Am 01.12.2005 wur­de über das Vermögen der Fir­ma E. GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Der In­sol­venz­ver­wal­ter ver­ein­bar­te am 20.03.2006 mit dem Be­triebs­rat ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren, die zu­gleich ein In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ist“ so­wie ei­ne „Zu­satz­ver­ein­ba­rung für den Fall der über­tra­gen­den Sa­nie­rung“, auf de­ren In­halt Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 231 bis 269 d.A.).

Am 27.03.2006 un­ter­zeich­ne­te der Kläger ins­ge­samt 6 ihm vor­ge­leg­te Fas­sun­gen ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges, die ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der in­sol­ven­ten Fir­ma und ei­nen Wech­sel in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft M. GmbH zu un­ter­schied­li­chen Zeit­punk­ten vor­sa­hen. Der von der Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vor­ge­leg­te Ver­trag, der ne­ben der Un­ter­schrift des Klägers auch je­weils ei­ne Un­ter­schrift für den In­sol­venz­ver­wal­ter und die M. GmbH enthält (Bl. 57 bis 63 d.A.), enthält u. a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

In­di­vi­du­el­le Da­ten für die­sen Ver­trag

Tag der Be­en­di­gung: 31.05.2006
Ein­tritts­da­tum M.: 01.06.2006
Aus­tritts­da­tum M.: 28.02.2007
Ver­weil­dau­er: 7 Mo­na­te
Be­mes­sungs­grund­la­ge (Brut­to­mo­nats­ein­kom­men): 2.072,74 €

 

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§ 1 Wech­sel in die M.

1. Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Fir­ma

In Kennt­nis der in der Vor­be­mer­kung ge­nann­ten Ver­ein­ba­rung be­en­de ich hier­mit mein Ar­beits­verhält­nis mit der Fir­ma aus be­triebs­be­ding­ten Gründen - von die­ser ver­an­lasst und ge­wollt - ein­ver­nehm­lich zum Ta­ge der Be­en­di­gung, 24.00 Uhr (Da­tum sie­he S. 1).

2. Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der M.

Gleich­zei­tig wechs­le ich mit Wir­kung zum Ein­tritts­da­tum (Da­tum sie­he S. 1), 0.00 Uhr, in ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis mit der M. (be­triebs­or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge Ein­heit Fir­ma E. GmbH (beE „E.“)).

3. Be­leh­rung

Ich bin darüber auf­geklärt wor­den, dass ei­ne Über­nah­me in die M. nur in Fra­ge kommt, wenn ich gleich­zei­tig das Beschäfti­gungs­verhält­nis mit der Fir­ma be­en­de; al­ler­dings wird die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ar­beit­ge­ber erst in dem Mo­ment und nur dann wirk­sam, wenn die M. die­sen 3-sei­ti­gen Ver­trag un­ter­zeich­net. Für das In­kraft­tre­ten des 3-sei­ti­gen Ver­tra­ges ist der Zeit­punkt der Un­ter­zeich­nung die­ses Ver­tra­ges durch die M. maßgeb­lich. Dem Ar­beit­neh­mer und dem Ar­beit­ge­ber wer­den nach­fol­gend die für die je­wei­li­ge Ver­trags­par­tei be­stimm­te Ab­schrift des 3-sei­ti­gen Ver­tra­ges von der M. le­dig­lich zur Kennt­nis­nah­me und zum Ver­bleib über­sandt. …

Ei­ne un­ter­schrie­be­ne Aus­fer­ti­gung die­ses Ver­tra­ges ist dem Kläger nicht zu­ge­gan­gen. Die Un­ter­schrift durch die Fir­ma M. er­folg­te nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten 2 Ta­ge vor dem 31.05.2006 durch de­ren Geschäftsführer S..

Al­le Ar­beit­neh­mer er­war­ben ei­nen Ab­fin­dungs­an­spruch ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter, auf den ein Ab­schlag ge­zahlt wur­de.

Die Be­klag­te er­warb durch Kauf­ver­trag vom 09.05.2006 das Be­triebs-/An­la­ge­vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin oh­ne Grundstück und Per­so­nal. Den Beschäftig­ten der in­sol­ven­ten Fir­ma wur­den von dem In­sol­venz­ver­wal­ter be­fris­te­te und un­be­fris­te­te Mus­ter-Ar­beits­verträge der Be­klag­ten vor­ge­legt mit dem Hin­weis, dass kei­ne Si­cher­heit und kein An­spruch dar­auf be­ste­he, dass auch tatsächlich das An­ge­bot der Ar­beit­neh­mer auf Ab­schluss des vor­be­rei­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges an­ge­nom­men wer­de. Der Kläger un­ter­schrieb den ihm vor­ge­leg­ten un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, auf dem „Stand 26. April 2006“ aus­ge­druckt ist, am 08.05.2006 (Bl. 50 bis 56 d.A.).

Am 01.06.2006 fand ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt. Den Beschäftig­ten wur­de mit­ge­teilt, dass von ursprüng­lich 452 Ar­beit­neh­mern der in­sol­ven­ten Fir­ma 352 Mit­ar­bei­ter ab 02.06.2006 auf der Ba­sis der über­las­se­nen Verträge zum Teil be­fris­tet (193 Mit­ar­bei­ter) und zum Teil un­be­fris­tet (159 Mit­ar­bei­ter) in ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten über­nom­men würden.

 

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Die zu über­neh­men­den Mit­ar­bei­ter wur­den auf der Grund­la­ge ei­nes Stel­len­plans der Be­klag­ten am 01.06.2006 nach ih­rer Funk­ti­on im Los­ver­fah­ren fest­ge­legt. Die Be­klag­te, die zum da­ma­li­gen Zeit­punkt un­ter dem Na­men S.–E. GmbH fir­mier­te, un­ter­zeich­ne­te am 01.06.2006 dann u.a. den un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit dem Kläger. Sie nahm die Pro­duk­ti­on am 02.06.2006 auf.

Un­ter dem 23.06.2006 schloss der Kläger mit der M. GmbH ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag, der ei­ne Be­en­di­gung des zwi­schen ih­nen be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­lauf des 01.06.2006, 24:00 Uhr, vor­sieht (Bl. 64 d.A.).

Am 16.07.2008 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan we­gen der be­ab­sich­tig­ten Sch­ließung des Be­triebs in W. und der Ver­le­gung nach H. (Bl. 298 bis 308 d.A.). Die­ser enthält in § 4 fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

a) Mit­ar­bei­ter, die das vom Ar­beit­ge­ber of­fe­rier­te Ände­rungs­an­ge­bot zur Tätig­keit in H. nicht an­neh­men, oder in­ner­halb der ers­ten 6 Mo­na­te aus zwin­gen­den Gründen be­en­den müssen, und be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den bzw. ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit dem Ar­beit­ge­ber ab­sch­ließen, er­hal­ten ei­ne Ab­fin­dung.

Die­se Ab­fin­dung be­rech­net sich wie folgt:

1 Brut­to­mo­nats­ge­halt x Beschäfti­gungs­jahr

b) Stich­tag für die Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­jah­re ist der 31.08.2008. Die Be­rech­nung er­folgt in Halb­jah­res­schrit­ten, wo­bei ei­ne kaufmänni­sche Ab- bzw. Auf­run­dung er­folgt.

Soll­te die Sum­me al­ler Ab­fin­dun­gen ei­nen Be­trag, der sich wie folgt be­rech­net: 350.000,- € abzüglich die Sum­me al­ler, nach § 3 d) ge­zahl­ter Prämi­en über­schrei­ten, so er­folgt ei­ne an­tei­li­ge Kürzung der Ab­fin­dun­gen.

Mit Schrei­ben vom 20.08.2008, dem Kläger am 28.08.2008 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te, die zu die­sem Zeit­punkt un­ter dem Na­men V. GmbH fir­mier­te, das Ar­beits­verhält­nis „be­triebs­be­dingt auf Grund der Sch­ließung des Wer­kes zum 30. Sep­tem­ber 2008“ (Bl. 12 d.A.). Hier­ge­gen wand­te sich der Kläger mit sei­ner am 10.09.2008 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, mit der er die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist von 5 Mo­na­ten be­gehrt.

Mit sei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung vom 16.01.2009 mach­te der Kläger die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 22.948,39 € brut­to gemäß So­zi­al­plan un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von 12,5 Jah­ren je­weils nebst Zin­sen gel­tend. Bezüglich die­ses ers­tin-

 

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stanz­lich noch anhängi­gen Zah­lungs­an­spruchs hat das Ar­beits­ge­richt das Ver­fah­ren durch Be­schluss vom 15.10.2009 (Bl. 453, 454 d.A.) aus­ge­setzt.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch ein den Par­tei­en am 15.05.2009 zu­ge­stell­tes Teil­ur­teil vom 12.05.2009, auf des­sen In­halt zur wei­te­ren Dar­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des und des­sen Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 119 - 128 d.A.), fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund schrift­li­cher Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.08.2008 am 31.01.2009 ge­en­det hat.

Hier­ge­gen rich­tet sich die am 09.06.2009 ein­ge­leg­te und nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 17.08.2009 am 17.08.2009 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, die Ein­schal­tung ei­ner Beschäfti­gungs­ge­sell­schaft und der Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges, der auf das endgülti­ge Aus­schei­den aus dem Ver­trag ge­rich­tet sei, stel­le kei­ne Um­ge­hung des § 613 a BGB dar. Mit dem Ab­schluss die­ser Verträge hätten die Ver­trags­par­tei­en die ih­nen zu­ste­hen­de Ver­trags­frei­heit ver­wirk­licht. Ein Ar­beit­ge­ber sei be­fugt, Rechts­geschäfte so zu ge­stal­ten, dass § 613 a BGB nicht vor­lie­ge. Der im Streit ste­hen­de 3-sei­ti­ge Ver­trag sei auf ein endgülti­ges Aus­schei­den des Klägers aus dem Be­trieb ge­rich­tet ge­we­sen. Es han­de­le sich um ein Ri­si­ko­geschäft, das nicht der Un­ter­bre­chung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­dient ha­be.

Ei­ne Um­ge­hung des Kündi­gungs­ver­bots gemäß § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB lie­ge nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht vor, wenn bei Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges we­der ein Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und dem Be­triebs­er­wer­ber be­gründet noch ein sol­cher ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt oder ver­spro­chen ge­we­sen sei. Es ha­be le­dig­lich die Hoff­nung be­stan­den, mit dem Er­wer­ber ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag schließen zu können. Ob die Be­klag­te ei­nen der bei­den An­ge­bo­te und falls ja wel­ches an­neh­men würde, sei für den Kläger völlig un­ge­wiss ge­we­sen.

Ob im Jahr 2004 ein Be­triebsüber­gang auf die E. GmbH vor­ge­le­gen ha­be, sei der Be­klag­ten nicht be­kannt und müsse vor­sorg­lich mit Nicht­wis­sen be­strit­ten wer­den.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­tra­ges der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird Be­zug ge­nom­men auf die Schriftsätze der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vom 17.08.2009 nebst An­la­gen (Bl. 220 bis 269 d.A.) und 03.02.2010 (Bl. 511 bis 515 d.A.).

Die Be­klag­te be­an­tragt,

 

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das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 12.05.2009 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­weit das Ar­beits­ge­richt über sie be­reits ent­schie­den hat.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach Maßga­be der Schriftsätze sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 03.09.2009 nebst An­la­gen (Bl. 459 bis 494 d.A.) und 12.02.2010 (Bl. 516 bis 517 d.A.).

Ent­schei­dungs­gründe

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit ins­ge­samt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.

II.
Die Be­ru­fung ist je­doch nicht be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt ist zu Recht zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 20.08.2008 erst zum 31.01.2009 be­en­det wor­den ist. Denn die Be­klag­te war ver­pflich­tet, bei Aus­spruch der im Streit ste­hen­den Kündi­gung die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Zif­fer 5 BGB von fünf Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats ein­zu­hal­ten. Da­bei ist von ei­nem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in dem Be­trieb von mehr als 12 Jah­ren aus­zu­ge­hen, da zum ei­nen der Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter und die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft für le­dig­lich 1 Tag vor­lie­gend we­gen Um­ge­hung des § 613 a BGB un­wirk­sam ist (da­zu nach­fol­gend un­ter 1.), und da zum an­de­ren selbst bei ei­ner wirk­sa­men recht­li­chen und tatsächli­chen Un­ter­bre­chung des Ver­trags­verhält­nis­ses die Beschäfti­gungs­zei­ten vor und nach dem 01.06.2006 zu­sam­men­zu­rech­nen sind (da­zu nach­fol­gend un­ter 2.).

1. Um­ge­hung des § 613a BGB

 

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Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Fir­ma E. GmbH in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges nach § 613 a Abs. 1 BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist, und dass der mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter und der Fir­ma M. GmbH ab­ge­schlos­se­ne drei­sei­ti­ge Ver­trag we­gen Um­ge­hung des § 613 a BGB un­wirk­sam ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt macht sich die Ent­schei­dungs­gründe des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils un­ter III 2 b zu Ei­gen und nimmt hier­auf zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug.

Die Ausführun­gen der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­ben An­lass zu fol­gen­den ergänzen­den und zu­sam­men­fas­sen­den Ausführun­gen:

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass der Be­trieb der Fir­ma E. GmbH gemäß § 613 a BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist. Denn die Be­klag­te hat mit Kauf­ver­trag vom 09.05.2006 das ge­sam­te Be­triebs- und An­la­ge­vermögen von dem In­sol­venz­ver­wal­ter er­wor­ben und den Be­trieb nach eintägi­ger Un­ter­bre­chung am 02.06.2006 mit 352 von vor­mals 452 Ar­beit­neh­mern der frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin des Klägers fort­geführt.

Da­mit sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB erfüllt. Die­se Vor­schrift setzt den rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber vor­aus. Er­for­der­lich ist da­bei die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit.

Bei der Fra­ge, ob ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Umstände berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ge­ge­be­nen­falls den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (zu­letzt BAG vom 22.01.2009, 8 AZR 158/07, AP Nr. 367 zu § 613a BGB).

Vor­lie­gend hat die Be­klag­te die Tätig­keit der In­sol­venz­schuld­ne­rin un­verändert fort­geführt. Sie hat die we­sent­li­chen im­ma­te­ri­el­len und ma­te­ri­el­len Wirt­schaftsgüter über­nom­men. Sie hat fer­ner mit mehr als 75% der Be­leg­schaft der In­sol­venz­schuld­ne­rin Ar­beits-

 

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verträge ab­ge­schlos­sen und war da­mit in der La­ge, den Be­trieb na­he­zu naht­los wei­ter­zuführen. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass die Be­klag­te ca. 100 Beschäftig­te nicht über­nom­men hat, muss des­halb vor­lie­gend da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die „or­ga­ni­sier­te Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit“ (vgl. hier­zu BAG vom 22.01.2009, a.a.O.) be­wahrt wur­de.

Rechts­fol­ge des § 613 a BGB ist, dass der Er­wer­ber des Be­trie­bes in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein­tritt. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt zwin­gen­des Recht dar. Ei­ne Ver­ein­ba­rung, die da­ge­gen verstößt, ist nach § 134 BGB un­wirk­sam (BAG vom 19.03.2009, 8 AZR 722/07, AP Nr. 369 zu § 613a BGB).

In dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs be­stand noch das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin. Denn der drei­sei­ti­ge Ver­trag vom 27.03.2006 hat die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det. Er ist viel­mehr we­gen Um­ge­hung der Rechts­fol­gen des § 613 a BGB un­wirk­sam.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist der Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit ei­nem Be­triebs­veräußerer im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mit ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft trotz ei­nes an­sch­ließen­den Be­triebsüber­g­an­ges grundsätz­lich wirk­sam, wenn die Ver­ein­ba­rung auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Ar­beit­neh­mers aus dem Be­trieb ge­rich­tet ist. § 613 a BGB wird je­doch um­gan­gen, wenn der Auf­he­bungs­ver­trag die Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­zweckt. Es kommt hier­nach vor al­lem dar­auf an, dass der Ar­beit­neh­mer frei­wil­lig ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ab­sch­ließt, die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft zwi­schen­ge­schal­tet ist und der Ar­beit­neh­mer kei­ne si­che­re Aus­sicht dar­auf hat, bei dem Er­wer­ber ein­ge­stellt zu wer­den (BAG vom 23.11.2006, 8 AZR 349/06,8 den Nr. 1 zu § 613 a BGB Wie­der­ein­stel­lung).

Ent­ge­gen der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ein­schal­tung der Beschäfti­gungs­ge­sell­schaft und der Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges, der auf das endgülti­ge Aus­schei­den aus dem Ver­trag ge­rich­tet sei, vor­lie­gend kei­ne Um­ge­hung des § 613 a BGB dar­stellt. Zwar mag der Kläger auf­grund der von den Be­tei­lig­ten gewähl­ten Kon­struk­ti­on bei Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges am 27.03.2006 kei­ne si­che­re Aus­sicht dar­auf ge­habt ha­ben, auch tatsächlich bei der Be­klag­ten wie­der ein­ge­stellt zu wer­den. Die gewähl­te Kon­struk­ti­on, von der Be­klag­ten als Ri­si­ko­geschäft be­zeich­net, dien­te gleich­wohl al­lein da­zu, die Kon­ti­nuität der Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer zu un­ter­bre­chen, mit de­nen die Be­klag­te letzt­lich den Be-

 

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trieb fort­geführt hat. Ver­trags­ge­stal­tun­gen, de­ren ob­jek­ti­ve Ziel­set­zung in der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­steht, sind je­doch un­wirk­sam (BAG vom 25.10.2007, 8 AZR 917/06, AP Nr. 333 zu § 613a BGB; BAG vom 18.08.2005, 8 AZR 523/04, Rz. 27, AP Nr. 31 zu § 620 BGB Auf­he­bungs­ver­trag).

Hier­von muss vor­lie­gend aus­ge­gan­gen wer­den. Der von dem Kläger un­ter­zeich­ne­te Auf­he­bungs­ver­trag vom 27.03.2006 ist frühes­tens mit der Un­ter­schrift der M. GmbH wirk­sam ge­wor­den. Die­se Un­ter­schrift er­folg­te nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten erst am 29.05.2006. Zu die­sem Zeit­punkt stand fest, dass die Be­klag­te die über­wie­gen­de An­zahl der Beschäftig­ten der In­sol­venz­schuld­ne­rin in ein neu­es Ar­beits­verhält­nis über­neh­men wird. Die ent­spre­chen­den Ar­beits­verträge mit der Be­klag­ten stam­men be­reits aus April 2006 und sind von dem Kläger am 08.05.2006 un­ter­zeich­net wor­den. Auch der von dem In­sol­venz­ver­wal­ter ab­ge­schlos­se­ne So­zi­al­plan vom 20.03.2006 und ins­be­son­de­re die Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 20.03.2006 (Bl. 272, 273 d.A.) be­le­gen, dass von vorn­her­ein ei­ne über­tra­gen­de Sa­nie­rung be­ab­sich­tigt war. Die gewähl­te Kon­struk­ti­on war mit­hin von vorn­her­ein dar­auf ge­rich­tet, für den Fall ei­ner sa­nie­ren­den Über­tra­gung die Kon­ti­nuität der Ar­beits­verhält­nis­se zu be­sei­ti­gen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht darüber hin­aus von ei­ner Um­ge­hung aus, wenn die Über­nah­me in ei­ne Beschäfti­gungs­ge­sell­schaft nur zum Schein vor­ge­scho­ben ist, oder wenn of­fen­sicht­lich be­zweckt wird, die So­zi­al­aus­wahl zu um­ge­hen (BAG vom 23.11.2006, a.a.O. Rz. 24; BAG vom 18.08.2005, a.a.O., Rz. 40).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend eben­falls ge­ge­ben, da die Be­tei­lig­ten durch das durch­geführ­te Los­ver­fah­ren of­fen­sicht­lich be­zweck­ten, die So­zi­al­aus­wahl zu um­ge­hen. Die Be­klag­te hat ver­an­lasst, dass sämt­li­che Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin, die an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bei ihr in­ter­es­siert wa­ren, be­reits im Mai 2006 je­weils ei­nen un­be­fris­te­ten und ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag für die Zeit ab dem Wirk­sam­wer­den des Be­triebsüber­g­an­ges un­ter­zeich­ne­ten. Sie hat dann die zu über­neh­men­den Mit­ar­bei­ter auf der Grund­la­ge ih­res Stel­len­plans am 01.06.2006 nach ih­rer Funk­ti­on im Los­ver­fah­ren fest­ge­legt. Die­ses Lot­te­rie­ver­fah­ren führ­te zwar da­zu, dass die in­ter­es­sier­ten Ar­beit­neh­mer nicht wis­sen konn­ten, ob ihr An­ge­bot auch tatsächlich von der Be­klag­ten an­ge­nom­men wird. Es hat­te aber gleich­zei­tig zur Fol­ge, dass die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter über­neh­men konn­te, oh­ne ei­ne So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchführen zu müssen. Mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se woll­te die Be­klag­te letzt­lich er­rei­chen, dass sie den Be­trieb mit dem über­wie­gen­den Teil der ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin fort­set­zen konn­te, oh­ne ei­ne So­zi­al­aus­wahl durch­zuführen und oh­ne die Kon­ti­nuität der

 

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Ar­beits­verhält­nis­se zu wah­ren. Dies stellt ei­ne klas­si­sche Um­ge­hung des § 613a BGB dar. Der drei­sei­ti­ge Ver­trag vom 27.03.2006 ist des­halb nich­tig.

Bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist ist so­mit die Beschäfti­gung des Klägers bei der Fir­ma E. GmbH so­wie bei de­ren Rechts­vorgänger zu berück­sich­ti­gen.

Der Kläger hat durch Vor­la­ge der Lohn­ab­rech­nung für 5/2003 (Bl. 69 d.A.), die als Ein­tritts­da­tum den 25.10.1995 aufführt, nach­ge­wie­sen, dass er an die­sem Da­tum in den Be­trieb ein­ge­tre­ten ist. Das mit der Fir­ma EM. GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis ist nach der In­sol­venz über die­se Fir­ma im Jahr 2004 auf die Fir­ma E. GmbH über­ge­gan­gen. Dies steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer auf­grund der von dem Kläger vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen fest. Das Schrei­ben der Er­wer­ber vom 12.08.2004 (Bl. 475, 476 d.A.) so­wie die Mit­tei­lung des Be­triebs­rats vom 10.12.2004 (Bl. 480, 481 d.A.) be­le­gen, dass der Be­trieb der Fir­ma A. GmbH, in dem der Kläger tätig war, auf die E. GmbH über­tra­gen wor­den ist, und dass al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter nun­mehr bei die­ser Fir­ma beschäftigt wa­ren. An dem Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB be­ste­hen un­ter die­sen Umständen kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel.

2. Unschädlich­keit ei­ner eintägi­gen recht­li­chen und tatsächli­chen Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist aber auch un­be­gründet, wenn ent­ge­gen den vor­ste­hen­den Ausführun­gen das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Fir­ma E. GmbH wirk­sam durch den Auf­he­bungs­ver­trag vom 27.03.2006 auf­ge­ho­ben wor­den ist. Denn bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 BGB ist ei­ne le­dig­lich eintägi­ge tatsächli­che und recht­li­che Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung des Klägers unschädlich.

Es ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG, we­gen des so­zia­len Schutz­zwecks des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes Zei­ten ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen, wenn ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen be­steht. Die­se Über­le­gung gilt nach der zu­tref­fen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch für die verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten (BAG vom 18.09.2003, 2 AZR 330/02, AP Nr. 62 zu § 622 BGB). Denn mit zu­neh­men­der Be­triebs­zu­gehörig­keit wird der Be­stands­schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses erhöht und ei­ner ent­spre­chen­den so­zia­len Schutz­funk­ti­on Genüge ge­tan.

Ei­ner Berück­sich­ti­gung der frühe­ren Beschäfti­gungs­zei­ten des Klägers steht nicht ent­ge­gen, dass sie bei un­ter­schied­li­chen Ar­beit­ge­bern ab­sol­viert wor­den sind. Viel­mehr war der

 

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Kläger, wie dar­ge­legt, stets in dem­sel­ben Be­trieb in der W. beschäftigt. Die Beschäfti­gungs­zei­ten sind bei ei­nem Be­triebsüber­gang zu­sam­men­zu­rech­nen, wenn die
Iden­tität des Be­trie­bes wie vor­lie­gend ge­wahrt ist (BAG vom 18.09.2003, a.a.O.).

Ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang ist vor­lie­gend ge­ge­ben. Der Auf­he­bungs­ver­trag ist nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten erst 2 Ta­ge vor dem 31.05.2006 von dem Geschäftsführer der M. GmbH un­ter­zeich­net und da­mit wirk­sam ge­wor­den. Die Un­ter­schrift der Be­klag­ten un­ter den neu­en Ar­beits­ver­trag wur­de am 01.06.2006 ge­leis­tet. Der Kläger wur­de vor und nach dem 01.06.2006 zu na­he­zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen beschäftigt. Un­ter die­sen Umständen spricht nichts ge­gen ei­nen en­gen sach­li­chen und zeit­li­chen Zu­sam­men­hang (vgl. BAG vom 27.06.2002, 2 AZR 270/01, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit).

Die­se Grundsätze gel­ten auch für die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on, in der das frühe­re Ar­beits­verhält­nis auf­ge­ho­ben und mit ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft ein Ar­beits­verhält­nis für ein Tag be­stan­den hat. Auf­grund des en­gen sach­li­chen und zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs der Ar­beits­verhält­nis­se des Klägers mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin und der Be­klag­ten wird al­lein ei­ne Zu­sam­men­rech­nung der bei­den Beschäfti­gungs­zei­ten dem ge­setz­ge­be­ri­schen Zweck der verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten ge­recht. In dem von dem Bun­des­ar­beits­ge­richt am 18.09.2003 ent­schie­de­nen Fall war das Ar­beits­verhält­nis ge­nau­so wie in der Ent­schei­dung vom 27.06.2002 auf­grund ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung des In­sol­venz­ver­wal­ters be­en­det wor­den. In­halt­lich macht es für die vor­lie­gend zu ent­schei­den­de Fra­ge kei­nen Un­ter­schied, ob ei­ne wirk­sa­me be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vor­liegt oder ein Auf­he­bungs­ver­trag ab­ge­schlos­sen wird. In bei­den Fällen hat sich der für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses maßgeb­li­che Grund, nämlich die feh­len­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit, letzt­lich nicht rea­li­siert.

 

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III.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt

oder

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.


Lei­bold

Krantz  

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