BAG, Ur­teil vom 18.11.2015, 5 AZR 491/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 491/14
11 Sa 1566/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. No­vem­ber 2015

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. No­vem­ber 2015 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Volk so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­sio­nen des Klägers und der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 12. Ju­ni 2014 - 11 Sa 1566/13 - wer­den mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass Zin­sen erst ab dem 11. No­vem­ber 2011 (Buch­sta­be a), 12. De­zem­ber 2011 (Buch­sta­be b) und 11. Ja­nu­ar 2012 (Buch­sta­be c) zu zah­len sind.

2. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ha­ben der Kläger zu 47 % und die Be­klag­te zu 53 % zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für Zei­ten der Kurz­ar­beit. 

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1988 beschäftigt. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten und der Vor­sit­zen­de des Be­triebs­rats un­ter­zeich­ne­ten am 7. März 2011 ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Einführung von Kurz­ar­beit“ (im Fol­gen­den BV Kurz­ar­beit), die ua. re­gelt:

„Präam­bel

Ziel der Einführung von Kurz­ar­beit ist es, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den. Die Geschäfts­lei­tung wird die Pro­duk­ti­on so ver­tei­len, dass der Zweck der Kurz­ar­beit, nämlich die Re­du­zie­rung der Pro­duk­ti­ons­men­ge an den ver­rin­ger­ten Ab­satz, nicht gefähr­det wird.

§ 1 Be­ginn und Dau­er

In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurz­ar­beit im gan­zen Be­trieb ein­geführt.

§ 2 Gel­tungs­be­reich

Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung gilt für al­le Beschäftig­ten im Sin­ne des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Von der Kurz­ar­beit aus­ge­nom­men wer­den:

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1. Aus­zu­bil­den­de und Stu­die­ren­de in dua­len Stu­di­engängen

2. Beschäftig­te, de­ren Ar­beits­verhält­nis während des Kurz­ar­beits­zeit­raums auf­grund Kündi­gung oder Auf­he­bungs­ver­trag en­det

3. Schwan­ge­re Frau­en und wer­den­de Väter, die El­tern­geld in An­spruch neh­men wer­den, …

4. Ge­ringfügig Beschäftig­te

5. Ar­beit­neh­mer, bei de­nen die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Be­zug von Kurz­ar­bei­ter­geld nicht vor­lie­gen ...

6. Die Beschäftig­ten, die von der Geschäftsführung auf­grund ih­rer Auf­ga­ben­stel­lung aus­ge­nom­men wer­den müssen.

§ 3 Aus­fall­zei­ten

1. Die Kurz­ar­beit er­folgt fle­xi­bel und wird an den Ar­beits­an­fall in den je­wei­li­gen Ar­beits­be­rei­chen an­ge­passt. Die Pla­nung er­folgt in den Ab­tei­lun­gen mit dem Vor­ge­setz­ten.

2. Die Kurz­ar­bei­ter­ta­ge der Mit­ar­bei­ter wer­den von den Vor­ge­setz­ten in die Ur­laubs­pla­nungs­da­tei min­des­tens ei­ne Wo­che im Vor­aus ein­ge­tra­gen, so dass Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat zeit­nah Ein­sicht neh­men können.“

In der Zeit vom 11. März bis zum 31. De­zem­ber 2011 ord­ne­te die Be­klag­te ua. für den Kläger Kurz­ar­beit an. Für ihn ent­fie­len ins­ge­samt 385 Ar­beits­stun­den. Da­durch min­der­te sich das Brut­to­ent­gelt um ins­ge­samt 7.618,93 Eu­ro. Der Kläger be­zog Kurz­ar­bei­ter­geld iHv. 2.814,37 Eu­ro net­to.

Der Be­triebs­rat kündig­te am 12. Ok­to­ber 2011 die BV Kurz­ar­beit frist­los. Mit Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2011 bot der Kläger der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­leis­tung „voll umfäng­lich per so­fort“ an.

Der Kläger for­dert Nach­zah­lung der Dif­fe­renz zwi­schen der ver­ein­bar­ten und der tatsächlich be­zo­ge­nen Vergütung un­ter An­rech­nung des Kur­ar­bei­ter­gelds. Die Be­klag­te ha­be sich im An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Die BV Kurz­ar­beit sei un­wirk­sam. Ein tatsächli­ches oder wört­li­ches An­ge­bot sei ent­behr­lich ge­we­sen. Je­den­falls ha­be er mit Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2011 sei­ne Ar­beits­leis­tung aus­rei­chend an­ge­bo­ten.

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Der Kläger hat sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 7.618,93 Eu­ro brut­to abzüglich 2.814,37 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in ge­staf­fel­ter Höhe zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Die Kurz­ar­beit sei wirk­sam ein­geführt wor­den. Im Übri­gen wäre ein tatsächli­ches An­ge­bot des Klägers er­for­der­lich ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert, die Kla­ge für die Zeit vom 11. März bis zum 17. Ok­to­ber 2011 ab­ge­wie­sen und im Übri­gen die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit ih­ren vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen ver­fol­gen bei­de Par­tei­en ih­re Anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­sio­nen sind un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Rechts­streit zu­tref­fend ent­schie­den. Durch die An­ord­nung von Kurz­ar­beit wur­de die Ar­beits­pflicht des Klägers nicht wirk­sam ein­ge­schränkt. Die Be­klag­te ge­riet erst in An­nah­me­ver­zug, als der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung wört­lich an­bot.

I. Der Vergütungs­an­spruch für die Zeit vom 18. Ok­to­ber bis zum 31. De­zem­ber 2011 folgt aus § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1 BGB.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug kommt. Der Ar­beit­neh­mer muss die in­fol­ge des An­nah­me­ver­zugs aus­ge­fal­le­ne Ar­beit nicht nach­leis­ten.

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a) In wel­chem zeit­li­chen Um­fang der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten kann, rich­tet sich grundsätz­lich nach der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit. Die­se be­stimmt den zeit­li­chen Um­fang, in wel­chem der Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt ist, Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen und der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ist, die Ar­beits­leis­tung an­zu­neh­men (vgl. BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13; 25. Fe­bru­ar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 14).

b) Un­strei­tig hätte die Ar­beits­pflicht des Klägers im Streit­zeit­raum oh­ne An­ord­nung von Kurz­ar­beit wei­te­re 385 St­un­den um­fasst.

2. Durch die An­ord­nung von Kurz­ar­beit wur­de die Ar­beits­pflicht des Klägers nicht wirk­sam ein­ge­schränkt. Die BV Kurz­ar­beit war man­gels Kon­kre­ti­sie­rung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer­krei­ses un­wirk­sam.

a) Kurz­ar­beit ist die vorüber­ge­hen­de Kürzung des Vo­lu­mens der re­gelmäßig ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit bei an­sch­ließen­der Rück­kehr zum ver­ein­bar­ten Zeit­um­fang. Die Einführung von Kurz­ar­beit be­darf ei­ner be­son­de­ren nor­ma­ti­ven oder ein­zel­ver­trag­li­chen Grund­la­ge. Al­lein das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers ist kein ge­eig­ne­tes In­stru­ment, die ver­trag­li­che Vergütungs­pflicht ein­zu­schränken (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 164/08 - Rn. 27 mwN, BA­GE 129, 46). Hin­ge­gen kann auf­grund § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung mit un­mit­tel­ba­rer und zwin­gen­der Wir­kung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG) Kurz­ar­beit ein­geführt wer­den (vgl. BAG 11. Ju­li 1990 - 5 AZR 557/89 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 65, 260; 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 164/08 - Rn. 28, BA­GE 129, 46). Ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Einführung von Kurz­ar­beit muss die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten so deut­lich re­geln, dass die­se für die Ar­beit­neh­mer zu­verlässig zu er­ken­nen sind. Er­for­der­lich sind min­des­tens die Be­stim­mung von Be­ginn und Dau­er der Kurz­ar­beit, die Re­ge­lung der La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit so­wie die Aus­wahl der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer (Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 47 Rn. 6).

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b) Die BV Kurz­ar­beit ent­sprach nicht die­sen Min­des­ter­for­der­nis­sen. Durch sie wur­de Kurz­ar­beit für den Kläger nicht wirk­sam ein­geführt.

Aus der BV Kurz­ar­beit er­gibt sich ins­be­son­de­re nicht, für wel­che Ar­beit­neh­mer Kurz­ar­beit an­ge­ord­net wird. Viel­mehr konn­te nach § 2 Satz 2 Nr. 6 BV Kurz­ar­beit die Geschäftsführung al­lein darüber ent­schei­den, wel­che Ar­beit­neh­mer über die in § 2 Satz 2 Nrn. 1 - 5 BV Kurz­ar­beit Ge­nann­ten hin­aus we­gen ih­rer „Auf­ga­ben­stel­lung“ von der Kurz­ar­beit aus­ge­nom­men wer­den. Be­reits die­ser Man­gel der Be­triebs­ver­ein­ba­rung steht der wirk­sa­men Einführung von Kurz­ar­beit ent­ge­gen, denn die Aus­wahl nach ei­nem mehr oder min­der ge­bun­de­nen Er­mes­sen der Geschäftsführung genügt nicht den An­for­de­run­gen an ei­nen wirk­sa­men Ein­griff in die ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­pflich­ten der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs. Die Un­be­stimmt­heit des von der An­ord­nung be­trof­fe­nen Per­so­nen­krei­ses folgt zu­dem aus § 3 Abs. 2 BV Kurz­ar­beit. Da­nach soll­ten die Vor­ge­setz­ten über die An­ord­nung der Kurz­ar­beit durch Auf­nah­me in die Ur­laubs­pla­nungs­da­tei be­stim­men. Da­mit fehlt es an ei­ner aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung re­sul­tie­ren­den Be­stimm­bar­keit der durch die­se Norm be­ein­fluss­ten Ar­beits­verhält­nis­se.

3. Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­leis­tung mit Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2011 in aus­rei­chen­der Wei­se an­ge­bo­ten.

a) Der Ar­beit­ge­ber kommt gemäß § 293 BGB in An­nah­me­ver­zug, wenn er im erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­bie­ten, § 294 BGB. Ein wört­li­ches An­ge­bot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Ar­beit­ge­ber ihm erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men oder er sei nicht ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer in ei­nem die tatsächli­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Um­fang zu beschäfti­gen. Strei­ten die Par­tei­en über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses, genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers. Die­ses kann dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­neh­mer ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses pro­tes­tiert und/oder ei­ne Be­stands­schutz­kla­ge ein­reicht. Le­dig­lich für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­ge­gan­gen, ein

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An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung sei re­gelmäßig nach § 296 BGB ent­behr­lich. Zu­dem kann ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich sein, wenn of­fen­kun­dig ist, dass der Ar­beit­ge­ber auf sei­ner Wei­ge­rung, die ge­schul­de­te Leis­tung an­zu­neh­men, be­harrt, ins­be­son­de­re er durch ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beit auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet hat (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 50 mwN).

b) Das wört­li­che An­ge­bot des Klägers mit Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2011 war nach § 295 Satz 1 BGB aus­rei­chend, um die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug zu ver­set­zen. Durch die Ein­tei­lung des Klägers zur Kurz­ar­beit gab die Be­klag­te zu er­ken­nen, in die­sen Zeiträum­en je­de wei­te­re Ar­beits­leis­tung des Klägers nicht an­neh­men zu wol­len.

4. Die Höhe des An­spruchs ist un­strei­tig.

5. Ver­zugs­zin­sen (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) wer­den grundsätz­lich ab dem je­weils 11. des Fol­ge­mo­nats ge­schul­det, denn die Vergütung des Klägers war am 10. des Fol­ge­mo­nats zur Zah­lung fällig. We­gen § 193 BGB sind Ver­zugs­zin­sen für den Mo­nat No­vem­ber 2011 ab dem 12. De­zem­ber 2011 ge­schul­det. Der 11. De­zem­ber 2011 war ein Sonn­tag.

II. Im Übri­gen ist die Kla­ge un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen wei­te­ren Vergütungs­an­spruch für die Zeit vom 11. März bis 17. Ok­to­ber 2011, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht er­kannt hat. In die­ser Zeit be­fand sich die Be­klag­te nicht im An­nah­me­ver­zug. Der Kläger hat­te sei­ne Ar­beits­leis­tung vor dem 18. Ok­to­ber 2011 we­der tatsächlich noch wört­lich an­ge­bo­ten, son­dern war der Ar­beit wi­der­spruchs­los fern­ge­blie­ben. Er hätte zu­min­dest ge­gen die An­ord­nung der Kurz­ar­beit pro­tes­tie­ren und da­mit sei­ne Ar­beits­leis­tung wört­lich an­bie­ten müssen (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 42; 18. No­vem­ber 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 51).

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III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Biebl 

Volk

Rein­ders

Il­gen­fritz-Donné