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Dau­er­haf­te Per­so­nal­ge­stel­lung ge­setz­lich pri­vi­le­gie­ren?

Per­so­nal­ge­stel­lung im öf­fent­li­chen Dienst soll vom An­wen­dungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) aus­ge­nom­men wer­den: Ent­schlie­ßung des Bun­des­ra­tes "Per­so­nal­ge­stel­lung und Ab­ord­nung - Her­aus­nah­me der öf­fent­lich recht­li­chen Ge­biets­kör­per­schaf­ten aus dem An­wen­dungs­be­reich des AÜG", An­trag der Län­der Rhein­land-Pfalz u.a.

10.01.2014. Auf­grund der letz­ten Än­de­rung des Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes (AÜG), die seit De­zem­ber 2011 gilt, ist das Ge­setz von al­len Ar­beit­ge­bern zu be­ach­ten, die "im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tä­tig­keit" (§ 1 Abs.1 Satz 1 AÜG) Ar­beit­neh­mer an an­de­re Ar­beit­ge­ber über­las­sen wol­len.

Bis zu die­ser Re­form rich­te­te sich das Ge­setz nur an Ar­beit­ge­ber, die ei­ne "ge­werbs­mä­ßi­ge" Ar­beit­neh­mer­über­las­sung be­trie­ben.

Da­mit gilt das AÜG seit De­zem­ber 2011 im Prin­zip auch für öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber, die ih­re Ar­beit­neh­mer im We­ge der sog. Per­so­nal­ge­stel­lung an an­de­re Ar­beit­ge­ber über­las­sen, denn öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber sind zwar nicht ge­werbs­mä­ßig tä­tig, aber na­tür­lich wirt­schaft­lich.

Dem­zu­fol­ge brau­chen auch öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber für ih­re Pra­xis der Per­so­nal­ge­stel­lung ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­mer­über­las­sung, denn das ver­langt § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG. Au­ßer­dem darf die Per­so­nal­ge­stel­lung - als Form der Leih­ar­beit - auch nicht mehr auf Dau­er vor­ge­nom­men wer­den, denn das ver­stößt ge­gen Satz 2 von § 1 Abs.1 AÜG, der gleich­falls am 01.12.2011 in Kraft ge­tre­ten ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund ha­ben die SPD-re­gier­ten Bun­des­län­der Rhein­land-Pfalz, Nord­rhein- West­fa­len und Schles­wig-Hol­stein En­de Ok­to­ber 2013 ei­nen Ent­schlie­ßungs­an­trag in den Bun­des­rat ein­ge­bracht, dem zu­fol­ge die Per­so­nal­ge­stel­lung im öf­fent­li­chen Dienst ge­ne­rell aus dem An­wen­dungs­be­reich des AÜG aus­ge­nom­men wer­den soll: Ent­schlie­ßung des Bun­des­ra­tes "Per­so­nal­ge­stel­lung und Ab­ord­nung - Her­aus­nah­me der öf­fent­lich recht­li­chen Ge­biets­kör­per­schaf­ten aus dem An­wen­dungs­be­reich des AÜG", An­trag der Län­der Rhein­land-Pfalz u.a.

Wem nützt die Personalgestellung im öffentlichen Dienst?

Wenn ein kom­mu­na­les Kran­ken­haus oder ei­ne an­de­re öffent­li­che Ein­rich­tung Be­trie­be oder ab­ge­grenz­te Be­triebs­tei­le durch Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang an ei­nen pri­va­ten Er­wer­ber überträgt, erklären die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer oft ih­ren Wi­der­spruch zu der ge­setz­li­chen Über­lei­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf den Er­wer­ber, da sie aus nach­voll­zieh­ba­ren Gründen lie­ber im öffent­li­chen Dienst blei­ben wol­len.

Die Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se, die auf­grund des Be­triebs(teil)über­gangs gemäß § 613a Abs.1 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) ein­tre­ten würde, wird durch ei­nen sol­chen Wi­der­spruch ab­ge­wehrt, d.h. der wi­der­spre­chen­de Ar­beit­neh­mer behält sei­nen bis­he­ri­gen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber.

Der aber kann die wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­mer nicht mehr beschäfti­gen und steht dann vor der Al­ter­na­ti­ve, sie ent­we­der be­triebs­be­dingt zu kündi­gen oder aber im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung dem pri­va­ten Dienst­leis­ter zu über­las­sen.

Dafür enthält der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) ei­ne ei­ge­ne Re­ge­lung, nämlich § 4 Abs.3 TVöD. Er lau­tet:

"Wer­den Auf­ga­ben der Beschäftig­ten zu ei­nem Drit­ten ver­la­gert, ist auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers bei wei­ter be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei dem Drit­ten zu er­brin­gen (Per­so­nal­ge­stel­lung). § 613a BGB so­wie ge­setz­li­che Kündi­gungs­rech­te blei­ben un­berührt.

Pro­to­kollerklärung zu Ab­satz 3:

Per­so­nal­ge­stel­lung ist - un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses - die auf Dau­er an­ge­leg­te Beschäfti­gung bei ei­nem Drit­ten. Die Mo­da­litäten der Per­so­nal­ge­stel­lung wer­den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten ver­trag­lich ge­re­gelt."

Ob­wohl der hauptsächli­che An­wen­dungs­fall des § 4 Abs.3 TVöD die Si­tua­ti­on ist, dass ein Be­trieb oder Be­triebs­teil von ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber per Be­triebsüber­gang auf ei­nen pri­va­ten Er­wer­ber über­geht und die Ar­beit­neh­mer der Über­lei­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se gemäß § 613a Abs.6 BGB wi­der­spre­chen, liegt ei­ne Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung im Sin­ne des § 4 Abs.3 TVöD auch dann vor, wenn es kei­nen Be­triebsüber­gang gibt.

Dem­zu­fol­ge dient § 4 Abs.3 TVöD kei­nes­wegs nur der Ver­mei­dung be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen nach ei­nem Be­triebsüber­gang bzw. nach ent­spre­chen­den Wi­der­spruch­serklärun­gen der Ar­beit­neh­mer, son­dern er­wei­tert ganz all­ge­mein das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers.

Denn ei­ne Tätig­keit bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer kann der "Ver­trags­ar­beit­ge­ber" un­ter Be­ru­fung auf sein Wei­sungs­recht (§ 106 Ge­wer­be­ord­nung - Ge­wO) erst ein­mal nicht ver­lan­gen. Die Pflicht zur Ar­beits­leis­tung ist nämlich an die Per­son des Ar­beit­ge­bers ge­bun­den und kann da­her im All­ge­mei­nen nicht über­tra­gen wer­den (§ 613 Satz 2 BGB).

Dem­zu­fol­ge ist § 4 Abs.3 TVöD der Grund dafür, dass es sich Ar­beit­neh­mer im öffent­li­chen Dienst ge­fal­len las­sen müssen, in­fol­ge ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung nicht mehr von ih­rem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber Wei­sun­gen zu er­hal­ten, son­dern von ei­nem an­de­ren (pri­va­ten oder öffent­li­chen) Ar­beit­ge­ber, zu dem sie per Per­so­nal­ge­stel­lung ver­setzt wer­den.

Ist die Personalgestellung auch nach Inkrafttreten der AÜG-Reform im Dezember 2011 noch rechtens?

Die­se Fra­ge ist der­zeit um­strit­ten.

Ei­ni­ge ju­ris­ti­sche Au­to­ren mei­nen, dass § 4 Abs.3 TVöD dem so­zia­len Schutz der Ar­beit­neh­mer dient, d.h. den Be­stand von Ar­beits­verhält­nis­sen si­chern soll. Da­her soll auch ei­ne dau­er­haf­te Per­so­nal­ge­stel­lung zulässig sein, d.h. das in § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG ent­hal­te­ne Ver­bot ei­ner dau­er­haf­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung soll für die Per­so­nal­ge­stel­lung kei­ne Gel­tung ha­ben.

An­de­rer Mei­nung ist da­ge­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ba­den-Würt­tem­berg. Es hat mit Be­schluss vom 17.04.2013 (4 TaBV 7/12) ent­schie­den, dass ei­ne dau­er­haf­te Per­so­nal­ge­stel­lung auf der Grund­la­ge von § 4 Abs.3 TVöD ei­ne ge­set­zes­wid­ri­ge Form der Leih­ar­beit ist. Die­ser An­sicht nach ist die mit ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung ver­bun­de­ne dau­er­haf­te Über­tra­gung des Di­rek­ti­ons­rechts auf ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 9 Nr.1 Fall 1 AÜG un­wirk­sam.

In dem vom LAG Ba­den-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall be­deu­te­te das, dass der Be­triebs­rat ei­nes kom­mu­na­len Kran­ken­haus­be­trei­bers wei­ter­hin für die Ar­beit­neh­mer zuständig blieb, die der Kran­ken­haus­be­trei­ber im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung ei­ner Ser­vice­ge­sell­schaft zu­ge­wie­sen hat­te, auf die es Rei­ni­gungs­ar­bei­ten aus­ge­la­gert hat­te.

Da­bei hat­te der Kran­ken­haus­be­trei­ber nach An­sicht des LAG Ba­den-Würt­tem­berg drei Pro­ble­me:

  • Ers­tens be­saß er kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung.
  • Zwei­tens hätte er sie auch gar nicht be­kom­men dürfen, denn die dau­er­haf­te Per­so­nal­ge­stel­lung kann kei­ne Grund­la­ge für ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung sein, da sie gemäß § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG ge­set­zes­wid­rig ist.
  • Drit­tens war die Per­so­nal­ge­stel­lung auf der Grund­la­ge von § 4 Abs.3 TVöD hier oh­ne­hin rechts­wid­rig, weil § 4 Abs.3 TVöD ge­gen höher­ran­gi­ges Recht verstößt, nämlich ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG und da­mit ge­gen ein Ge­setz. Denn die­se ta­rif­li­che Vor­schrift ist un­wirk­sam, so­weit sie "die dau­er­haf­te Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern ge­stat­tet", so je­den­falls das LAG.

Auch auf das Kon­zern­pri­vi­leg (§ 1 Abs.3 Nr.2 AÜG) konn­te sich der Kran­ken­haus­be­trei­ber hier nicht be­ru­fen, denn die Her­aus­nah­me der kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom An­wen­dungs­be­reich des AÜG gilt nach An­sicht des LAG Ba­den-Würt­tem­berg

"nur für Fälle im Übri­gen an sich zulässi­ger, wenn­gleich er­laub­nis­pflich­ti­ger Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen, nicht aber auch für Fälle der schon an sich un­zulässi­gen, weil dau­er­haf­ten Über­las­sung."

Der Vorstoß der SPD-regierten Bundesländer: Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber bei der Arbeitnehmerüberlassung bzw. Personalgestellung

Die SPD-re­gier­ten Länder möch­ten ei­ne ge­setz­li­che Klar­stel­lung er­rei­chen, dass öffent­lich-recht­li­che Ge­bietskörper­schaf­ten bei Per­so­nal­ge­stel­lun­gen und bei Ab­ord­nun­gen nicht mehr un­ter das AÜG fal­len.

"Hilfs­wei­se" möch­ten sie ei­ne Ge­set­zesände­rung, der zu­fol­ge für öffent­lich-recht­li­che Ge­bietskörper­schaf­ten ein ver­ein­fach­tes und kos­ten­frei­es Ver­fah­ren für die Er­tei­lung ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein­geführt wird. Die­se Er­laub­nis soll von vorn­her­ein un­be­fris­tet er­teilt wer­den.

Zur Be­gründung die­ser ge­setz­li­chen Son­der­rech­te be­ru­fen sich die Länder dar­auf, dass die öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber, vor al­lem Kom­mu­nen, durch die Er­wei­te­rung des An­wen­dungs­be­reichs des AÜG En­de 2011 ge­zwun­gen sind, wie vie­le größere pri­va­te Ar­beit­ge­ber vor­sorg­lich Er­laub­nis­se für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­an­tra­gen. An­geb­lich führt das zu "er­heb­li­chen fis­ka­li­schen und büro­kra­ti­schen Mehr­be­las­tun­gen".

Die­se Mehr­be­las­tun­gen sind aber aus Sicht der SPD-Länder nicht sinn­voll, da die von der Ar­beits­ver­wal­tung bei der Er­laub­nis­er­tei­lung zu prüfen­de "Zu­verlässig­keit" der öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber "nicht ernst­haft in Zwei­fel zu zie­hen ist".

Außer­dem dient die Er­wei­te­rung des AÜG-An­wen­dungs­be­reichs durch die En­de 2011 in Kraft ge­tre­te­ne Re­form da­zu, Ar­beit­neh­mer vor ei­nem Miss­brauch der Leih­ar­beit bes­ser zu schützen, d.h. vor ei­ner "Aus­la­ge­rung von Stamm­ar­beitsplätzen und vor nied­ri­ge­ren Löhnen (Kos­ten­sen­kung)". Die­se Ge­fahr be­ste­he aber bei ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung nicht, da die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber be­hiel­ten. Auch vor der Ge­fahr be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen würden sie durch die Per­so­nal­ge­stel­lung ja ge­ra­de geschützt.

Kritik: Sind öffentliche Arbeitgeber von vornherein die besseren Arbeitgeber?

Die Be­gründung für die ge­plan­te Pri­vi­le­gie­rung öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber beim The­ma Leih­ar­beit und Per­so­nal­ge­stel­lung klingt ein biss­chen merkwürdig, da öffent­li­che Ar­beit­ge­ber bei der Auf­spal­tung von Be­leg­schaf­ten zum Zwe­cke der Per­so­nal­kos­ten­sen­kung kräftig mit­ma­chen.

Rich­tig ist zwar, dass die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ih­ren öffent­li­chen Ver­trags­ar­beit­ge­ber be­hal­ten, aber da­hin­ter steht in der Re­gel die Fremd­ver­ga­be von Leis­tun­gen und da­mit die Be­leg­schafts­spal­tung, wie der oben erwähn­te Fall des LAG Ba­den-Würt­tem­berg wie­der ein­mal deut­lich zeigt (Be­schluss vom 17.04.2013, 4 TaBV 7/12).

Außer­dem ist das Ar­gu­ment, die im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer blie­ben doch bei ih­rem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber, nur die hal­be Wahr­heit, weil das Be­triebs­verhält­nis bei dem Ar­beit­ge­ber liegt, der das Wei­sungs­recht ausübt und in des­sen Be­trieb der Ar­beits­ein­satz statt­fin­det. Beim The­ma Schich­ten­pla­nung, Ar­beits­zei­ten usw. ist dem­ent­spre­chend nicht der Be­triebs- oder Per­so­nal­rat des bis­he­ri­gen öffent­li­chen Ver­trags­ar­beit­ge­bers zuständig, son­dern die be­trieb­li­che In­ter­es­sen­ver­tre­tung des (meist klei­ne­ren und pri­va­ten) Ar­beit­ge­bers, dem der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung zu­ge­ord­net wird. Da­mit ist oft ei­ne Ab­sen­kung des ar­beits­recht­li­chen Schutz­ni­veaus zu­las­ten des ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ver­bun­den.

Sch­ließlich sind es ge­ra­de die öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber, die seit Jah­ren in be­son­ders ag­gres­si­ver Wei­se die ju­ris­ti­schen Gren­zen der Ket­ten­be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen aus­tes­ten. Da­bei können sie sich auf ei­ne nur im öffent­li­chen Dienst an­wend­ba­re Son­der­vor­schrift im Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) be­ru­fen, nämlich auf den Sach­grund der Haus­halts­be­fris­tung gemäß § 14 Abs.1 Satz 2 Nr.7 Tz­B­fG.

Es ist da­her kein Zu­fall, dass der Lea­ding Ca­se, den das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) zum The­ma Be­fris­tungs­miss­brauch ent­schie­den hat, aus dem Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes stammt (BAG, Ur­teil vom 18.07.2012, 7 AZR 443/09 - Kücük, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/263 Ket­ten­be­fris­tung kann Miss­brauch sein).

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es nach­voll­zieh­bar, dass der Vor­s­toß der drei SPD-re­gier­ten Bun­desländer für ei­ne ar­beits­recht­li­che "Entbüro­kra­ti­sie­rung" der Per­so­nal­ge­stel­lung bei der pri­va­ten Wirt­schaft und bei Ge­werk­schaf­ten glei­cher­maßen auf Un­verständ­nis stößt.

So­wohl die Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di als auch der Ver­band Südwest­me­tall leh­nen die Pri­vi­le­gie­rung der öffent­li­chen Hand bei der Leih­ar­beit bzw. Per­so­nal­ge­stel­lung rund­her­aus ab, wie die FAZ An­fang No­vem­ber 2013 be­rich­te­te (faz.net, 07.11.2013: Ver­di und In­dus­trie empört. SPD plant Staats­pri­vi­leg für Zeit­ar­beit).

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Letzte Überarbeitung: 16. September 2016

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