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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Schwerbehinderung, Fragerecht des Arbeitgebers
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6/7 Sa 1373/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.03.2010
   
Leit­sätze: Die tätig­keits­neu­tra­le Fra­ge nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung oder Gleich­stel­lung ist un­zulässig. Sie stellt ei­ne sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen dar. Ei­ne An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges oder Kündi­gung ist we­gen un­wah­rer Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge un­zulässig. Ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs 2 AGG kommt grundsätz­lich in Be­tracht, kann aber im Ein­zel­fall aus­ge­schlos­sen sein, wenn der ma­te­ri­el­le Scha­dens­aus­gleich aus­rei­chend ist.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 20.05.2009, 7 Ca 7633/08
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen v.

24.03.2010, Az.: 6/7 Sa 1373/09

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts in Frank­furt am Main vom 20. Mai 2009 – 7 Ca 7633/08 – wird zurück­ge­wie­sen, so­weit sich die Be­klag­te ge­gen die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­rich­tes wen­det, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die An­fech­tung der Be­klag­ten vom 08. Ok­to­ber 2008 und nicht durch die außer­or­dent­li­che noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ok­to­ber 2008 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes in Frank­furt am Main vom 20. Mai 2009 – 7 Ca 7633/08 – wird zurück­ge­wie­sen, so­weit die­se die Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes und die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner in das Er­mes­sen des Ge­rich­tes ge­stell­ten Entschädi­gung, die je­doch den Be­trag von 96.000,00 € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, be­gehrt.
Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten. Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten zunächst über den durch ei­ne An­fech­tungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers bzw. ei­ne außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers an­ge­grif­fe­nen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge der wahr­heits­wid­rig von der Kläge­rin in ei­nem Per­so­nal­fra­ge­bo­gen

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be­ant­wor­te­ten Fra­ge nach dem Be­ste­hen ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung, so­wie um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch gem. § 15 Abs. 2 AGG .

Die am ... ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit 01. März 2007 im Ver­trieb auf­grund ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 31. Ja­nu­ar 2007 (Bl. 22 - 29 und 155 - 162 d. A.) beschäftigt. Die Kläge­rin ist seit dem 23. Ju­li 1998 an­er­kann­te Schwer­be­hin­der­te mit ei­nem GdB 50. Das Jah­res­ein­kom­men der Kläge­rin (Ziel­ge­halt 2008) be­lief sich auf € 80.000,04 brut­to, wo­von € 50.500,04 brut­to Fix­ge­halt wa­ren. Wei­ter stand der Kläge­rin ein Dienst­wa­gen zur pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung. Für die Pri­vat­nut­zung ist steu­er­lich ein Be­trag von € 416,00 mo­nat­lich in An­satz ge­bracht wor­den.

Die Be­klag­te ist ein Soft­ware­un­ter­neh­men mit Sitz in xxx. Bei der Be­klag­ten sind bun­des­weit mehr als 1200 Ar­beit­neh­mer, da­von rund 20 an­er­kannt Schwer­be­hin­der­te beschäftigt. Die Be­klag­te un­terhält ei­ne Nie­der­las­sung in xxx.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten im Geschäfts­be­reich Busi­ness Unit In­for­ma­ti­on (BUI schwer­punktmäßig mit IT-Ser­vice­ma­nage­ment be­traut, was ent­spre­chen­de Rei­sen bzw. Dienst­fahr­ten mit sich brach­te. So­fern die Kläge­rin nicht im Außen­dienst tätig war bzw. Kun­den be­such­te, kam sie ih­rer Tätig­keit in der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in xxx nach.

In ei­nem sog. Per­so­nal­fra­ge­bo­gen zum Ar­beits­ver­trag (vgl. Bl. 116 - 119 d. A.), den die Kläge­rin hand­schrift­lich ausfüll­te, ant­wor­te­te sie wie folgt auf die Fra­gen der Be­klag­ten bzw. kreuz­te fol­gen­de Ant­wor­ten an:

„...
II. Persönli­che Verhält­nis­se:

Sind Sie an­er­kann­ter Schwer­be­hin­der­ter oder Gleich­ge­stell­ter?

a [] Nein [x]

...
Gibt es ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gun­gen, die mögli­cher­wei­se die Ar­beits­leis­tung ein­schränken können?

Ja [] Nein [x]

...
Sind Sie auch für ei­ne Außen­diensttätig­keit voll be­last­bar?

Ja [x] Nein [] ...“

Ob und in­wie­weit die Kläge­rin ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses an­stands­los und zur Zu­frie­den­heit der Be­klag­ten er­bracht hat, ist zwi­schen den Par­tei­en um­strit­ten. Im Jahr 2007 lag der Ziel­er­rei­chungs­grad der Kläge­rin bezüglich der va­ria­blen Vergütung bei 70,74%. In­so­weit und auch hin­sicht­lich der Be­ur­tei­lung der Kläge­rin ins­ge­samt wird auf die Nie­der­schrift ei­nes Mit­ar­bei­ter­gesprächs 2008 vom 07. April 2008 (Bl. 120 - 122 d. A.) ver­wie­sen.

Die Kläge­rin teil­te der Be­klag­ten am 07. Ok­to­ber 2008 ih­re An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­te mit, nach­dem ihr un­ter Hin­weis auf be­triebs­be­ding­te Gründe na­he ge­legt wur­de, ge­gen Ab­fin­dung aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­zu­schei­den.

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Mit Schrei­ben vom 08. Ok­to­ber 2008, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 10. Ok­to­ber 2008, erklärte die Be­klag­te die An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung. Zur Be­gründung nahm die Be­klag­te Be­zug auf die un­wah­re Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung in dem Per­so­nal­fra­ge­bo­gen. Mit Schrei­ben vom 22. Ok­to­ber 2008 (Bl. 12 d. A.), der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 23. Ok­to­ber 2008, kündig­te die Be­klag­te vor­sorg­lich außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum nächstmögli­chen Ter­min nach Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Zu­vor war die Kläge­rin am Abend des 07. Ok­to­ber 2008 von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wor­den. Da­bei wur­de sie auf­ge­for­dert, ih­re persönli­chen Sa­chen aus ih­rem Büro zu ent­fer­nen und die Fir­men­kre­dit­kar­te und den Com­pu­ter ab­zu­ge­ben. Wei­ter wur­den die Zu­gangs­be­rech­ti­gun­gen der Kläge­rin zu den be­trieb­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln, der EDV und den Kun­den­da­ten­ban­ken so­wie dem Fir­men­kon­to ge­sperrt. Nach Ein­las­sung der Be­klag­ten ha­be es sich da­bei um bei je­der strei­ti­gen Tren­nung von Mit­ar­bei­tern, ins­be­son­de­re aber von sol­chen aus dem Ver­trieb, völlig nor­ma­le und un­be­dingt an­ge­zeig­te Maßnah­me ge­han­delt.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 20. Mai 2009 der Kla­ge in­so­weit statt­ge­ge­ben, als es fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die An­fech­tungs­erklärung der Be­klag­ten vom 08. Ok­to­ber 2008 und nicht durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ok­to­ber 2008 auf­gelöst wor­den ist. Das Ar­beits­ge­richt hat im Wei­te­ren hin­sicht­lich wei­te­rer anhängi­ge­rer Kündi­gungs­schutz­anträge bezüglich außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser und hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gun­gen vom 05. und 14. Ja­nu­ar 2009 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung vom 05. Ja­nu­ar 2009 mit dem 15. Fe­bru­ar 2009 ge­en­det hat. Das Ar­beits­ge­richt hat dem­ent­spre­chend der Kla­ge der Kläge­rin auf An­nah­me­ver­zugs­lohn bis zum 15. Fe­bru­ar 2009 statt­ge­ge­ben und der Kläge­rin ei­ne Pro­vi­si­ons­schluss­zah­lung in Höhe von € 15.600,00 brut­to zu­ge­spro­chen, bezüglich de­rer die Be­klag­te Auf­rech­nung mit Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen gem. § 12 Nr. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en im Hin­blick auf be­haup­te­te Pflicht­ver­let­zun­gen (vgl. Schrift­satz der Be­klag­ten vom 06. Fe­bru­ar 2009, S. 11, Bl. 278 d. A.) erklärt hat; letz­te­res un­ter Zurück­wei­sung der Auf­rech­nung der Be­klag­ten. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter ei­nem An­spruch auf Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung vom 12. De­zem­ber 2008 (Bl. 70, 71 d. A.) statt­ge­ge­ben. Ab­ge­wie­sen hat das Ar­beits­ge­richt den Entschädi­gungs­an­spruch der Kläge­rin nach § 15 Abs. 2 AGG , die Kla­ge auf Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund Rechts­un­wirk­sam­keit al­ler an­ge­grif­fe­nen Kündi­gun­gen, die Kla­ge auf Wei­ter­beschäfti­gung und die Kla­ge auf An­nah­me­ver­zug auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung für die pri­va­te Nut­zung des der Kläge­rin über­las­se­nen Dienst­wa­gens, der die­ser nicht bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Verfügung ge­stellt wur­de. Das Ar­beits­ge­richt hat fer­ner ei­ne Kla­ge auf Be­rich­ti­gung bzw. Neu­er­tei­lung ei­nes der Kläge­rin un­ter dem 10. Ok­to­ber 2008 (Bl. 166 d. A.) er­teil­ten Zeug­nis­ses ab­ge­wie­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens, der dort ge­stell­ten Anträge so­wie der Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts wird auf die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben die Par­tei­en in­ner­halb der zur Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 24. März 2010 fest­ge­stell­ten und dort er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt.

Die Kläge­rin greift da­bei u.a. die Ab­wei­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs an. Die Kläge­rin meint, sie ha­be In­di­zi­en an­geführt und un­ter Be­weis ge­stellt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Die­se In­di­zi­en würden dar­auf be­ru­hen, dass sie we­gen ei­ner zulässi­gen Falsch­be­ant­wor­tung der Fra­ge nach ih­rer Be­hin­de­rung un­mit­tel­bar gekündigt wor­den ist und der Ar­beits­ver­trag an­ge­foch­ten wor­den ist. Darüber hin­aus ha­be sie In­di­zi­en dar­ge­legt, dass sie auf­grund die­ser Falsch­be­ant­wor­tung auch noch unwürdig be­han­delt wur­de. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ha­be die Fra­ge nach der an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung et­was mit § 1 AGG zu tun, da ei­ne sol­che Fra­ge dis­kri­mi­nie­rend sei und da­her un­zulässig sei. Der Hin­weis der Be­klag­ten in § 14 des Ar­beits­ver­tra­ges, das fal­sche An­ga­ben im Per­so­nal­fra­ge­bo­gen zur Kündi­gung führen können, vermöge dem­ge­genüber kei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund dar­zu­stel­len. Auch die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur Kündi­gung be­wei­se nicht, dass die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen Falsch­be­ant­wor­tung der Fra­ge nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung sei. Nichts an­de­res als die

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Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin sei Auslöser al­ler Maßnah­men, die die Be­klag­te er­grif­fen ha­be. Die Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin er­ge­be sich auch aus der Art und Wei­se, in der die Kläge­rin ih­ren Ar­beits­platz ha­be ver­las­sen müssen. Im Übri­gen er­ge­be sich ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung auch aus dem Pro­zess­ver­hal­ten der Be­klag­ten, in dem die­se ver­su­che, der Kläge­rin ei­ne Be­hin­de­rung aus psy­chi­schen Gründen zu un­ter­stel­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Mai 2009, Az.: 7 Ca 7633/98, fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Tatkündi­gung der Be­klag­ten vom 05. Ja­nu­ar 2009 auf­gelöst ist (Zif­fer 4 der Kla­ge­anträge 1. In­stanz);

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung der Be­klag­ten vom 05. Ja­nu­ar 2009 auf­gelöst ist (Zif­fer 3 der Kla­ge­anträge 1. In­stanz);

3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Ja­nu­ar 2009 auf­gelöst ist (Zif­fer 5 der Kla­ge­anträge 1. In­stanz);

4. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Tatkündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Ja­nu­ar 2009 auf­gelöst ist (Zif­fer 6 der Kla­ge­anträge 1. In­stanz);

5. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­en­det wur­de (Zif­fer 7 der Kla­ge­anträge 1. In­stanz);

6. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit sämt­li­chen vor­ge­hen­den Be­stands­schutz­anträgen die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin vorläufig bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che als Se­ni­or Ac­count Ma­na­ge­rin zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen ent­spre­chend des Ar­beits­ver­tra­ges vom 31. Ja­nu­ar 2007 wei­ter zu beschäfti­gen;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 1.950,00 brut­to nebst Zin­sen i. H. v. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus je­weils € 650,00 seit dem 01. März 2009 und aus € 1.300,00 seit dem 01. April 2009 zu zah­len (nicht zu­ge­spro­che­ner An­teil aus Zif­fer 11 der Kla­ge­anträge);

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 6.312,51 nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus je­weils € 2.104,17 ab dem 01. März 2008 und aus € 4.208,34 ab dem 02. April 2008 zu zah­len (nicht zu­ge­spro­che­ner An­teil aus Zif­fer 14 der Kla­ge­anträge);

9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re € 424,25 net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus je­weils € 141,75 ab dem 02. März 2008 und aus € 283,50 ab dem 02. April 2008 zu zah­len (nicht zu­ge­spro­che­ner An­teil aus Zif­fer 15 der Kla­ge­anträge);

10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re € 2.361,81 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus € 281,81 seit dem 02. No­vem­ber 2008 und aus je­weils € 416,00 brut­to seit dem 02. De­zem­ber 2008, 02. Ja­nu­ar 2009, 02. Fe­bru­ar 2009, 02. März 2009 und 02. April 2009 zu zah­len (be­gründe­te Zah­lungs­ansprüche we­gen Weg­fall der Nut­zungsmöglich­keit des Kfz. - Zif­fer 16 der Kla­ge­anträge);

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11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ein Zeug­nis gemäß dem Kla­ge­an­trag Zif­fer 17 zu er­tei­len;

12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung, wel­che je­doch ei­nen Be­trag von € 96.000,00 nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25. No­vem­ber 2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Mai 2009 - 7 Ca 7633/08 - ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te meint, die Kla­ge­statt­ga­be im Hin­blick auf die Ver­nei­nung ei­ner rechts­wid­ri­gen Täuschung im Sin­ne von § 123 Abs. 1 BGB und des Feh­lens ei­nes wich­ti­gen Grun­des nach § 626 BGB und ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG , so­dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die An­fech­tung vom 08. Ok­to­ber 2008 noch durch die Kündi­gun­gen vom 22. Ok­to­ber 2008 auf­gelöst wor­den sei, über­zeu­ge nicht. Die Be­klag­te ver­weist dar­auf, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch in sei­ner Ent­schei­dung vom 18. Ok­to­ber 2000 (- 2 AZR 380/99 -) die Fra­ge nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung des Be­wer­bers als un­ein­ge­schränkt zulässig an­sah; dies ob­wohl die EU-Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie 2000/78/EG zu die­sem Zeit­punkt be­reits kurz vor ih­rer Ver­ab­schie­dung stand. Die Be­klag­te ver­weist dar­auf, dass sie sich mit ih­rem Fra­ge­bo­gen auf die­se ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­las­sen ha­be und auch dar­auf ver­las­sen durf­te. Das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei hier schützens­wert. Die Be­klag­te meint wei­ter, eu­ro­pa­recht­lich und im am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG wer­de nicht zwi­schen Be­hin­de­rung und an­er­kann­ter Schwer­be­hin­de­rung un­ter­schie­den. War­um die­ser wei­te­re Be­griff der Be­hin­de­rung aber nun zwin­gend be­deu­ten soll, dass je­de da­hin­ge­hen­de Fra­ge des Ar­beit­ge­bers un­zulässig sein soll, sei nicht nach­voll­zieh­bar. In Deutsch­land zu­min­dest sei der ge­setz­li­che Schutz von Schwer­be­hin­der­ten, so­weit es die An­bah­nung von Ar­beits­verhält­nis­sen an­ge­he, durch das AGG nicht aus­ge­wei­tet, son­dern so­gar ab­ge­baut wor­den. Die Be­klag­te meint wei­ter, sie könne sich für die Zulässig­keit der Fra­ge nach der an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung auf § 8 Abs. 1 AGG be­ru­fen. Die Fra­ge nach der an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung oder Gleich­stel­lung sei in ers­ter Li­nie er­folgt, weil die Be­klag­te ih­re Schwer­be­hin­der­ten­quo­te ha­be erhöhen wol­len. Die Kläge­rin hätte bei wahr­heits­gemäßer Ant­wort ih­re Chan­cen auf Ein­stel­lung so­gar erhöht, sie wäre ge­nau­so ein­ge­stellt wor­den.

Hin­sicht­lich der Be­ru­fung der Kläge­rin zum ab­ge­wie­se­nen Entschädi­gungs­an­spruch führt die Be­klag­te aus, dass die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 22 AGG vor­aus­set­ze, dass die Kläge­rin dar­legt und den Voll­be­weis für ei­ne Be­nach­tei­li­gung er­bringt. Dies sei nicht ge­sche­hen. Die Be­klag­te ver­weist dar­auf, dass das Ar­beits­ge­richt die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft (nur) „wer­tungsmäßig“ als dis­kri­mi­nie­rend an­ge­se­hen ha­be, weil erst die Nicht­ein­stel­lung die ei­gent­li­che Dis­kri­mi­nie­rung bzw. Be­nach­tei­li­gung ge­we­sen wäre und die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung die­se nur (ver­meint­lich) vor­be­rei­ten soll­te. Die Be­klag­te wie­der­holt an die­ser Stel­le, dass Grund für die An­fech­tung und die Kündi­gung al­lein der Ver­trau­ens­ver­lust we­gen der Lüge der Kläge­rin war. Ganz im Ge­gen­satz zum „Recht zur Lüge“ sei­en Of­fen­heit und Ehr­lich­keit im Um­gang mit­ein­an­der seit je­her fes­te Be­stand­tei­le der Un­ter­neh­mens­kul­tur der Be­klag­ten. Bei ei­ner Lüge auf je­de an­de­re gleich be­deut­sa­me Fra­ge hätte die Be­klag­te ganz ge­nau­so re­agiert. Über den Grund der Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin ha­be man erst lan­ge nach An­fech­tung und Kündi­gung und nur des­halb spe­ku­liert, weil die Kläge­rin den Grund für ih­re Schwer­be­hin­de­rung nicht be­kannt ge­ben woll­te.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und den übri­gen Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en sind statt­haft ( §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 1 , Abs. 2 lit. b) und c) ArbGG ), außer­dem form- und frist­ge­recht ein­ge­legt ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519 , 520 ZPO ) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

Im ent­schei­dungs­rei­fen Um­fang sind die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en je­doch un­be­gründet. Das Be­ru­fungs­ge­richt sieht den Rechts­streit nur teil­wei­se, nämlich hin­sicht­lich des durch An­fech­tungs­erklärung der Be­klag­ten vom 08. Ok­to­ber 2008 und durch Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ok­to­ber 2008 an­ge­grif­fe­nen Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses und hin­sicht­lich des von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruchs gem. § 15 Abs. 2 AGG als ent­schei­dungs­reif an, wes­halb in­so­weit gem. § 301 ZPO Teil­ur­teil er­geht. Bezüglich der Kündi­gun­gen vom 05. Ja­nu­ar und vom 14. Ja­nu­ar 2009 wird ei­ne wei­te­re Sach­ver­halts­aufklärung (Be­weis­auf­nah­me) für er­for­der­lich ge­hal­ten. Hier­von hängen die Kla­ge auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung, im Wei­te­ren die Kla­ge auf Pro­vi­si­ons­zah­lung im Hin­blick auf Auf­rech­nungs­erklärung der Be­klag­ten we­gen Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen und das Zeug­nis so­wie zu­min­dest teil­wei­se auch An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche ab. Die­ser Teil des Rechts­streits ist bis zur Ent­schei­dungs­rei­fe über die zunächst außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 05. Ja­nu­ar 2009 da­her eben­falls nicht ent­schei­dungs­reif.

Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt dem Ar­beits­ge­richt dar­in, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die An­fech­tungs­erklärung der Be­kla­gen bzw. die auf die Falsch­be­ant­wor­tung der Fra­ge nach an­er­kann­ter Schwer­be­hin­de­rung ge­gründe­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2008 ge­en­det hat. Ne­ben dem An­fech­tungs­recht kann bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen auch ein or­dent­li­ches bzw. außer­or­dent­li­ches Kündi­gungs­recht be­ste­hen. Das An­fech­tungs­recht wird nicht durch das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­drängt; es be­steht viel­mehr ein Wahl­recht. An­fech­tung und Kündi­gung können auch zeit­lich erklärt wer­den, wo­bei al­ler­dings we­gen der stärke­ren Wir­kung der An­fech­tung über die­se zu­erst zu ent­schei­den ist. Im Streit­fall ist da­bei schon des­halb zunächst über die An­fech­tung zu ent­schei­den, weil die­se für den Fall der Wirk­sam­keit zu ei­ner frühe­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen würde. Kündi­gungs­ver­bo­te des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes (z. B. §§ 85 ff. SGB X ) ste­hen der An­fech­tung da­bei nicht ent­ge­gen. Die Kündi­gungs­ver­bo­te oder -ein­schränkun­gen sol­len nur das rechts­feh­ler­haft zu­stan­de ge­kom­me­ne Ar­beits­verhält­nis schützen. Im Wei­te­ren setzt die Täuschungs­an­fech­tung vor­aus, dass ei­ne Täuschung be­steht. Ei­ne Täuschung be­steht in der Er­re­gung oder Auf­recht­er­hal­tung ei­nes Irr­tums bezüglich ob­jek­tiv nach­prüfba­rer Umstände, durch die der Erklärungs­geg­ner zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung ver­an­lasst wird ( BAG, Ur­teil vom 05.10.1995 - 2 AZR 923/94 - AP Nr. 40 zu § 23 BGB, un­ter I. 1. d.Gr.) . Im Wei­te­ren setzt die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung Rechts­wid­rig­keit vor­aus. Un­ge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal der Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB ist wie bei der Dro­hung de­ren Rechts­wid­rig­keit. Das BGB geht da­von aus, dass die arg­lis­ti­ge Täuschung stets rechts­wid­rig ist. Den Fall rechtmäßiger Täuschung - vor al­lem im Ar­beits­verhält­nis - sieht das Ge­setzt nicht. Die­se Lücke des Ge­set­zes wird nach herr­schen­der Mei­nung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on ge­schlos­sen. Die Norm des § 123 BGB ist in­so­fern zu weit ge­fasst, als sie die Fälle ei­ner an sich arg­lis­ti­gen, aber recht­lich er­laub­ten Täuschung mit­um­fasst (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP Nr. 35 zu § 123 BGB, un­ter I. b) d.Gr.) . So­mit stellt im Be­reich der Fra­ge­rech­te des Ar­beit­ge­bers nur ei­ne fal­sche Ant­wort auf ei­ne zulässi­ger­wei­se ge­stell­te Fra­ge ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung dar ( BAG, Ur­teil vom 19.05.1983 - 2 AZR 171/81 - AP Nr. 25 zu § 123 BGB, un­ter A. I. 3. c) d.Gr.) . Sch­ließlich setzt die An­fech­tung vor­aus, dass die Täuschung für die Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses ursächlich ge­wor­den ist. Das ist der Fall, wenn der Getäusch­te die Wil­lens­erklärung an­de­ren­falls nicht oder mit ei­nem an­de­ren In­halt ab­ge­ge­ben hätte. Es reicht aus, wenn die Täuschung zu­min­dest mit­ursächlich für den Ent­schluss des Getäusch­ten von Be­deu­tung war ( BAG, Ur­teil vom 11.11.1993 - 2 AZR 467/93 - AP Nr. 38 zu § 123 BGB, un­ter II. 1. b) ee) d.Gr.) .

Vor­lie­gend strei­ten die Par­tei­en zunächst über die Zulässig­keit der Fra­ge der Be­klag­ten in ih­rem Per­so­nal­fra­ge­bo­gen nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung oder ei­ner Gleich­stel­lung. Be­ant­wor­tet ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber zulässi­ge Fra­gen des Ar­beit­ge­bers in ei­nem
Ein­stel­lungs­gespräch vorsätz­lich falsch, kann der später ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag we­gen

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arg­lis­ti­ger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB an­fecht­bar sein. Ob die „tätig­keits­neu­tra­le“ Fra­ge des Ar­beit­ge­bers als zulässig an­ge­se­hen wer­den kann, war lan­ge Zeit hef­tig um­strit­ten. Nach der bis­her noch nicht auf­ge­ge­be­nen Recht­spre­chung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist sie zulässig (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 18.10.2000 - 2 AZR 380/99 - AP Nr. 59 zu § 123 BGB) . Als tätig­keits­neu­tral wird die­se Fra­ge be­zeich­net, weil sie kei­nen Be­zug zur vor­ge­se­he­nen Beschäfti­gung hat, son­dern nur dar­auf zielt zu er­fah­ren, ob ei­ne Schwer­be­hin­de­rung fest­ge­stellt ist, und zwar un­abhängig da­von, wel­che Aus­wir­kun­gen die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder die Gleich­stel­lung so­wie die zu­grun­de lie­gen­de Be­hin­de­rung kon­kret für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Tätig­keit hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 01.08.1985 - 2 AZR 101/83 - AP Nr. 30 zu § 123 BGB, un­ter II. 3. a) d.Gr. und BAG, Ur­teil vom 05.10.1995 - 2 AZR 923/94 - AP Nr. 40 zu § 123 BGB, un­ter B. II. 2. d.Gr.) . Seit In-Kraft-Tre­ten des § 81 SGB IX zum 01. Ju­li 2001 ging je­doch die ganz über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum von der Un­zulässig­keit ei­ner tätig­keits­neu­tra­len Fra­ge des Ar­beit­ge­bers nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung aus. Be­gründet wur­de dies u.a. da­mit, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 05. Ok­to­ber 1995 (- 2 AZR 923/94 -) sei­ne Auf­fas­sung zur Zulässig­keit der Fra­ge u.a. da­mit be­gründet hat­te, die Auf­nah­me des Ver­bots der Be­nach­tei­li­gung Be­hin­der­ter in das Grund­ge­setz ( Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ) recht­fer­ti­ge kei­ne an­de­re Be­wer­tung. Ein Ver­gleich mit der Zulässig­keit der Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft, die als dis­kri­mi­nie­rend an­ge­se­hen wird, sei un­statt­haft, denn während der Ge­setz­ge­ber in § 611 a BGB ein aus­drück­li­ches ge­schlechts­spe­zi­fi­sches Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot bei der Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen nor­miert ha­be, feh­le es im Fall der Be­hin­der­ten. Da nun­mehr aber aus­drück­lich in § 81 SGB IX ein der­ar­ti­ges Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot - § 611 a a.F. BGB nach­ge­bil­det - vor­ge­se­hen sei, könne die­se Ar­gu­men­ta­ti­on nach Auf­fas­sung von Düvell BB 2001, 1529 ff.; Mes­sing­schla­ger NZA 2003, 301 ff.; Thüsing, We­ge, FA 2003, 296 ff. ; von Kop­pen­fels-Spies, AuR 2004, 43 ff.; Brecht-Heinz­mann, ZdR 2006, 639 ff. nicht mehr grei­fen; of­fen ge­las­sen: Dörner in Hand­buch des Fach­an­walts, Ar­beits­recht, 8. Aufl., Ka­pi­tel 2, Rn 291.

§ 81 Abs. 2 SGB IX in der bis zum In-Kraft-Tre­ten des AGG lau­ten­den Fas­sung be­stimm­te in Satz 2
Nr. 1:

„Ein schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter darf bei ei­ner Ver­ein­ba­rung oder ei­ner Maßnah­me, ins­be­son­de­re bei der Be­gründung des Ar­beits- oder sons­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, beim be­ruf­li­chen Auf­stieg, bei ei­ner Wei­sung oder ei­ner Kündi­gung nicht we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wer­den. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Be­hin­de­rung ist je­doch zulässig, so­weit ei­ne Ver­ein­ba­rung oder ei­ne Maßnah­me die Art von dem schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten aus­zuüben­den Tätig­keit zum Ge­gen­stand hat und ei­ne be­stimm­te körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung für die­se Tätig­keit ist.“

In der der­zeit gülti­gen Fas­sung lau­tet § 81 Abs. 2 SGB IX wie folgt:

„Ar­beit­ge­ber dürfen schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu die Re­ge­lun­gen des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.“

Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist so­wohl nach § 81 Abs. 2 SGX IX a.F. wie nach § 81 SGB IX n.F. die Zulässig­keit ei­ner tätig­keits­neu­tra­len Fra­ge des Ar­beit­ge­bers nach ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft im Hin­blick auf das Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung be­hin­der­ten Men­schen nicht mehr auf­recht­er­hal­ten.

Im Streit­fall ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Fra­ge nach an­er­kann­ter Schwer­be­hin­de­rung und Gleich­stel­lung im Per­so­nal­fra­ge­bo­gen der Be­klag­ten tätig­keits­neu­tral ist. Dies folgt schon dar­aus, dass die Be­klag­te aus­drück­lich nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung fragt und nicht all­ge­mein nach dem Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung. Darüber hin­aus er­gibt sich dies dar­aus, dass die Be­klag­te, um die ge­sund­heit­li­che Eig­nung der Kläge­rin für die zu be­set­zen­de Stel­le zu gewähr­leis­ten, be­reits ge­son­dert nach ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen, die mögli­cher­wei­se die Ar­beits­leis­tung ein­schränken können, eben­so fragt wie, ob der Be­wer­ber auch für Außen­diensttätig­keit voll be­last­bar sei.

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Aber auch un­ter dem As­pekt ei­ner feh­len­den Kau­sa­lität kann im Streit­fall die An­fech­tung der Be­klag­ten die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en nicht be­gründen. Wie be­reits aus­geführt, muss zwi­schen der Täuschungs­hand­lung und der Wil­lens­erklärung ei­ne Kau­sa­lität be­ste­hen. Die Täuschungs­hand­lung muss zu ei­nem Irr­tum des Getäusch­ten führen, und der Irr­tum muss für ei­ne Wil­lens­erklärung ursächlich sein, die der Getäusch­te oh­ne die Täuschung nicht, mit ei­nem an­de­ren In­halt oder je­den­falls nicht zu die­sem Zeit­punkt ab­ge­ge­ben hätte (vgl. BAG, Ur­teil vom 11.11.1993 - 2 AZR 467/93 - AP Nr. 38 zu § 123 BGB, un­ter II. 1. b) ee) d.Gr.) . Die Be­klag­te hat in­so­weit vor­ge­tra­gen, dass ih­re Fra­ge nach ei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung dem Ziel ge­dient ha­be, durch Ein­stel­lung an­er­kann­ter schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber ih­re Schwer­be­hin­der­ten­quo­te zu erhöhen. Wei­ter hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, dass die Kläge­rin bei wahr­heits­gemäßer Ant­wort ih­re Chan­cen auf Ein­stel­lung so­gar erhöht hätte. Der Irr­tum der Be­klag­ten über die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Kläge­rin war da­nach für de­ren Wil­lens­erklärung nicht ursächlich. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin in Un­kennt­nis de­ren Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft als „bes­te“ Be­wer­be­rin aus­gewählt und ein­ge­stellt. Die Be­klag­te hat fer­ner ex­pli­zit erklärt, dass bei po­si­ti­ver Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung die Kläge­rin erst recht ein­ge­stellt wor­den wäre. Dass die Ein­stel­lung der Kläge­rin auf ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung der Be­klag­ten sei­tens der Kläge­rin be­ruht, kann da­mit nicht fest­ge­stellt wer­den. Zu die­sem Er­geb­nis kommt auch Düvell (BB 2006, 1741, 1743) , in­dem er ausführt, dass der Ar­beit­ge­ber das Recht hat zur tätig­keits­neu­tra­len Fra­ge nach dem Sta­tus der Schwer­be­hin­de­rung oder nach ei­nem lau­fen­den Fest­stel­lungs­ver­fah­ren, wenn das Ziel der Fra­ge die Ein­glie­de­rung von Be­hin­der­ten oder die Stei­ge­rung des Ist-Sat­zes der Beschäfti­gungs­pflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist, al­ler­dings im Wei­te­ren es für an­ge­bracht hält dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der­je­ni­ge, der vor­gibt, er wol­le po­si­tiv die Ein­stel­lung von Be­hin­der­ten fördern, kei­nen An­fech­tungs­grund hat, wenn er un­er­kannt ei­nen be­hin­der­ten Be­wer­ber als „Bes­ten“ aus­gewählt und ein­ge­stellt hat. Erklärt er nach Kennt­nis­er­lan­gung von der Be­hin­de­rung die An­fech­tung (so Düvell) we­gen Ver­schwei­gens der Be­hin­de­rung, so ist das nach § 242 BGB un­be­acht­lich. Die­se Über­le­gun­gen grei­fen auch hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten un­ter Be­ru­fung auf die Falsch­be­ant­wor­tung der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 22. Ok­to­ber 2008.

Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt dem Ar­beits­ge­richt auch dar­in, dass die Kläge­rin kei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG (Be­ru­fungs­an­trag Zif­fer 12) be­an­spru­chen kann. Die Kläge­rin hat - wie das Ar­beits­ge­richt rich­tig fest­ge­stellt hat - zunächst die ge­setz­li­chen (Aus­schluss-)Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs gem. § 15 Abs. 2 AGG ge­wahrt. Die Kla­ge­er­wei­te­rung gemäß Schrift­satz vom 17. No­vem­ber 2008, mit der der Entschädi­gungs­an­spruch gel­tend ge­macht wur­de, ist der Be­klag­ten am 25. No­vem­ber 2008 zu­ge­stellt wor­den. Da­mit ist die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ge­wahrt. Hier­mit ist gleich­zei­tig auch die Frist des § 61 b ArbGG ein­ge­hal­ten. Ergänzend wird in­so­weit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt geht auch von der grundsätz­li­chen An­wend­bar­keit des § 15 Abs. 2 AGG aus. Ob die Aus­sch­ließlich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG un­abhängig von der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge und un­ge­ach­tet der Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung darüber hin­aus auch den Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sperrt, ist in der Li­te­ra­tur um­strit­ten (vgl. in­so­weit die Nach­wei­se im Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280 - 283, un­ter II. 1. b) d.Gr.) . Die Aus­sch­ließlich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG würde im Übri­gen oh­ne­hin für die eben­falls als dis­kri­mi­nie­rend an­ge­grif­fe­ne An­fech­tungs­erklärung der Be­klag­ten nicht grei­fen. Ob­wohl das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der be­reits an­geführ­ten Ent­schei­dung die An­wend­bar­keit des § 15 Abs. 2 AGG of­fen ge­las­sen hat, hat es in­so­weit je­doch dar­auf ver­wie­sen, dass sei­ne An­wen­dung je­den­falls nicht sys­tem­wid­rig er­schei­ne. Da­hin­ge­stellt las­sen möch­te das Be­ru­fungs­ge­richt auch, ob der An­spruch ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­tet ist, wo­bei schon die sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung dafür spricht, weil nur in Abs. 1 des § 15 AGG über den Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden im Wort­laut das Ver­schul­dens­er­for­der­nis for­mu­liert ist, nicht hin­ge­gen in Abs. 2 des § 15 AGG über den Er­satz im­ma­te­ri­el­ler Schäden. Auch im Übri­gen un­ter­stellt das Be­ru­fungs­ge­richt, dass die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 2 AGG erfüllt sind. Je­doch er­scheint un­ter dem Blick­win­kel des Scha­dens­aus­gleichs des Wei­te­ren zu berück­sich­ti­gen, ob die Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung be­reits durch den ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz aus­ge­gli­chen wur­de. Bei der Entschädi­gungs­be­mes­sung sind wei­ter auch die Schwe­re des Ver­s­toßes so­wie Fol­gen für den Ar­beit­neh­mer und das Aus­maß des Ver­schul­dens zu

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berück­sich­ti­gen (für § 81 SGB X : BAG, Ur­teil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - BA­GE 119, 262 = AP Nr. 13 zu § 81 SGB IX) . Da im Streit­fall ei­ne ma­te­ri­el­le Ein­buße durch Be­stands­schutz­ver­lust nicht ein­ge­tre­ten ist, ist nach Dafürhal­ten des Be­ru­fungs­ge­richts die Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung be­reits durch den ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz aus­ge­gli­chen. Des Wei­te­ren berück­sich­tigt das Be­ru­fungs­ge­richt bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung auch das Aus­maß des Ver­schul­dens der Be­klag­ten. Es ist hier nicht von ei­nem Vor­satz­fall aus­zu­ge­hen. Viel­mehr war über Jahr­zehn­te in der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass auch ei­ne tätig­keits­neu­tra­le Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft zulässi­ger­wei­se ge­stellt wer­den kann. Das Be­ru­fungs­ge­richt geht auch des Wei­te­ren von der Rich­tig­keit der Ein­las­sung der Be­klag­ten aus, dass nämlich nicht der Um­stand dass die Kläge­rin an­er­kann­te Schwer­be­hin­der­te ist, son­dern der Um­stand dass sie ei­ne Fra­ge im Per­so­nal­fra­ge­bo­gen falsch be­ant­wor­tet hat, der Grund für die An­fech­tung und die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist. Wei­te­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen der Be­klag­ten dis­kri­mi­nie­ren­der Art sind sub­stan­ti­iert nicht vor­ge­tra­gen. Die Be­klag­te hat sich auf das be­schränkt, was mit der so­for­ti­gen Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch An­fech­tungs­erklärung und außer­or­dent­li­che Kündi­gung ein­her­geht.

Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on folgt aus § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der hier ent­schie­de­nen Rechts­fra­gen.

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