LAG Hamm, Ur­teil vom 09.11.2010, 12 Sa 1376/10

12 Sa 1376/10

5 Ca 3486/09 ArbG Iser­lohn

 

Verkündet am 09.11.2010

Bud­de als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 09.11.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ger­retz
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr­mann und Wolf

f ü r Recht er­kannt :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Iser­lohn vom 27.07.2010 - 5 Ca 3486/09 - wird teils als un­zulässig ver­wor­fen und im Übri­gen zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im We­sent­li­chen um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie um die Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers.

Der am 12.01.1959 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und 2 Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger nahm am 01.10.1995 bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, der Fir­ma K1 B2 GmbH, die Tätig­keit auf. Seit dem 01.04.2010 ist er nach ei­nem Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te als tech­ni­scher Lei­ter bei die­ser für ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt 4.178,00 € tätig. Den ihm über­las­se­nen Dienst­wa­gen der Mar­ke VW Eos durf­te er auch pri­vat nut­zen und wur­de des­halb als Sach­be­zug be­han­delt.

Un­ter dem 26.10.2009 über­sand­te die Be­klag­te, ver­tre­ten durch ih­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, ein Schrei­ben an den Kläger, in dem das Ver­hal­ten des Klägers ge­genüber der Geschäfts­lei­tung so­wie ge­genüber den übri­gen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten kri­ti­siert wur­de.

Am 27.10.2009 kam es ge­gen 13.30 Uhr nach ei­nem Gespräch zwi­schen dem Kläger und der Geschäftsführe­rin L1 der Be­klag­ten zu ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen dem Kläger und der wei­te­ren Geschäftsführe­rin L2. Zum En­de der Aus­ein­an­der­set­zung äußer­te der Kläger sich ge­genüber der Geschäftsführe­rin L2: „Mit Ih­nen un­ter­hal­te ich mich über­haupt nicht mehr".

Des­we­gen er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger un­ter dem 27.10.2009 ei­ne Ab­mah­nung.
Mit Schrei­ben vom 29.10.2009, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 30.10.2009, sprach die Be­klag­te dem Kläger ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus, ver­bun­den mit dem An­ge­bot nur noch für Re­pa­ra­tur- und Schlos­ser­ar­bei­ten für ein Brut­to­ge­halt von 3.000,00 € tätig zu wer­den un­ter Her­aus­ga­be des dem Kläger über­las­se­nen Fir­men­fahr­zeugs Mar­ke VW Eos. Sämt­li­che Über­stun­den soll­ten mit Ge­halt ab­ge­gol­ten sein. Darüber hin­aus wur­de der Kläger bis zum 30.10.2009 be­ur­laubt und soll­te sei­ne Ar­beit am 02.11.2009 wie­der auf­neh­men. Das An­ge­bot lehn­te der Kläger

 

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ab. Am 02.11.2009 trat der Kläger um 6.00 Uhr sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten an und wur­de auf­ge­for­dert, die frist­lo­se Ände­rungskündi­gung vom 29.10.2009 zu ak­zep­tie­ren, da er sich an­sons­ten ei­ne neue Ar­beit su­chen müsse. Der Kläger be­en­de­te so­dann sei­ne Tätig­keit und such­te sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten auf, der ihm mit­teil­te, er be­trach­te die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten als un­wirk­sam. Am 02.11.2009 fand zwi­schen dem Kläger und der Geschäftsführe­rin L1 ein Te­le­fon­gespräch statt, des­sen In­halt eben­falls zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist.

Ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger un­ter dem 02.11.2009 in dem sie ihm vor­warf, am 02.11.2009 um 11.15 Uhr den Be­trieb oh­ne Ab­mel­dung ver­las­sen zu ha­ben. Da­nach for­der­te die Geschäftsführe­rin L1 den Kläger in ei­nem Te­le­fon­gespräch am 02.11.2009 auf, den über­las­se­nen Fir­men­wa­gen WV Eos her­aus­zu­ge­ben. Die glei­che Auf­for­de­rung er­hielt der Kläger mit Schrei­ben vom 03.11.2009.

Mit Schrei­ben vom 04.11.2009, dem Kläger am nächs­ten Tag zu­ge­gan­gen, sprach die Be­klag­te ei­ne wei­te­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus, die sie aus­weis­lich des Kündi­gungs­schrei­bens auf das Ver­las­sen des Ar­beits­plat­zes am 02.11.2009 stütz­te.
Da der Kläger den Dienst­wa­gen nicht her­aus­gab, er­stat­te­te die Be­klag­te am 06.11.2009 Straf­an­zei­ge ge­gen den Kläger. Als die Po­li­zei den Kläger auf­such­te, gab die­ser die Schlüssel für das Dienst­fahr­zeug an die Po­li­zis­ten her­aus, nicht aber das Kraft­fahr­zeug selbst, dies wur­de erst am 13.11.2009 her­aus­ge­ge­ben.

Mit beim Ar­beits­ge­richt am 04.11.2009 ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge wehr­te sich der Kläger zunächst ge­gen die Ände­rungskündi­gung vom 29.10.2009 und be­gehr­te die Ent­fer­nung der Ab­mah­nun­gen vom 26.10. und 27.10.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te. Am 13.11.2009 er­wei­ter­te der Kläger die Kla­ge auf die Kündi­gung vom 04.11.2009 so­wie auf die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 02.11.2009.

Der Kläger hat bei­de Kündi­gun­gen für un­wirk­sam und die Ab­mah­nun­gen für un­rich­tig ge­hal­ten.

 

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Er hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2009, ihm zu­ge­gan­gen am 30.10.2009, nicht frist­los auf­gelöst wor­den ist;
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht;
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nung vom 26.10.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;
4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nung vom 27.10.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;
5. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04.11.2009, zu­ge­gan­gen am 05.11.2009, nicht frist­los auf­gelöst wor­den ist;
6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nung vom 02.11.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung hat sie auf das Ver­hal­ten des Klägers am 27.10.2009 gestützt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 04.11.2009 sei we­gen der Nicht­her­aus­ga­be des Fir­men­fahr­zeugs aus­ge­spro­chen wor­den, die ei­ne Un­ter­schla­gung dar­stel­le. Darüber hin­aus hätten sich im Zeit­raum vom 14.09. bis zum 30.09.2009 meh­re­re merkwürdi­ge Vorfälle und Störun­gen im Be­trieb er­eig­net, nach­dem dem Kläger mit­ge­teilt wor­den ist, dass auch für ihn Kurz­ar­beit an­ge­ord­net wer­de.

Mit Ur­teil vom 27.07.2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben und nur die Kla­ge hin­sicht­lich des Schrei­bens vom 26.10.2009 man­gels Rechts­schutz­bedürf­nis ab­ge­wie­sen. Die außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung vom 29.10.2009 hat es als un­wirk­sam an­ge­se­hen, weil die Be­klag­te durch die

 

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Ab­mah­nung vom 27.09.2009 auf ihr Kündi­gungs­recht ver­zich­tet ha­be. Die Kündi­gung vom 04.11.2009 sei un­wirk­sam, weil der Kläger zu­vor nicht ab­ge­mahnt wor­den sei. Die Ab­mah­nun­gen sei­en aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, da sie dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis nicht genügten.

Ge­gen das ihr am 04.08.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 11.08.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 06.09.2010 be­gründet.

Sie ist der An­sicht, ei­ner Ab­mah­nung vor der Kündi­gung vom 04.11.2009 ha­be es nicht be­durft, da die Nicht­her­aus­ga­be des PKWs ei­ne Straf­tat dar­ge­stellt ha­be. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts sei auch die Ab­mah­nung vom 27.10.2009 be­stimmt ge­nug. Die Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zur frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.10.2010 wer­de nicht an­ge­grif­fen. Die Be­ru­fung rich­te sich nicht ge­gen die erst­in­stanz­li­chen Ausführun­gen zur Ab­mah­nung vom 02.11.2009.

Sie be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Iser­lohn vom 27.07.2010 - 5 Ca 3486/09 - auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Das Fahr­zeug sei dem Kläger auch zur pri­va­ten Nut­zung über­las­sen wor­den, des­we­gen ha­be kei­ne Her­aus­ga­be­pflicht be­stan­den. Des­we­gen sei die Kündi­gung vom 04.11.2009 un­wirk­sam.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zum Teil un­zulässig, im zulässi­gen Teil aber un­be­gründet.

I.

So­weit die Be­ru­fung sich ge­gen die Ent­schei­dung zur Kündi­gung vom 04.11.2009 und zur Ab­mah­nung vom 27.10.2009 rich­tet, ist die Be­ru­fung ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den und da­mit zulässig. In Be­zug auf die Kündi­gung vom 29.10.2009 ist die Be­ru­fung man­gels aus­rei­chen­der Be­gründung un­zulässig.

1. Mit Schrift­satz vom 10.08.2010 hat die Be­klag­te Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Iser­lohn ein­ge­legt. In der Be­ru­fungs­be­gründung vom 06.09.2010 hat sie ei­nen un­be­schränk­ten An­trag an­gekündigt, je­doch im Text aus­geführt, dass sie die Rechts­auf­fas­sung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts zur frist­lo­sen Kündi­gung vom 29.10.2009 und zur Ab­mah­nung vom 02.11.2009 nicht an­grei­fe. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat die Be­klag­te klar­ge­stellt, dass sich die Be­ru­fung auch ge­gen die Kla­ge­ab­wei­sung be­tref­fend die Kündi­gung vom 29.10.2009 rich­te.

2. Un­abhängig da­von, wie das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung zu qua­li­fi­zie­ren ist, sind un­zwei­fel­haft Ge­gen­stand der Be­ru­fung die Kündi­gung vom 04.11.2009 so­wie die Ab­mah­nung vom 27.10.2009. Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist je­den­falls nicht die Ent­schei­dung über die Ab­mah­nung vom 02.11.2009. Aus der Be­ru­fungs­be­gründung folgt, dass die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts in­so­fern nicht an­ge­foch­ten wer­den soll. Ob die Kündi­gung vom 29.10.2009 tatsächlich Ge­gen­stand der Be­ru­fung ge­wor­den ist, ist zwei­fel­haft. Trotz des un­um­schränk­ten An­trags hat die Be­klag­te mit­ge­teilt, dass sie die Rechts­auf­fas­sung des erst­in­stanz­li­chen Ge­rich­tes zu die­ser Kündi­gung nicht an­grei­fe. Auch auf den recht­li­chen Hin­weis des Ge­richts vom 29.09.2010, der deut­lich macht, dass nur teil­wei­se Be­ru­fung ein­ge­legt wor­den sei, hat die Be­klag­te nicht re­agiert. Ob durch die Erklärung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 09.11.2010 auch die Kündi­gung vom 29.10.2009 wirk­sam Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ge­wor­den ist, mag aber im Er­geb­nis of­fen blei­ben, da die Be­ru­fung je­den­falls in­so­weit un­zulässig ist.

 

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4. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Be­zeich­nung der Umstände ent­hal­ten, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt. Da­mit soll gewähr­leis­tet sein, dass der Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz aus­rei­chend vor­be­rei­tet wird, in­dem sie den Be­ru­fungsführer anhält, die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch das Ar­beits­ge­richt zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und aus wel­chen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig ge­hal­ten wird. Da­mit wird bloß for­mel­haf­ten Be­ru­fungs­be­gründun­gen ent­ge­gen­ge­wirkt und ei­ne Be­schränkung des Rechts­streits im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­reicht. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss auf den je­wei­li­gen Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art so­wie aus wel­chen Gründen der Be­ru­fungskläger das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält. Ei­ne schlüssi­ge, recht­lich halt­ba­re Be­gründung ist je­doch nicht er­for­der­lich. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss sich al­so mit den recht­li­chen oder tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn es die­se bekämp­fen will (vgl. zu­letzt BAG Ur­teil vom 08.10.2008 5 AZR 526/07 NZA 2008, S. 1429, 1430).

Die­sen An­for­de­run­gen wird die Be­ru­fungs­be­gründung in Be­zug auf die Kündi­gung vom 29.10.2009 schon des­we­gen nicht ge­recht, weil die Rechts­auf­fas­sung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts aus­drück­lich nicht an­ge­grif­fen wird.

II.

In dem zulässi­gen Teil ist die Be­ru­fung un­be­gründet.

1. Das Ar­beits­verhält­nis ist auch durch die Kündi­gung vom 04.11.2009 we­der frist­los noch frist­ge­recht auf­gelöst wor­den. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht ent­schie­den.

a) Die Kündi­gung ist nicht als außer­or­dent­lich wirk­sam. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist des­we­gen nicht be­en­det.

 

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aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Der wich­ti­ge Grund ist da­bei nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zwei­stu­fig zu prüfen (vgl. nur BAG Ur­teil vom 10.12.2009 2 AZR 534/08 NZA 2010, S. 698 ff.). Da­her ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht.

bb) Ent­ge­gen dem Wort­laut des Kündi­gungs­schrei­bens stützt die Be­klag­te die Kündi­gung dar­auf, dass der Kläger das Fir­men­fahr­zeug trotz Auf­for­de­rung nicht her­aus­ge­ge­ben hat.

(1) Zum Zeit­punkt der Auf­for­de­rung und zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung vom 04.11.2009 war das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht be­en­det, da mitt­ler­wei­le (man­gels zulässi­ger Be­ru­fung) rechts­kräftig fest­steht, dass die Kündi­gung vom 29.10.2009 un­wirk­sam war. Zwi­schen den Par­tei­en steht nicht im Streit, dass der Fir­men­wa­gen dem Kläger auch zur pri­va­ten Nut­zung über­las­sen war. Da­her stellt der Fir­men­wa­gen ei­nen geld­wer­ten Vor­teil und ei­nen Sach­be­zug dar, so dass er zum gemäß § 611 Abs. 1 letz­ter Halb­satz BGB ge­schul­de­ten Ar­beits­ent­gelt und da­mit zur Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers gehört (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG Ur­teil vom 05.09.2002 8 AZR 702/01 AP BGB § 280 n. F. Nr. 1; Ur­teil vom 09.12.2006 9 AZR 294/06 AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21). Da­mit war der Kläger ob­jek­tiv zur Her­aus­ga­be nicht ver­pflich­tet, da auch nicht er­sicht­lich ist, dass die Par­tei­en ein wirk­sa­mes Wi­der­rufs­recht ver­ein­bart hätten.

(2) Ob das Her­aus­ga­be­ver­lan­gen der Be­klag­ten al­ler­dings be­rech­tigt war, ist nicht re­tro­spek­tiv zu be­trach­ten, son­dern aus Sicht der da­ma­li­gen Si­tua­ti­on, dem Zu­gang der Kündi­gung.

 

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Zum Zeit­punkt des Her­aus­ga­be­ver­lan­gens war das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 29.10.2010 frist­los gekündigt. Die geänder­ten Be­din­gun­gen hat der Kläger nicht ak­zep­tiert, so dass nur der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses, nicht aber der geänder­te Fort­be­stand (oh­ne Dienst­wa­gen) in Re­de stand.

Grundsätz­lich ist der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet, bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses die dem Ar­beit­ge­ber zu­ste­hen­den Ge­genstände, sei es nun Ei­gen­tum oder Lea­sing­gut, al­so auch das Dienst­fahr­zug her­aus­zu­ge­ben. Je­doch steht zum Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht mit Si­cher­heit fest, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung auf­gelöst wer­den wird. Es ent­steht mit­hin mit Aus­spruch der Kündi­gung ein Schwe­be­zu­stand, in dem tatsächlich un­klar ist, ob das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wor­den ist oder nicht be­en­det wor­den ist und da­mit ei­ne Her­aus­ga­be­pflicht be­steht oder nicht. Da dem Kläger das Recht auf Pri­vat­nut­zung des Fir­men­fahr­zeugs ein­geräumt war, ist es als mit­tel­ba­rer Be­sit­zer gemäß § 868 BGB an­zu­se­hen, so dass er dem Her­aus­ga­be­ver­lan­gen der Be­klag­ten das Recht zum Be­sitz ent­ge­gen­hal­ten kann. Auf­grund der Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses, die durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­gründet wird, be­steht zunächst grundsätz­lich ein Her­aus­ga­be­an­spruch des Ar­beit­ge­bers an dem Fir­men­fahr­zeug un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die Kündi­gung wirk­sam ist oder nicht. (vgl. Rolfs/ u.A. – Jous­sen, Ar­beits­recht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münche­ner Hand­buch Ar­beits­recht – Krau­se, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auf­la­ge 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523). Auch die Fra­ge, ob das Ent­gelt fort­zu­zah­len ist, wird man während des Schwe­be­zu­stands zunächst ver­nei­nen müssen. Grundsätz­lich wer­den die Grundsätze gel­ten müssen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt (Be­schluss vom 27.02.1985 GS 1/84 BA­GE 48, 122ff) zum Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ent­wi­ckelt hat Aus­nahms­wei­se kann ei­ne Her­aus­ga­be­pflicht aber dar­an schei­tern, dass be­reits jetzt er­kenn­bar ist, dass die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam ist (vgl. Ar­beits­ge­richt Wetz­lar, Be­schluss vom 01.08.2986 2 GA 1/86 NJW 1987, 163; Rolfs/ u.A. – Jous­sen, Ar­beits­recht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch,

 

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12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münche­ner Hand­buch Ar­beits­recht – Krau­se, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auf­la­ge 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523; zur Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg Be­schluss vom 30.06.2010 19 Sa 22/10 Beck-RS 2010, 71928). Ist die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam, be­steht ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit dafür, dass der Kläger im Pro­zess ob­siegt und er des­we­gen An­spruch auf die wei­te­re Zur­verfügung­stel­lung des Fahr­zeugs hat. In die­sem Fal­le wäre es un­bil­lig, dem Kläger le­dig­lich ei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich für den Zeit­raum des Ent­zugs des Fahr­zeugs zu­zu­er­ken­nen.

Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt hier vor. Die Be­klag­te hat un­ter dem 29.10.2009 ei­ne frist­lo­se Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen, die sie auf den glei­chen Vor­fall stützt, den sie mit Schrei­ben vom 27.10.2009 be­reits ab­ge­mahnt hat­te. Die­ses Fehl­ver­hal­ten konn­te nicht mehr zur Be­gründung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. BAG Ur­teil vom 13.12.2007 6 AZR 145/07 NZA 2008, S. 403). Zu dem war dem Kläger auch die An­nah­me des frist­lo­sen Ände­rungs­an­ge­bo­tes nicht zu­mut­bar. Denn auch bei der ver­hal­tens­be­ding­ten frist­lo­sen Ände­rungskündi­gung muss der Ar­beit­ge­ber sich dar­auf be­schränken, nur sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Da­zu gehört je­den­falls nicht die Ver­ein­ba­rung, al­le Über­stun­den sei­en mit der fest­ge­leg­ten Vergütung ab­ge­gol­ten. Da der Kläger je­den­falls bis zum Zu­gang der wei­te­ren Kündi­gung kei­ne Her­aus­ga­be­pflicht für das Fahr­zeug hat­te, lag schon auf der ers­ten Stu­fe kein wich­ti­ger Grund vor, der die Be­klag­te zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­tig­te. Dies war dem Kläger auch er­kenn­bar. Nach an­walt­li­cher Be­ra­tung konn­te er da­von aus­ge­hen, dass die Kündi­gung kei­nen Be­stand ha­ben würde und er das Fahr­zeug be­hal­ten kann. Da­mit fehlt es auch an ei­ner schuld­haf­ten Pflicht­ver­let­zung.

cc) Selbst wenn man mit der Be­klag­ten die Nicht­her­aus­ga­be des Fir­men­fahr­zeugs als wich­ti­gen Grund ansähe, wäre die Kündi­gung auf der zwei­ten Stu­fe un­wirk­sam. Denn der Be­klag­ten ist die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le hier zu­mut­bar.

 

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Bei der Kündi­gung han­delt es sich nach dem Pro­gno­se­prin­zip nicht um ei­ne Sank­ti­on für Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen, son­dern sie soll für die Zu­kunft Ri­si­ken wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen ver­mei­den. Des­we­gen muss sich die Pflicht­ver­let­zung auch noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (vgl. BAG Ur­teil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG 1969, § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54; Ur­teil vom 21.11.1996 2 AZR 397/95 AP BGB § 626 Nr. 130). Von ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se kann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer könne den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut oder in glei­cher oder in ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen (vgl. BAG Ur­teil vom 12.01.2006 2 AZR 192/05 AP KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 154; Ur­teil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 154). Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus (vgl. § 314 Abs. 2 BGB), die der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se dient. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch in Zu­kunft zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Da­mit ist die Ab­mah­nung nicht nur Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes, son­dern zu­gleich ein not­wen­di­ger Be­stand­teil der An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips. Da­her hätte die Be­klag­te hier auch zunächst ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen müssen, um ih­re Pro­gno­se zu stützen (vgl. LAG München Ur­teil vom 21.09.2007 7 Sa 1255/06 Beck-RS 2009, 61609). We­gen des Kläger ge­mach­ten Vor­wurfs war er je­den­falls vor­her nicht in Er­schei­nung ge­tre­ten. Er konn­te auch nicht da­mit rech­nen, die Be­klag­te wer­de we­gen der Nicht­her­aus­ga­be des Fir­men­fahr­zeugs frist­los kündi­gen.

b) Die Kündi­gung ist auch als or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam. Die man­geln­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 1 KSchG folgt aus den obi­gen Erörte­run­gen.

2) Der Kläger hat auch An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 27.10.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt hat.

a) Die­ser An­spruch er­gibt sich in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 242, 1004 BGB (Vgl. BAG Ur­teil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff; m.w.N.). Mit der Ab­mah­nung übt der Ar­beit­ge­ber sein ar­beits­ver­trag­li­ches Gläubi­ger­recht aus. Als

 

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Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung weist er den Ar­beit­neh­mer als sei­nen Schuld­ner auf des­sen ver­trag­li­che Pflich­ten hin und macht ihn auf die Ver­let­zung die­ser Pflich­ten auf­merk­sam. Zu­gleich for­dert er ihn für die Zu­kunft zu ei­nem ver­trags­treu­en Ver­hal­ten auf und kündigt in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­se­quen­zen für den Fall ei­ner er­neu­ten Pflicht­ver­let­zung an (vgl. BAG Ur­teil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009 S. 1011 ff.). Ei­ne sol­che miss­bil­li­gen­de Äußerung des Ar­beit­ge­bers in Form ei­ner Ab­mah­nung kann den Ar­beit­neh­mer in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men und sei­nem Persönlich­keits­recht be­ein­träch­ti­gen. Dar­in liegt der Grund, war­um der Ar­beit­neh­mer die Be­sei­ti­gung die­ser Ab­mah­nung ver­lan­gen kann, wenn die Ab­mah­nung for­mell nicht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist, un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält, auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ruht, den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt oder kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers am Ver­bleib der Ab­mah­nung in der Per­so­nal­ak­te mehr be­steht (vgl. zum Gan­zen BAG Ur­teil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff.).

b) Die Ab­mah­nung vom 27.10.2009 ent­spricht hier nicht dem Be­stimmt­heits­ge­bot, wie auch das Ar­beits­ge­richt be­reits im Ein­zel­nen zu­tref­fend dar­ge­legt hat. Denn an­ders als die Be­klag­te meint, do­ku­men­tiert die Ab­mah­nung nicht nur den Vor­fall vom 27.10.2009, son­dern be­zieht sich all­ge­mein auf das Ver­hal­ten des Klägers. Denn in ihr wird mit­ge­teilt, dass sein „schlech­tes Be­neh­men" und sein „unmögli­ches Ver­hal­ten ge­genüber der Geschäfts­lei­tung und Mit­ar­bei­tern" nicht mehr ge­dul­det wer­de. Der Vor­fall vom 27.10.2009 be­trifft aber al­lein das Verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Geschäfts­lei­tung. Da­mit wird dem Kläger in der Ab­mah­nung auch vor­ge­wor­fen, dass sein Ver­hal­ten ge­genüber den Mit­ar­bei­tern nicht hin­zu­neh­men sei. Da­mit wird ein wei­te­rer Vor­wurf er­ho­ben, der je­doch nicht näher erläutert wird. Aus der Ab­mah­nung muss da­her der Le­ser ent­neh­men, dass der Kläger sich nicht nur kon­kret am 27.10.2009 falsch ver­hal­ten hat, son­dern die­ses sein Ver­hal­ten prägend sei für sein Auf­tre­ten im Be­trieb. Was da­mit ge­nau ge­meint ist, er­gibt sich aus der Ab­mah­nung nicht, und macht sie da­her zu un­be­stimmt.

III.

 

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Die Be­klag­te hat gemäß § 97 ZPO die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.
Ein An­lass, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, ist nicht er­sicht­lich.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Ger­retz 

Herr­mann 

Wolf
/B.