BVerwG, Ur­teil vom 01.02.2012, 8 C 24.11

BUN­DES­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

BVerwG 8 C 24.11
VGH 22 BV 08.1413

Verkündet
am 1. Fe­bru­ar 2012

En­de
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che

- 2 -

hat der 8. Se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 1. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Prof. Dr. Dr. h.c. Ren­nert, die Rich­te­rin am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. von Heim­burg, den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Dei­se­roth und die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Hau­ser und Dr. Held-Da­ab

für Recht er­kannt:

Die Ur­tei­le des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 28. Ja­nu­ar 2009 und des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts München vom 11. März 2008 wer­den geändert. Die Be­klag­te wird un­ter Auf­he­bung ih­rer Be­schei­de vom 1. März 2007 und vom 24. Mai 2007 ver­pflich­tet, über den An­trag des Klägers vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf er­neu­te öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger für die Sach­ge­bie­te „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ so­wie „EDV in der Ho­tel­le­rie“ un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts neu zu ent­schei­den.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

- 3 -

G r ü n d e :

I

Der am 26. April 1936 ge­bo­re­ne Kläger wen­det sich ge­gen die Ver­sa­gung sei­ner wei­te­ren öffent­li­chen Be­stel­lung zum ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen.

Er war auf­grund ei­ner ein­ma­li­gen be­fris­te­ten Verlänge­rung bis zur Voll­endung sei­nes 71. Le­bens­jah­res im Jah­re 2007 öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger für die Sach­ge­bie­te „An­wen­dung der EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ so­wie „EDV in der Ho­tel­le­rie“. Sei­nen An­trag vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf Verlänge­rung der Be­stel­lung um fünf, hilfs­wei­se um vier Jah­re lehn­te die be­klag­te In­dus­trie- und Han­dels­kam­mer mit Be­scheid vom 1. März 2007 mit der Be­gründung ab, ei­ne Be­stel­lung erlösche nach ih­rer Sach­verständi­gen­ord­nung (SVO), wenn der Sach­verständi­ge das 68. Le­bens­jahr voll­endet ha­be; sie könne nur ein­mal verlängert wer­den, längs­tens bis zur Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res.

Nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruch hat der Kläger Kla­ge er­ho­ben, mit der er un­ter Be­ru­fung auf die Richt­li­nie 2000/78/EG des Eu­ropäischen Ra­tes vom
27. No­vem­ber 2000 (ABl Nr. L 303 S. 16) und das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl I S. 1997) im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht hat, die ihm ent­ge­gen­ge­hal­te­ne Höchst­al­ters­gren­ze ver­s­toße ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

Die Kla­ge hat­te we­der beim Ver­wal­tungs­ge­richt noch beim Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Er­folg. Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs ist die in der Sach­verständi­gen­ord­nung nor­mier­te Höchst­al­ters­gren­ze mit Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar. Selbst wenn man das AGG für an­wend­bar hal­te, lie­ge in der Ab­leh­nung der wei­te­ren Be­stel­lung zwar ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters. Die­se sei je­doch je­den­falls gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt. Denn der Ge­setz­ge­ber ha­be für die Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs durch die In­sti­tu­ti­on öffent­lich be­stell­ter und ver­ei­dig­ter Sach­verständi­ger die je­der­zeit verläss­li­che Leis­tungsfähig­keit der Sach­verstän-

- 4 -

di­gen si­cher­stel­len und zu die­sem Zweck die Möglich­keit eröff­nen wol­len, durch die Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze po­ten­zi­ell nicht mehr so leis­tungsfähi­ge Sach­verständi­ge aus­zu­sch­ließen.

Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on des Klägers ist vom er­ken­nen­den Se­nat mit Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011 - BVerwG 8 C 46.09 - (BVerw­GE 139, 1) zurück­ge­wie­sen wor­den. Zwar sei das AGG auf die öffent­li­che Be­stel­lung von Sach­verständi­gen an­wend­bar. In der Ab­leh­nung der be­gehr­ten Neu­be­stel­lung we­gen Über­schrei­tens der Höchst­al­ters­gren­ze lie­ge auch ei­ne un­glei­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters. Die­se sei je­doch ge­recht­fer­tigt. Das vom Norm­ge­ber ver­folg­te Ziel der Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs sei le­gi­tim im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG, auch wenn es kein so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/78/EG sei. Die in die­ser Re­ge­lung der Richt­li­nie bei­spiel­haft ge­nann­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le (Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt, be­ruf­li­che Bil­dung) stell­ten nur ei­ne von meh­re­ren Ka­te­go­ri­en le­gi­ti­mer Zie­le dar.

Die­ses Ur­teil hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 24. Ok­to­ber 2011 (Az: 1 BvR 1103/11) mit der Be­gründung auf­ge­ho­ben, es sei un­ter Ver­s­toß ge­gen die Pflicht zur Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof (EuGH) er­gan­gen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Ur­tei­le des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 28. Ja­nu­ar 2009 und des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts München vom 11. März 2008 zu ändern und die Be­klag­te un­ter Auf­he­bung ih­rer Be­schei­de vom 1. März 2007 und vom 24. Mai 2007 zu ver­pflich­ten, über sei­nen An­trag vom 12. Ja­nu­ar 2007 - be­schränkt auf den dor­ti­gen Haupt­an­trag - auf er­neu­te öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger für „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ so­wie „EDV in der Ho­tel­le­rie“ un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts neu zu ent­schei­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

- 5 -

Die Be­tei­lig­ten ha­ben kei­ne Anträge ge­stellt. Der Be­tei­lig­te zu 1 hält den An­trag des Klägers für be­gründet, während die Be­tei­lig­te zu 2 das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil ver­tei­digt.

II

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs verstößt ge­gen re­vi­si­bles Recht (1.) und er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (2.). Die Be­klag­te ist gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 Vw­GO zu ver­pflich­ten, über den An­trag des Klägers vom 12. Ja­nu­ar 2007 auf Verlänge­rung sei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung als Sach­verständi­ger um fünf Jah­re - ge­rech­net von der Voll­endung sei­nes 71. Le­bens­jah­res an - un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts er­neut zu ent­schei­den (3.).

1. Die auf § 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Buchst. d der SVO 2002/2008 der Be­klag­ten gestütz­te Ab­leh­nung des Verlänge­rungs­an­tra­ges stellt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl I S. 1897), zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 5. Fe­bru­ar 2009 (BGBl I S. 160) dar, die ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz nicht durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist.

a) Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ist auf die öffent­li­che Be­stel­lung von Sach­verständi­gen an­wend­bar. Die in Re­de ste­hen­de Höchst­al­ters­gren­ze stellt im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG ei­ne Be­din­gung für den Zu­gang zu ei­ner selbstständi­gen Er­werbstätig­keit dar. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger sei­ne selbstständi­ge be­ruf­li­che Tätig­keit als Sach­verständi­ger für die von ihm gewähl­ten Sach­ge­bie­te auch oh­ne die be­gehr­te öffent­li­che Be­stel­lung ausüben kann, so dass es sich im Hin­blick auf das Grund­recht der Be­rufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht um ei­ne Re­ge­lung der Be­rufs­wahl, son­dern der Be­rufs­ausübung han­delt. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz dient der Um­set­zung der Richt­li­nie (im Fol­gen­den: RL) 2000/78/EG des Eu­ropäischen Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl Nr. L 303 S. 16) und ist des­halb im Lich­te die­ser uni­ons­recht­li­chen Re­ge­lung aus­zu­le­gen. Da­nach wird der Zu­gang zu ei-

- 6 -

ner selbstständi­gen Er­werbstätig­keit be­reits dann be­schränkt, wenn die Höchst­al­ters­gren­ze ge­eig­net ist, die Nach­fra­ge nach den vom Kläger an­ge­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen tatsächlich zu be­schränken (EuGH, Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010 - Rs. C-341/08, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - Slg. 2010, I-47 Rn. 33). Die­se Vor­aus­set­zung ist hier erfüllt, wie der Se­nat be­reits ent­schie­den hat (Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011 - BVerwG 8 C 46.09 - BVerw­GE 139, 1 = Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 274).

Die Einwände der Be­klag­ten und der Be­tei­lig­ten zu 2 ge­ben zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge kei­ne Ver­an­las­sung. Zwar hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof in der Sa­che Pe­ter­sen ei­ne Nach­fra­ge­be­schränkung in ei­nem Fall be­jaht, in dem der Be­rufstäti­ge - ein Zahn­arzt - in­fol­ge der Al­ters­be­schränkung sei­ne Dienst­leis­tun­gen als Ver­trags­zahn­arzt der Kran­ken­kas­sen ge­genüber ca. 90 % sei­ner Kun­den nicht mehr er­brin­gen durf­te. Die Be­klag­te weist in­so­weit zu Recht dar­auf hin, dass im Ge­gen­satz da­zu im vor­lie­gen­den Fall die Ver­sa­gung der öffent­li­chen Be­stel­lung kein recht­li­ches Hin­der­nis er­rich­tet, die Dienst­leis­tung ei­nes Sach­verständi­gen wei­ter­hin zu er­brin­gen. Fol­ge der in Re­de ste­hen­den Höchst­al­ters­gren­ze ist aber ei­ne tatsächli­che Nach­fra­ge­min­de­rung. Das gilt selbst dann, wenn, wie die Be­klag­te be­haup­tet, bei der Ver­sa­gung ei­ner öffent­li­chen Be­stel­lung ei­nes Sach­verständi­gen die Nach­fra­ge tatsächlich al­len­falls um 10 % zurück­geht. Die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs kann nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass ei­ne be­acht­li­che Be­ein­träch­ti­gung erst bei ei­ner Nach­fra­ge­min­de­rung von 90 % an­zu­neh­men sei.

b) Die Höchst­al­ters­gren­ze in § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 so­wohl in der Fas­sung der gel­ten­den Sat­zung der Be­klag­ten vom 22. März 2010 als auch in de­ren Vorläufer­fas­sun­gen stellt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar. Die­se Be­nach­tei­li­gung ist gemäß § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 AGG grundsätz­lich un­zulässig. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs ist sie auch nicht nach § 10 AGG aus­nahms­wei­se zulässig.

- 7 -

Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist und die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 10 AGG erfüllt sind. Die in Re­de ste­hen­de Höchst­al­ters­gren­ze ver­folgt das Ziel, im In­ter­es­se ei­nes rei­bungs­lo­sen Rechts­ver­kehrs und ei­ner funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge al­len Behörden, Ge­rich­ten und pri­va­ten In­ter­es­sen­ten für kom­pli­zier­te Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen und Prüfun­gen kom­pe­ten­te und glaubwürdi­ge Fach­leu­te an­zu­bie­ten; schwie­ri­ge und zeit­rau­ben­de Nach­for­schun­gen über den Ruf und die Eig­nung des Gut­ach­ters sol­len durch die öffent­li­che Be­stel­lung ent­behr­lich wer­den (Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011 - BVerwG 8 C 46.09 - a.a.O. Rn. 30, un­ter Be­zug­nah­me auf BVerfG, Be­schluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 ). Das ist kein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG.

Wel­che Zie­le hier­nach le­gi­tim sind, be­stimmt sich - nach der ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung - nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der RL 2000/78/EG. Die­se ver­steht un­ter ei­nem le­gi­ti­men Ziel „ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung“. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­gibt sich hier­aus, dass le­gi­tim in die­sem Sin­ne nur so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le sind (EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 - Rs. C-447/09, Prig­ge - EuZW 2011, 751 m.w.N.). An sei­ner ab­wei­chen­den Auf­fas­sung, die er noch in sei­nem Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011 ver­tre­ten hat­te (a.a.O. Rn. 31 ff.), hält der Se­nat nicht fest.

Die Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs stellt kein so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel im dar­ge­leg­ten Sin­ne dar. Das hat der Se­nat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011 (a.a.O. Rn. 31) ent­schie­den. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten und der Be­tei­lig­ten zu 2 bie­tet kei­nen An­lass, hier­von ab­zurücken. Zwar wäre die Ab­sicht des Norm­ge­bers, durch ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze jünge­ren Be­wer­bern bes­se­re Zu­gangs­chan­cen zu eröff­nen, ein so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel. Die in Re­de ste­hen­de Al­ters­be­schränkung ver­folgt ein der­ar­ti­ges Ziel je­doch nicht. Die öffent­li­che Be­stel­lung und Ver­ei­di­gung als Sach­verständi­ger ist viel­mehr un­abhängig von ei­ner kon­kre­ten Be­darfs­prüfung; § 36 Abs. 1 Satz 1 Ge­wO ist ent­spre­chend ein­schränkend aus­zu­le­gen (BVerfG, Be­schluss vom 25. März 1992 a.a.O. Rn. 55 ff.). Das Aus­schei­den älte­rer Sach­verständi­ger ist da­mit kei­ne Vor­aus­set­zung für das Nachrücken Jünge­rer.

- 8 -

2. Die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le der Vor­in­stan­zen sind auch nicht im Sin­ne von § 144 Abs. 4 Vw­GO im Er­geb­nis aus an­de­ren Gründen rich­tig.

a) § 8 Abs. 1 AGG ver­mag die ge­ne­rel­le Höchst­al­ters­gren­ze nicht zu recht­fer­ti­gen. Die Vor­schrift setzt Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG (so­wie Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/43/EG und Art. 2 Abs. 6 der RL 76/207/EWG) in deut­sches Recht um. Sie stellt klar, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen be­stimm­te be­ruf­li­che An­for­de­run­gen ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals recht­fer­ti­gen können (vgl. BT­Drucks 16/1780 S. 35; BT­Drucks 16/2022 S. 6, 12). Dies ist nur dann der Fall, wenn der Grund der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

Es fehlt vor­lie­gend be­reits an der Vor­aus­set­zung, dass an die Tätig­keit ei­nes öffent­lich be­stell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­verständi­gen - be­son­de­re - An­for­de­run­gen ge­stellt sind, die für die­se Tätig­keit nach ih­rer Art we­sent­lich und ent­schei­dend sind und die im Zu­sam­men­hang mit dem Le­bens­al­ter ste­hen (vgl. EuGH, Ur­tei­le vom 12. Ja­nu­ar 2010 - Rs. C-229/08, Wolf - Slg. 2010, I-1 Rn. 35 und vom 13. Sep­tem­ber 2011 a.a.O. Rn. 66). Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Aus­nah­me­be­stim­mung des Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs eng aus­ge­legt wer­den muss (EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 a.a.O. Rn. 72 m.w.N.; vgl. RL 2000/78/EG Erwägungs­grund Nr. 23).

Die ent­schei­den­de An­for­de­rung ist die be­son­de­re Sach- und Fach­kun­de. Die Tätig­keit ei­nes Sach­verständi­gen je­den­falls in den Sach­ge­bie­ten „EDV im Rech­nungs­we­sen und Da­ten­schutz“ so­wie „EDV in der Ho­tel­le­rie“, für die der Kläger sei­ne Be­stel­lung be­gehrt, stellt in die­sem Sin­ne kei­ne be­son­de­ren An­for­de­run­gen, die - bei ent­spre­chen­der Vor­bil­dung und Er­fah­rung - nur Jünge­re erfüllen könn­ten. Ob die persönli­chen Be­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der be­son­de­ren Sach- und Fach­kun­de so­wie der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit bei ei­nem Be­wer­ber erfüllt sind, hat die Be­stel­lungs­behörde nach Maßga­be der dafür ein­schlägi­gen Rechts­vor­schrif­ten im

- 9 -

kon­kre­ten Ein­zel­fall zu prüfen und zu ent­schei­den (vgl. hier § 3 der Sat­zung der Be­klag­ten).

Da­ge­gen lässt sich nicht ein­wen­den, Sach­verständi­ge jen­seits des all­ge­mei­nen Ren­ten­ein­tritts­al­ters sei­en re­gelmäßig nicht mehr dau­er­haft be­rufstätig, so dass ih­re be­rufs­prak­ti­sche Er­fah­rung und ih­re Fort­bil­dungs­be­reit­schaft und da­mit wich­ti­ge Grund­la­gen ih­rer be­son­de­ren Sach- und Fach­kun­de an Ak­tua­lität einbüßten. Die­ser Ein­wand stellt nicht auf Umstände ab, die mit dem Le­bens­al­ter in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang ste­hen. Das Le­bens­al­ter hin­dert ei­nen Sach­verständi­gen nicht, über das übli­che Ren­ten­ein­tritts­al­ter hin­aus wei­ter­hin sei­ne be­ruf­li­che Tätig­keit aus­zuüben, sich in dem er­for­der­li­chen Maße be­ruf­lich fort­zu­bil­den und sich da­mit die be­son­de­re Sach- und Fach­kun­de zu er­hal­ten. Die von der Be­klag­ten des Wei­te­ren an­geführ­te Erwägung, mit ei­ner ge­ne­rel­len Höchst­al­ters­gren­ze den mit Ein­zel­fall­prüfun­gen ver­bun­de­nen Ver­wal­tungs­mehr­auf­wand zu er­spa­ren, recht­fer­tigt eben­falls kei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters.

b) Die in Re­de ste­hen­de ge­ne­rel­le Höchst­al­ters­gren­ze wird auch nicht durch Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG le­gi­ti­miert. Hier­nach berührt die­se Richt­li­nie nicht die im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit, die Ver­tei­di­gung der Ord­nung und die Verhütung von Straf­ta­ten, zum Schutz der Ge­sund­heit und zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer not­wen­dig sind. Mit dem Er­lass die­ses Si­cher­heits­vor­be­halts woll­te der Uni­ons­ge­setz­ge­ber auf dem Ge­biet von Beschäfti­gung und Be­ruf dem Ent­ste­hen ei­nes Span­nungs­fel­des zwi­schen dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung zum ei­nen und der not­wen­di­gen Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Ord­nung, Si­cher­heit und Ge­sund­heit, der Verhütung von Rechts­verstößen so­wie dem Schutz der in­di­vi­du­el­len Rech­te und Frei­hei­ten, die für das Funk­tio­nie­ren ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft un­erläss­lich sind, zum an­de­ren vor­beu­gen und ver­mit­telnd ein­grei­fen (EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 a.a.O. Rn. 55). Auch Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG ist eng aus­zu­le­gen, weil er ei­ne Ab­wei­chung vom Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung be­gründet (EuGH, Ur­tei­le vom 12. Ja­nu­ar

- 10 -

2010 - Rs. C-341/08, Dom­ni­ca Pe­ter­sen - Slg. 2010, I-47 Rn. 60 und vom 13. Sep­tem­ber 2011 a.a.O. Rn. 56).

Ei­ne aus­drück­li­che Be­stim­mung, die die­sen Si­cher­heits­vor­be­halt ganz all­ge­mein in in­ner­staat­li­ches Recht um­setzt, ist in das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz nicht auf­ge­nom­men wor­den. Zwar sieht § 20 Abs. 1 Nr. 1 AGG vor, dass ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung u.a. we­gen des Al­ters nicht vor­liegt, wenn die­se der Ver­mei­dung von Ge­fah­ren, der Verhütung von Schäden oder an­de­ren Zwe­cken ver­gleich­ba­rer Art dient. Die­se Re­ge­lung er­fasst je­doch, wie sich aus ih­rer sys­te­ma­ti­schen Stel­lung in Ab­schnitt 3 des Ge­set­zes er­gibt, aus­sch­ließlich den Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen im Zi­vil­rechts­ver­kehr. Auf Ho­heits­ak­te ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Körper­schaft oder Behörde und da­mit auf die öffent­li­che Be­stel­lung von Sach­verständi­gen ist sie nicht an­wend­bar. Auch ein Rück­griff auf § 10 Satz 1 AGG schei­det aus. Zwar ließe der Wort­laut zu, die in Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie an­ge­spro­che­nen Si­cher­heits­be­lan­ge als le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne die­ser Vor­schrift zu deu­ten. Der Ge­setz­ge­ber woll­te aber mit § 10 AGG al­lein Art. 6 und 7 der RL 2000/78/EG in deut­sches Recht um­set­zen (vgl. Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 10 Rn. 6) und nicht den all­ge­mei­nen Si­cher­heits­vor­be­halt des Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie.

Um­ge­kehrt hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber auf den Si­cher­heits­vor­be­halt auch nicht be­wusst ver­zich­tet. Hierfür fehlt es an An­halts­punk­ten im Wort­laut des Ge­set­zes und in der Ge­set­zes­be­gründung. Da­mit steht das Schwei­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes an­der­wei­ti­gen Re­ge­lun­gen des in­ner­staat­li­chen Rechts außer­halb die­ses Ge­set­zes nicht ent­ge­gen (eben­so von Ro­et­te­ken, AGG, § 1 Rn. 189). Ge­gen ei­ne der­ar­ti­ge Sperr­wir­kung des All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes spre­chen nicht zu­letzt kom­pe­tenz­recht­li­che Gründe. Denn we­sent­li­che Be­rei­che des Po­li­zei- und Ord­nungs­rechts fal­len in die Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz der Länder (vgl. et­wa zum Be­reich der Bau­ten­si­cher­heit die auf Art. 80 Abs. 2 Satz 1 und 2 Bay­BauO gestütz­te Ver­ord­nung über die Prüfin­ge­nieu­re, Prüfämter und Prüfsach­verständi­gen im Bau­we­sen vom 29. No­vem­ber 2007 i.d.F. der Be­kannt­ma­chung vom 11. De­zem­ber 2011, GVBl S. 720, und da­zu VGH München, Be­schluss vom 21. Ok­to­ber 2011 - 22 ZB 11.2154 - ju­ris).

- 11 -

Auch der Bun­des­ge­setz­ge­ber kann im Rah­men sei­ner Ge­setz­ge­bungs­zuständig­keit von dem Si­cher­heits­vor­be­halt des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG Ge-brauch ma­chen. Er kann die­se Be­fug­nis de­le­gie­ren. Des­halb kommt auch § 36 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 Ge­wO als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für ei­ne Rechts­ver­ord­nung der zuständi­gen Lan­des­re­gie­rung oder ei­ne Sat­zung der zuständi­gen In­dus­trie- und Han­dels­kam­mer in Be­tracht, die al­ters­be­zo­ge­ne An­for­de­run­gen an öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge stellt, so­fern dies der Wah­rung der in Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG ge­nann­ten Schutzgüter dient und die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift erfüllt sind.

Ein der­ar­ti­ger Fall liegt hier je­doch nicht vor. Die in Re­de ste­hen­de ge­ne­rel­le Höchst­al­ters­gren­ze für öffent­lich be­stell­te und ver­ei­dig­te Sach­verständi­ge jed­we­der Bran­che dient je­den­falls in die­ser All­ge­mein­heit kei­nem Si­cher­heits­be­lang im Sin­ne von Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG. Der Zweck die­ser Höchst­al­ters­gren­ze zielt, wie dar­ge­legt, auf die Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Rechts­ver­kehrs. Er ist nicht auf die Be­lan­ge des Jus­tiz­we­sens be­schränkt (vgl. da­zu EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 a.a.O. Rn. 55), son­dern hat auch den außer­fo­ren­si­schen Rechts­ver­kehr zum Ge­gen­stand. Es soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass für Ge­rich­te und Behörden, aber auch für Pri­vat­per­so­nen, die ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten in Auf­trag ge­ben, die be­son­de­re Sach- und Fach­kun­de des Gut­ach­ters un­ein­ge­schränkt gewähr­leis­tet ist, oh­ne dass dies ei­ner spe­zi­el­len Prüfung im Ein­zel­fall be­darf. Der Zweck ist da­mit je­den­falls für die Sach­ge­bie­te, für die der Kläger sei­ne öffent­li­che Be­stel­lung be­gehrt, we­der auf die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit und Ord­nung noch auf den Schutz der in­di­vi­du­el­len Rech­te und Frei­hei­ten, die für das Funk­tio­nie­ren ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft un­erläss­lich sind, noch auf an­de­re Schutzgüter des Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie ge­rich­tet.

3. Die Sa­che ist spruch­reif. Verstößt die in § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 der Sat­zung der Be­klag­ten vor­ge­se­he­ne ge­ne­rel­le Höchst­al­ters­gren­ze ge­gen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 und § 3 Abs. 1 AGG und lässt sie sich in ih­rer All­ge­mein­heit auch nicht nach Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG recht­fer­ti­gen, so ist sie un­wirk­sam und nich­tig. Der An­trag des Klägers auf Neu­be­stel­lung kann

- 12 -

des­halb nicht aus die­sem Grun­de ab­ge­lehnt wer­den. Die Be­klag­te ist zur Neu­be­schei­dung zu ver­pflich­ten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 Vw­GO).

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 154 Abs. 1 Vw­GO.

Prof. Dr. Dr. h.c. Ren­nert 

Dr. von Heim­burg 

Dr. Dei­se­roth

Dr. Hau­ser 

Dr. Held-Da­ab

B e s c h l u s s

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren auf 15.000 € fest­ge­setzt.

Prof. Dr. Dr. h.c. Ren­nert 

Dr. von Heim­burg 

Dr. Dei­se­roth

Dr. Hau­ser 

Dr. Held-Da­ab

 

Quel­le: Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG), www.bverwg.de