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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Behinderung
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 13 Sa 488/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 05.10.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 28.01.2010, 11 Ca 7932/09
   

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Verkündet am:

05. Ok­to­ber 2010

Ak­ten­zei­chen: 13 Sa 488/10
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 11 Ca 7932/09)

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Kläger und
Be­ru­fungskläger

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Be­klag­te und
Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 13,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10. Au­gust 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Hen­kel als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Weihönig
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schel­len­berg

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main
vom 28. Ja­nu­ar 2010 - 112 Ca 7932/09 - ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger 2.700,00 € zu zah­len. Im Übri­gen wird
die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne Entschädi­gung we­gen Dis­kri­mi­nie­rung.

Die A ist ei­ne dem Bun­des­mi­nis­ter des In­ne­ren (im fol­gen­den BMI) un­ter­stell­te Behörde der Be­klag­ten. Sie schrieb am 13. März 2009 ei­ne Stel­le als Pfört­ner/in/ Wäch­ter/in aus, wel­che mit der Ent­gelt­grup­pe 3 des Ta­rif­ver­tra­ges für den Öffent­li­chen Dienst (TVöD) be­wer­tet wur­de. Zu Auf­ga­ben­ge­biet und An­for­de­run­gen heißt es dort:

Das Auf­ga­ben­ge­biet be­inhal­tet:

• Kon­trol­le des ein- und aus­ge­hen­den Per­so­nen­ver­kehrs so­wie des ein- und aus­fah­ren­den Kfz-Ver­kehrs ein­sch­ließlich Kon­trol­le der ent­spre­chen­den Aus­wei­se so­wie der Be­rech­ti­gung zum Auf­ent­halt in der Lie­gen­schaft
• Emp­fang und An­mel­dung von Be­su­chern, Er­tei­len von Auskünf­ten
• Be­strei­fung des Geländes der Lie­gen­schaft B

An­for­de­run­gen:

• Be­reit­schaft zur fle­xi­blen Ar­beits­zeit­ge­stal­tung in Form ei­nes Re­gel­diens­tes rund um die Uhr (Früh-, Spät- und Nacht­dienst)
• ge­pfleg­tes Er­schei­nungs­bild, über­zeu­gen­des und si­che­res Auf­tre­ten so­wie gu­te Um­gangs­for­men
• körper­li­che Eig­nung
• gu­te Deutsch­kennt­nis­se in Wort und Schrift
• Er­fah­run­gen oder Aus­bil­dung im Be­reich des Wach- und Si­cher­heits­diens­tes vor­teil­haft
• Be­reit­schaft zum Führen ei­ner Schuss­waf­fe
• Führungs­zeug­nis oh­ne Ein­trag (braucht in der Be­wer­bung noch nicht vor­ge­legt wer­den!)

Im Rah­men der Stel­len­be­set­zun­gen wer­den die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te und die Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten be­tei­ligt. Schwer­be­hin­der­te wer­den bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt berück­sich­tigt, es wird ein Min­dest­maß an körper­li­cher Eig­nung ver­langt.

We­gen der Ein­zel­hei­ten der Aus­schrei­bung wird auf Blatt 5, 6 d. A. ver­wie­sen.

 

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Das BMI wen­det in sei­nem Geschäfts­be­reich die "Rah­men­ver­ein­ba­rung zur In­te­gra­ti­on Schwer­be­hin­der­ter und die­sen gleich­ge­stell­ten be­hin­der­ten Men­schen im Bun­des­mi­nis­te­ri­um des In­nern und den Behörden sei­nes Geschäfts­be­reichs (ein­sch­ließlich BGS)" vom 18. März 2004 an. Die Ver­ein­ba­rung ver­steht sich nach ih­rer Über­schrift als In­te­gra­ti­ons­ver­ein­ba­rung im Sin­ne des § 83 SGB IX. Sie ist so­wohl von Ver­tre­tern des BMI wie auch von der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten, den Ver­tre­tern von Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (BMI und BGS), der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung beim BMI, dem Haupt­per­so­nal­rat beim BMI, dem Per­so­nal­rat beim BMI so­wie auch vom BGS-Haupt­per­so­nal­rat un­ter­zeich­net (Bl. 44 - 55 Rück­sei­te der Ak­te). Zif­fer 4.2.4 Ab­satz 5 die­ser Rah­men­ver­ein­ba­rung lau­tet wie folgt:

"Schwer­be­hin­der­te Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber sind zu Aus­wahl­ver­fah­ren zu­zu­las­sen, es sei denn, dass sie nach den vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen für ei­ne Ver­wen­dung auf Grund be­ste­hen­der Aus­bil­dungs- oder Prüfungs­vor­aus­set­zun­gen of­fen­sicht­lich nicht ge­eig­net er­schei­nen. Von ei­ner Ein­la­dung zum Aus­wahl­ver­fah­ren ist ab­zu­se­hen, wenn zwi­schen Zen­tral­ab­tei­lung, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ter Ein­ver­neh­men be­steht, dass die Be­wer­be­rin oder der Be­wer­ber für den frei­en Ar­beits­platz nicht in Be­tracht kommt. Der Per­so­nal­rat ist vor die­ser Ent­schei­dung an­zuhören."

Der Kläger ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad von 60. Er be­warb sich mit Schrei­ben vom 16. März 2009 auf die von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Pfört­ner/Wäch­ter. In sei­ner Be­wer­bung heißt es u. a.:

„Ich bin 43 Jah­re alt und ha­be aus­rei­chend Be­rufs­er­fah­rung im Fahr- und Pfor­ten­dienst in­klu­si­ve Per­so­nen- und Zu­gangs­kon­trol­le. Durch die­se Be­rufs­er­fah­rung und mei­ne bis­he­ri­gen Qua­li­fi­ka­tio­nen fühle ich mich bes­tens ge­eig­net, die von Ih­nen aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ide­al zu be­set­zen.

Be­reits bei mei­ner Tätig­keit als Fah­rer/Pfört­ner beim C in D, ha­be ich die Haupt­auf­ga­ben in die­sem Ar­beits­be­reich frühzei­tig ken­nen ge­lernt.

Durch mei­ne langjähri­ge Be­rufs­er­fah­rung verfüge ich über um­fang­rei­che Kennt­nis­se in der Per­so­nen- und Fahr­zeug­kon­trol­le so­wie in der münd­li­chen bzw. te­le­fo­ni­schen Aus­kunfts­er­tei­lung und als Lot­se bezüglich der Be­su­che­r­ein­wei­sung vor Ort in­ner­halb der Lie­gen­schaf­ten. Auf­ga­ben, wie die Zu­stel­lung und Beförde­rung der Post, so­wie der Per­so­nen­trans­port im städti­schen und länd­li­chen Be­reich, gehörten auch zu mei­nen tägli­chen Schwer­punkt­auf­ga­ben. Ich bin im Be­sitz al­ler Führer­schein­klas­sen.

Wörter, wie Dis­kre­ti­on, Verläss­lich- und Pünkt­lich­keit sind kei­nes­falls fremd für mich, ge­nau­so wie ein ge­pfleg­tes Äußeres und ein ho­hes Maß an Zu­verlässig­keit und Loya­lität. Mei­ne vor­han­de­ne Schwer­be­hin­de­rung mit ei­nem GdB von 60 würde mich we­der körper-

 

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lich noch geis­tig für die ge­for­der­ten Auf­ga­ben in Ih­rem Hau­se ein­schränken, so dass ich ger­ne mei­ne Fähig- und Fer­tig­kei­ten bei Ih­nen ein­brin­gen würde.

Der von Ih­nen be­schrie­be­ne Ar­beits­ein­satz im Schicht­dienst kommt mei­ner der­zei­ti­gen Le­bens­si­tua­ti­on ent­ge­gen.“

We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des Klägers wird auf Bl. 7 - 21 d. A. ver­wie­sen. Gemäß den bei­gefügten Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ist der Kläger Elek­tro­meis­ter und Fahr­leh­rer. Mit Schrei­ben vom 11. Mai 2009 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass sich im Aus­wahl­ver­fah­ren für ei­ne an­de­re Be­wer­be­rin ent­schie­den hat und der Kläger da­her bei der Stel­len­be­set­zung nicht berück­sich­tigt wer­den konn­te. Ei­ne Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch er­folg­te nicht. Mit Schrei­ben vom 29. Mai 2009 for­der­te der Kläger die Be­klag­ten auf, ihn bei der Be­set­zung der Stel­le zu berück­sich­ti­gen. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 18. Ju­ni 2009 erklärte der Kläger, dass er nach wie vor an der Stel­le bzw. an ei­ner gleich­ar­ti­gen Stel­le im Haus der Be­klag­ten in­ter­es­siert sei. Al­ter­na­tiv mach­te er ei­ne Entschädi­gungs- bzw. Scha­dens­er­satz­for­de­rung in Höhe von 6 Mo­nats­gehältern gel­tend (Bl. 24 d. A.). Hier­auf re­agier­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 10. Ju­li 2009 (Bl. 39 - 41 d. A.).

Im Rah­men des Aus­wahl­ver­fah­rens für die streit­ge­genständ­li­che zu be­set­zen­de Stel­le hat das BMI sei­ne Zen­tral­ab­tei­lung, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te so­wie den Per­so­nal­rat be­tei­ligt. Zwi­schen der Zen­tral­ab­tei­lung, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten und dem ört­li­chen Per­so­nal­rat herrsch­te Ein­ver­neh­men darüber, dass der Kläger für die Stel­le we­gen of­fen­sicht­lich feh­len­der Eig­nung nicht in Be­tracht kommt. Von ei­ner Ein­la­dung des Klägers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch war da­her ein­ver­nehm­lich gemäß der o. a. Zif­fer 4.2.4 Ab­satz 5 der Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 18. März 2004 ab­ge­se­hen wor­den.

Mit Schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2009, beim Ar­beits­ge­richt am 15. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 28. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stellt, hat der Kläger Kla­ge auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Höhe von 3 Brut­to­mo­nats­gehältern er­ho­ben.

Der Kläger ist der An­sicht ge­we­sen, er ha­be sämt­li­che Schüssel­qua­li­fi­ka­tio­nen wie Be­ru­fungs­aus­bil­dung, spe­zi­el­le Be­rufs­pra­xis usw. Die­se er­ge­be sich aus sei­nem

 

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An­schrei­ben und sei­nen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen. Gemäß § 82 SGB IX sei er da­her zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den ge­we­sen. Da dies nicht ge­sche­hen sei, be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen sei­nes Be­hin­der­ten­sta­tus. Das Ein­ver­neh­men der be­tei­lig­ten Gre­mi­en über sei­ne an­geb­lich of­fen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung ver­s­toße ge­gen die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben, über die sich die Be­klag­te nicht hin­weg­set­zen könne.

Die Höhe sei­nes An­spruchs be­mes­se sich an­hand der drei­fa­chen Sum­me des Brut­to­grund­ge­hal­tes der Ent­gelt­grup­pe 3 Stu­fe 2 TVöD. Auf die­se Wei­se er­rech­ne sich die Kla­ge­for­de­rung von 5.723,28 €.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 5.723,28 € zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers sei im Be­wer­bungs­ver­fah­ren nicht zwei­fels­frei nach­ge­wie­sen wor­den. Zwar ha­be er in sei­nem An­schrei­ben auf ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 60 hin­ge­wie­sen, den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ha­be je­doch nur ei­ne Ko­pie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses bei­ge­le­gen, nach der ein Grad der Be­hin­de­rung von 50 bei ei­ner Gültig­keit bis En­de März 2007 zu er­ken­nen war. Gleich­wohl ist der Kläger - un­strei­tig - im Be­wer­bungs­ver­fah­ren als Schwer­be­hin­der­ter mit ei­nem Grad von 50 be­han­delt wor­den. Der Sach­be­reich Per­so­nal, so hat die Be­klag­te wei­ter be­haup­tet, ha­be bei sei­ner Ent­schei­dung im Hin­blick auf Ver­set­zungs­be­wer­ber § 19 Haus­halts­ge­setz 2009 so­wie § 7 BGleiG be­ach­ten müssen, da es sich bei der Wa­che um ei­nen Frau­en un­ter­re­präsen­tier­ten Be­reich han­de­le. Der Kläger sei auch des­halb nicht ein­ge­la­den wor­den, weil man aus sei­nen Un­ter­la­gen kei­nen Hin­weis auf die Sach­kun­de­prüfung gemäß § 34 a Ge­wO ent­neh­men konn­te.

Durch Ur­teil vom 28. Ja­nu­ar 2010 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, im We­sent­li­chen mit der Be­gründung, durch das Ein­ver­neh­men al­ler Be­tei­lig­ten im Sin­ne der oben zi­tier­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung sei von der of­fen­sicht­lich feh­len­den

 

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Eig­nung des Klägers für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le aus­zu­ge­hen. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 67 - 75 d. A.).

Ge­gen die­ses dem Kläger am 04. März 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­ser mit ei­nem am 01. April 2010 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 27. April 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er ist der An­sicht, die Ei­nig­keit al­ler Be­tei­lig­ten bei der Be­klag­ten über sei­ne an­geb­li­che of­fen­kun­dig feh­len­de Eig­nung sei be­deu­tungs­los. Sie ent­he­be die Be­klag­te nicht ih­rer ge­setz­li­chen Pflicht, ihn als Schwer­be­hin­der­ten zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, denn er sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­ra­de nicht of­fen­kun­dig fach­lich un­ge­eig­net. Die Sach­kun­de­prüfung für das Be­wa­chungs­ge­wer­be (§ 34 a Ge­wO) hätte er in 3 bis 4 Ta­gen bei der ört­li­chen In­dus­trie- und Han­dels­kam­mer er­wer­ben können. Sie sei in der Aus­schrei­bung auch nicht ver­langt ge­we­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 28. Ja­nu­ar 2010 - 11 Ca 7932/09 - ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm 5.723,28 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Sie ist der An­sicht, die Übe­r­ein­kunft al­ler Be­tei­lig­ter im BMI über die of­fen­kun­dig feh­len­de Eig­nung des Klägers sei hin­zu­neh­men und recht­fer­ti­ge die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung des Klägers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch. Der Be­hin­der­ten­sta­tus sei aus den Un­ter­la­gen nicht zwei­fels­frei her­vor­ge­gan­gen. Dem Kläger ha­be auch die Sach­kun­de­prüfung gemäß § 34 a Ge­wO ge­fehlt.

 

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Je­den­falls sei ihr, der Be­klag­ten, bei der mögli­cher­wei­se feh­ler­haf­ten An­wen­dung der zi­tier­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung we­der Vor­satz noch gro­be Fahrlässig­keit vor­zu­wer­fen. Al­lein des­halb kom­me ei­ne Entschädi­gung nicht in Fra­ge.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im 2. Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so auch auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 10. Au­gust 2010 Be­zug ge­nom­men.


Ent­schei­dungs­gründe:

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des (§ 64 Abs. 2 ArbGG) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie rechts­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

In der Sa­che ist die Be­ru­fung be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat An­spruch auf ei­ne Entschädi­gung we­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Be­hand­lung (§§ 15 Abs. 2 Satz 2; 7 Abs. 1 und 2; 1 AGG in Ver­bin­dung mit § 82 SGB IX).

Der Kläger hat die für sei­nen Kla­ge­an­spruch ein­zu­hal­ten­den Aus­schluss­fris­ten der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG of­fen­kun­dig be­ach­tet.

Nach § 15 Abs. 2 AGG kann bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, der oder die Beschäftig­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung 3 Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftig­ter

 

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im Sin­ne der Norm. Er ist un­strei­tig schwer­be­hin­dert im Sin­ne des SGB IX und da­mit be­hin­dert im Sin­ne des AGG. Nach dem Vor­brin­gen der Par­tei­en ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te den Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Die durch die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch gemäß § 82 Satz 2 SGB IX be­gründe­te Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Be­hin­de­rung hat die Be­klag­te nicht ent­kräftet.

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes im § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des - und da­mit auch we­gen ei­ner Be­hin­de­rung - be­nach­tei­ligt wer­den. Das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter re­gelt zu­dem § 81 Abs. 2 SGB IX. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen der Be­hin­de­rung ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

Nach den all­ge­mei­nen Re­geln der Dar­le­gungs- und Be­weis­last muss der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, der ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot gel­tend macht, dar­le­gen, dass er beim Aus­wahl- bzw. Ein­stel­lungs­ver­fah­ren we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den ist. Sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­pflicht genügt der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber gemäß § 22 AGG, wenn er im Streit­fall In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Sol­che In­di­zi­en­tat­sa­chen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung in die­sem Sin­ne ver­mu­ten las­sen, können auch Verstöße ge­gen die Ver­fah­rens­vor­schrif­ten der §§ 81 Abs. 1, 82 SGB IX sein. Das Ge­richt muss die Über­zeu­gung ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen der Be­hin­de­rung und dem Nach­teil ge­win­nen (BAG vom 15. Fe­bru­ar 2009, BA­GE 113, 361; BAG vom 05. Fe­bru­ar 2004, BA­GE 109, 265; Düwell, BB 2006, 1741; Gro­bys, NZA 2006, 898). In die­sem Fall trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schut­ze vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Hier­zu hat sie Umstände dar­zu­le­gen, wel­che den Schluss zu­las­sen, dass die Be­hin­de­rung in dem Mo­tivbündel, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat, nicht als ne­ga­ti­ves Merk­mal ent­hal­ten war (BAG vom 18. No­vem­ber 2008, NZA 2009, 729; BAG vom 16. Sep­tem­ber 2008, AP Nr. 15 zu § 81 SGB IX; Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vom 16. Sep­tem­ber 1993, BVerfGE 89, 276; Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 28. Au­gust 2009, 19/3 Sa 1636/08, zi­tiert nach ju­ris).

 

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Nach die­sen Grundsätzen ist von ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen Be­hin­de­rung aus­zu­ge­hen. Die Be­klag­te hat ent­ge­gen ih­rer Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX den Kläger nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Das be­gründet die Ver­mu­tung, dass die Be­klag­te den Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Die­se Ver­mu­tung hat die Be­klag­te nicht ent­kräftet (BAG vom 12. Sep­tem­ber 2006, BA­GE 119, 262).

Nach § 82 Satz 2 SGB IX ha­ben Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber, zu de­nen die Be­klag­te als Ge­bietskörper­schaft zählt, sich be­wer­ben­de schwer­be­hin­der­te Men­schen zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht be­steht nur dann nicht, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber muss bei ei­nem Öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs be­kom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Selbst wenn sich der Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber auf Grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen schon die Mei­nung ge­bil­det hat, ein oder meh­re­re Be­wer­ber sei­en so gut ge­eig­net, dass der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber nicht mehr in die nähe­re Aus­wahl kommt, muss er den Be­wer­ber nach dem Ge­set­zes­ziel ein­la­den. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber soll den Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können. Wird ihm die­se Möglich­keit ge­nom­men, liegt dar­in ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als sie das Ge­setz zur Her­stel­lung glei­cher Be­wer­bungs­chan­cen ge­genüber an­de­ren nicht be­hin­der­ten Be­wer­bern für er­for­der­lich hält. Der da­mit ver­bun­de­ne Aus­schluss aus dem wei­te­ren Be­wer­bungs­ver­fah­ren stellt sich als ei­ne Be­nach­tei­li­gung dar, die in ei­nem ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung steht (BAG vom 12. Sep­tem­ber 2006, a. a. O.; BAG vom 16. Sep­tem­ber 2008, a. a. O.; BAG vom 21. Ju­li 2009, NZA 2009, 1087; Bis­sels/Lützeler, BB 2010, 1725 m. w. N.; Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 28. Au­gust 2009, a. a. O. und vom 11. März 2009 - 2/1 Sa 554/08 -, zi­tiert nach ju­ris).

Ob ein Be­wer­ber of­fen­sicht­lich nicht die not­wen­di­ge fach­li­che Eig­nung hat, ist an­hand ei­nes Ver­gleichs des für die zu be­set­zen­de Stel­le be­ste­hen­den An­for­de­rungs- mit der Leis­tungs­pro­fil des be­hin­der­ten Be­wer­bers zu er­mit­teln. Die fach­li­che Eig­nung fehlt, wenn der Be­wer­ber über die für die zu be­set­zen­de Stel­le be­ste­hen­den Aus­bil­dungs- oder Prüfungs­vor­aus­set­zun­gen oder sons­ti­ge Vor­aus­set­zun­gen, wie z. B. die nach der Stel­le ge­for­der­ten aus­rei­chen­den prak­ti­schen Er-

 

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fah­run­gen nicht verfügt (BAG vom 16. Sep­tem­ber 2008, a. a. O.; BAG vom 12. Sep­tem­ber 2006, a. a. O.; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len, SGB IX, 10. Auf­la­ge, § 82 Rand­zif­fer 6). Im Hin­blick auf das ge­for­der­te An­for­de­rungs­pro­fil ist der Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, die­ses aus­sch­ließlich nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en, d. h. un­ter Berück­sich­ti­gung der An­for­de­run­gen der aus­zuüben­den Tätig­keit, fest­zu­le­gen. Glei­ches muss in Be­zug auf die ge­for­der­ten prak­ti­schen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se gel­ten, so­fern sie für die aus­zuüben­de Tätig­keit not­wen­dig sind. Zwar muss der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber bei der an­ge­streb­ten Ein­stel­lung nicht be­reits al­le ge­for­der­ten Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen be­sit­zen, um den Ar­beits­platz ausfüllen zu können. Der Stel­len­be­wer­ber muss al­ler­dings in der La­ge sein, sich feh­len­de Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen in ei­ner zu­mut­ba­ren Ein­ar­bei­tungs­zeit an­zu­eig­nen.

Un­ter Be­ach­tung die­ser Grundsätze be­stand im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Pflicht, den Kläger zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Dem Kläger fehl­te nicht of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le.

Nach der Aus­schrei­bung ver­lang­te die Stel­le kei­ne spe­zi­el­le Be­ru­fungs­aus­bil­dung. Die ge­for­der­te Be­reit­schaft zu fle­xi­bler Ar­beits­zeit­ge­stal­tung hat der Kläger in sei­ner Be­wer­bung si­gna­li­siert. Die sons­ti­gen An­for­de­run­gen (ge­pfleg­tes Er­schei­nungs­bild, körper­li­che Eig­nung, gu­te Deutsch­kennt­nis­se in Wort und Schrift, Be­reit­schaft zum Tra­gen ei­ner Schuss­waf­fe) dürfen beim Kläger als vor­han­den vor­aus­ge­setzt wer­den. Je­den­falls hat we­der die Be­klag­te noch der Kläger et­was vor­ge­tra­gen, was dar­an zwei­feln las­sen könn­te. Er­fah­run­gen oder Aus­bil­dung im Be­reich des Wach- und Si­cher­heits­diens­tes wa­ren nach der Aus­schrei­bung nicht ver­langt, son­dern nur "vor­teil­haft". Der Kläger konn­te dies­bezüglich so­gar Er­fah­run­gen vor­wei­sen. Nach sei­nen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen hat er be­reits als Fah­rer/Pfört­ner ge­ar­bei­tet und Er­fah­run­gen ge­sam­melt im Be­reich der Per­so­nen- und Fahr­zeug­kon­trol­le so­wie der Aus­kunfts­er­tei­lung und der Ein­wei­sung von Be­su­chern. Auf die feh­len­de Sach­kun­de­prüfung im Sin­ne von § 34 a Ge­wO kann sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Die­se war in der Aus­schrei­bung nicht ver­langt und ist nach un­wi­der­spro­che­nem Vor­trag des Klägers in 3 bis 4 Ta­gen zu er­wer­ben. Un­ter Berück­sich­ti­gung der be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers als Elek­tro­meis­ter und Fahr­leh­rer kann nach der Über­zeu­gung der Kam­mer da­her kei­nes­falls ei­ne of­fen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Klägers im Sin­ne von § 82 Satz 3 SGB IX an­ge­nom­men wer­den.

 

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Der Kläger hätte al­so zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müssen.

Der Ver­s­toß ge­gen die­se Pflicht be­gründet im vor­lie­gen­den Fall die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung. Das gilt ins­be­son­de­re des­halb, weil die­se Ver­fah­rens­vor­schrift ei­ne zen­tra­le Rol­le für die Chan­cen des schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers spielt. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber soll, wie oben be­reits aus­geführt, den Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können.

Der Ver­mu­tung ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft und Nach­teil steht im Übri­gen we­der die Erfüllung der Schwer­be­hin­der­ten­quo­te noch die Ein­hal­tung der Ver­fah­rens­vor­schrift nach § 91 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ent­ge­gen.

Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht ent­kräftet. Sie kann sich hier­zu ins­be­son­de­re nicht un­ter Ver­weis auf ih­re Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 18. März 2004 dar­auf be­ru­fen, al­le am Ein­stel­lungs­ver­fah­ren Be­tei­lig­ten sei­en ein­stim­mig der An­sicht ge­we­sen, der Kläger sei of­fen­sicht­lich fach­lich nicht ge­eig­net.

Die­se Rah­men­ver­ein­ba­rung ist in­so­weit un­wirk­sam. Sie verstößt ih­rer­seits ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot der § 7 Abs. 2 AGG (vgl. da­zu Wal­ker, NZA 2009, 5). Mit ihr wird ver­sucht, den Rechts­schutz schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber in un­zulässi­ger Wei­se zu be­schnei­den. Über die be­haup­te­te "Ein­stim­mig­keit" der Ent­schei­dung soll der Ein­druck er­weckt wer­den, ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung der Vor­aus­set­zung of­fen­sicht­lich feh­len­der fach­li­cher Eig­nung sei nicht mehr möglich. Dies un­terläuft den all­ge­mei­nen Jus­tiz­gewährungs­an­spruch, der Ver­fas­sungs­rang hat (ab­ge­lei­tet aus dem Recht­staats­prin­zip in Ver­bin­dung mit den Ein­zel­grund­rech­ten, Art 2 Abs. 1 Grund­ge­setz; vergl. BVerfGE 107, 395, 406 ff; BVerfGE 88, 118, 123; BVerfGE 97, 169, 185; BVerfG NJW 2009, 572; End­ers in Ep­ping/Hill­gru­ber, Beck OK-GG, Art. 19 Rand­zif­fer 57 m. w. N.). Der All­ge­mei­ne Jus­tiz­gewährungs­an­spruch ga­ran­tiert die vor­be­halt­lo­se Gewährung von Recht­schutz auch im zi­vil­recht­li­chen Be­reich. Dem Kläger kann des­halb nicht durch ir­gend­wel­che Übe­r­einkünf­te der Be­klag­ten­sei­te oder kol­lek­tiv-recht­li­che Re­ge­lun­gen das Recht ge­nom­men wer­den, das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen.

 

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Die Be­klag­te kann sich zu ih­rer Ent­las­tung auch nicht auf § 15 Abs. 3 AGG be­ru­fen. Da­nach ist ein Ar­beit­ge­ber bei der An­wen­dung kol­lek­tiv-recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zu ei­ner Entschädi­gung ver­pflich­tet, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig han­delt. Die hier frag­li­chen Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 18. März 2004 ist ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung und so­mit ei­ne kol­lek­tiv-recht­li­che Ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 15 Abs. 3 AGG. Be­gründung für die Haf­tungs­pri­vi­le­gie­rung bei kol­lek­tiv-recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ist nach der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Druck­sa­che 16/1780, Sei­te 38) die ver­mu­te­te "höhe­re Rich­tig­keits­gewähr" kol­lek­tiv-recht­li­cher Re­ge­lun­gen. Schon dies wird in der Li­te­ra­tur in Fra­gen ge­stellt (Wal­ker, NZA 2009, 5; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert, AGG, 2. Auf­la­ge 2008, § 15 Rand­zif­fer 89). Be­den­ken be­ste­hen auch hin­sicht­lich der Ver­ein­bar­keit mit den EU-Richt­li­ni­en und den For­de­run­gen des EuGH nach ei­ner ver­schul­dens­un­abhängi­gen Haf­tung (Wal­ker a. a. O.; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert, a. a. O., Rand­zif­fer 93; Ka­man­ab­rou, RdA 2006, 321; Dei­nert, DB 2007, 398; für ei­ne des­halb ein­schränken­de Aus­le­gung Kreb­ber, Eu­ZA 2009, 200).

Dies mag da­hin­ste­hen, denn die Be­klag­te hat grob fahrlässig ge­han­delt. Grob fahrlässig han­delt im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang, wenn sich die Tat­sa­che ei­ner Be­nach­tei­li­gung bei An­wen­dung der Ver­ein­ba­rung hätte auf­drängen müssen und der Be­tref­fen­de dies bei Um­set­zung der Ver­ein­ba­rung grob sorg­falts­wid­rig außer Acht ge­las­sen hat (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. Aufl. 2008, Rand­zif­fer 40; Ne­be­ling/Mil­ler, RdA 2007, 298). So ist das hier. Die Be­klag­te durf­te nicht auf die "höhe­re Rich­tig­keits­gewähr" der Rah­men­ver­ein­ba­rung vom 18. März 2004 ver­trau­en. Sie hat selbst an ihr mit­ge­wirkt und trägt des­halb die Ver­ant­wor­tung für die frag­li­che Pas­sa­ge, die ver­sucht, Ver­fas­sungs­ga­ran­ti­en zu be­schnei­den. Die Be­klag­te wird hier ver­tre­ten durch das BMI, dem Mi­nis­te­ri­um, das für Ver­fas­sungs­fra­gen zuständig ist (§ 26 Abs. 2 Ge­schO-BT). Das BMI muss wis­sen, dass kol­lek­tiv-recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die den Zu­gang zu den Ge­rich­ten be­schnei­den, nach un­be­zwei­fel­ter An­sicht ver­fas­sungs­wid­rig sind. Ei­ne Exkul­pa­ti­on ge­ra­de der Be­klag­ten ist nur schwer vor­stell­bar. Die Be­klag­te macht es sich zu leicht, wenn sie zu ih­rer Ver­tei­di­gung dar­auf hin­weist, dass sie im vor­lie­gen­den Rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt ob­siegt hat. Dar­aus folgt nicht die "Ver­tret­bar­keit" ih­rer An­sicht und dar­aus fol­gend ein min­de­rer Grad von Fahrlässig­keit. Das Ar­beits­ge­richt hat sich zu § 15 Abs. 3 AGG nämlich über­haupt nicht ver­hal­ten.

 

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Ei­ne Entschädi­gung von 2700.-€ ist un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls an­ge­mes­sen. Sie liegt bei rund der Hälf­te der be­gehr­ten Entschädi­gung

Nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädi­gung an­ge­mes­sen sein. Das be­stimmt sich nach Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, der Dau­er und ih­rer Fol­gen, dem An­lass und dem Be­weg­grund des Han­dels, dem Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­ter Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ner Ge­nug­tu­ung und dem Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­falls (BAG vom 22. Ja­nu­ar 2009, NZA 2009, 945; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert, a. a. O., § 15 Rand­zif­fer 66 ff). Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen. Die Entschädi­gung muss ge­eig­net sein, ei­ne ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ha­ben und in je­dem Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen (eben­so die Ge­setz­be­gründung, BT-Druck­sa­che 16/1760, Sei­te 38; BAG vom 05. Fe­bru­ar 2004, AP Nr. 23 zu § 611 a BGB; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, a. a. O., § 15 Rand­zif­fer 36). Bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung darf die Entschädi­gung 3 Mo­nats­gehälter nicht über­schrei­ten, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

In An­se­hung die­ser Ge­sichts­punk­te hält die er­ken­nen­de Kam­mer es für an­ge­mes­sen, den ge­setz­li­chen Rah­men et­wa zur Hälf­te aus­zuschöpfen und dem Kläger ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 2700.-€ zu­zu­spre­chen. Die Rechts­ver­let­zung der Be­klag­ten ist zwar krass. Der Ver­such, dem Kläger durch ei­ne kol­lek­ti­ve Re­ge­lung von der ge­richt­li­chen Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te ab­zu­hal­ten, be­nach­tei­ligt den Kläger in be­son­ders schwe­rer Wei­se. Der Be­weg­grund der Be­klag­ten liegt of­fen­bar in dem Wunsch nach "un­gestörter" Be­wer­be­r­aus­wahl und der Ver­mei­dung größeren Auf­wan­des an Zeit und Geld.

An­de­rer­seits liegt – so­weit er­kenn­bar- kein Wie­der­ho­lungs­fall vor. An­ge­sichts des Al­ters und der Aus­bil­dung des Klägers er­scheint es auch nicht un­wahr­schein­lich, dass er als­bald ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung fin­det.

Ob die Be­rech­nung der Entschädi­gungs­for­de­rung aus der Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 3 TVöD oder nur aus der Stu­fe 1 der Ent­gelt­grup­pe 3 er­rech­net wer­den muss, mag bei der ge­fun­de­nen Entschädi­gung da­hin­ste­hen.

 

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Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Rechts­streits nach Maßga­be ih­res je­wei­li­gen Un­ter­lie­gens zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Nach An­sicht der Be­ru­fungs­kam­mer ha­ben die auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung. 

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