BAG, Ur­teil vom 16.02.2012, 6 AZR 553/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 553/10
2 Sa 49/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er als Vor­sit­zen­den, den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 

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Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schäfer­kord und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ben­der für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 30. Ju­ni 2010 - 2 Sa 49/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Der mit ei­nem GdB von 60 schwer­be­hin­der­te Kläger stand seit dem 1. No­vem­ber 2007 in ei­nem bis zum 31. Ok­to­ber 2009 be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit der Schuld­ne­rin. Am 8. Ja­nu­ar 2009 ord­ne­te das Amts­ge­richt Arns­berg (- 21 IN 21/09 -) das vorläufi­ge In­sol­venz­ver­fah­ren über de­ren Vermögen an und be­stell­te den Be­klag­ten zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter. Zu­gleich über­trug es ihm das Recht zur Ausübung der Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se ein­sch­ließlich der Ermäch­ti­gung, Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen. Am 1. März 2009 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der Schuld­ne­rin eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

In sei­ner Ei­gen­schaft als vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter gab der Be­klag­te zur Ver­vollständi­gung bzw. Über­prüfung der So­zi­al­da­ten an sämt­li­che Ar­beit­neh­mer Fra­gebögen aus. Er­fragt wur­den das Ge­burts­da­tum, der Fa­mi­li­en­stand, die An­zahl der un­ter­halts­pflich­ti­gen Kin­der so­wie das Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung bzw. die Gleich­stel­lung mit ei­nem Schwer­be­hin­der­ten. Der Kläger ant­wor­te­te in den Fel­dern „Schwer­be­hin­de­rung“ und „Gleich­stel­lung“ je­weils mit „Nein“.
 

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Auf der Grund­la­ge ei­nes am 20. Mai 2009 ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis am 26. Mai 2009 or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2009. Das Kündi­gungs­schrei­ben ging dem Kläger am fol­gen­den Tag zu.

Der Kläger, der in der Kla­ge­schrift vom 9. Ju­ni 2009 sei­ne Schwer­be­hin­de­rung mit­ge­teilt hat, hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung - die An­sicht ver­tre­ten, die oh­ne Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­am­tes erklärte Kündi­gung sei un­wirk­sam. Die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung stel­le ei­ne ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung iSd. §§ 1, 7 AGG dar. Ein Ar­beit­neh­mer ha­be des­halb während des ge­sam­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ein Recht zur wahr­heits­wid­ri­gen Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft. Vor Ab­lauf der Re­gel­frist für die Ver­wir­kung des Son­derkündi­gungs­schut­zes drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung sei der Ar­beit­neh­mer auch nicht ver­pflich­tet, sei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu of­fen­ba­ren.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 26. Mai 2009 auf­gelöst wird, son­dern über den 30. Ju­ni 2009 hin­aus un­gekündigt fort­be­steht.

Der Be­klag­te hat sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass der Kläger sich wi­dersprüchlich ver­hal­ten ha­be und sich des­halb nach der wahr­heits­wid­ri­gen Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft auf die­se nicht mehr be­ru­fen könne.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter. Er rügt, die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung ver­s­toße ge­gen da­ten­schutz­recht­li­che Be­stim­mun­gen. Er macht wei­ter gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be nicht berück­sich­tigt, dass der Be­klag­te die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung im In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren oh­ne An­ga­be von Gründen ge­stellt ha­be. Für den Kläger sei des­halb die In­ten­ti­on der
 

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Fra­ge nicht er­kenn­bar ge­we­sen, so dass er sich durch die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge nicht treu­wid­rig ver­hal­ten ha­be.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 26. Mai 2009 hat das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Ju­ni 2009 be­en­det. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt.

A. Die Kündi­gung ist nicht nach § 134 BGB nich­tig. Sie be­durf­te zwar an sich der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes gemäß § 85 SGB IX, an der es hier fehlt. Der Kläger hat sich auch in­ner­halb von drei Wo­chen und da­mit in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist auf den im Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung be­reits be­ste­hen­den Schwer­be­hin­der­ten­schutz be­ru­fen, so dass die­ser Schutz nicht ver­wirkt ist (st. Rspr. zu­letzt BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 22, EzA SGB IX § 85 Nr. 7). Dem Kläger ist es den­noch un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz als Schwer­be­hin­der­ter zu be­ru­fen. Das Be­ru­fen des Klägers auf die­sen Schutz nach Erklärung der Kündi­gung trotz Ver­nei­nung der ihm im Vor­feld eben die­ser Kündi­gung rechtmäßig ge­stell­ten Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung ist als wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten un­be­acht­lich.

I. Die Fra­ge des Ar­beit­ge­bers nach der Schwer­be­hin­de­rung bzw. ei­nem dies­bezüglich ge­stell­ten An­trag ist im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis je­den­falls nach sechs Mo­na­ten, dh. ggf. nach Er­werb des Be­hin­der­ten­schut­zes gemäß §§ 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt ins­be­son­de­re zur Vor­be­rei­tung von be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen. Der Ar­beit­neh­mer hat die Fra­ge auf­grund sei­ner Rück­sicht­nah­me­pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB wahr­heits­gemäß zu be­ant­wor­ten.

1. Aus ei­nem Schuld­verhält­nis erwächst ei­ner Ver­trags­par­tei auch die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Ver­trags­teils. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags-

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zwecks. Die Ver­trags­part­ner sind ver­pflich­tet, ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis so zu erfüllen, ih­re Rech­te so aus­zuüben und die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners so zu wah­ren, wie dies un­ter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen Be­lan­ge ver­langt wer­den kann. Wel­che kon­kre­ten Fol­gen sich aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht er­ge­ben, hängt von der Art des Schuld­verhält­nis­ses und den Umständen des Ein­zel­falls ab (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, BA­GE 131, 325; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, BA­GE 134, 296).

2. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze durf­te der Be­klag­te den Kläger, der im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis den Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX be­reits er­wor­ben hat­te, zur Vor­be­rei­tung von Kündi­gun­gen nach ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft fra­gen. Für die­se Fra­ge be­stand ein be­rech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Be­klag­ten. Sie stand im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Pflich­ten­bin­dung durch das Er­for­der­nis, bei der So­zi­al­aus­wahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG die Schwer­be­hin­de­rung zu berück­sich­ti­gen so­wie den Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX zu be­ach­ten. Die ver­lang­te Aus­kunft be­las­te­te den Kläger in die­ser Si­tua­ti­on nicht übermäßig. Sie be­nach­tei­lig­te ihn auch nicht iSv. §§ 1, 7 AGG we­gen sei­ner Be­hin­de­rung. Sch­ließlich wur­den auch da­ten­schutz­recht­li­che Be­lan­ge des Klägers da­durch nicht ver­letzt (vgl. zu die­sen An­for­de­run­gen grund­le­gend be­reits BAG 7. Sep­tem­ber 1995 - 8 AZR 828/93 - BA­GE 81, 15, 22).

a) Die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung ist im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis je­den­falls nach Ab­lauf der Frist des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zu­zu­las­sen, um dem Ar­beit­ge­ber ein rechtstreu­es Ver­hal­ten zu ermögli­chen, et­wa im Zu­sam­men­hang mit sei­nen Pflich­ten zur be­hin­de­rungs­ge­rech­ten Beschäfti­gung (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), Zah­lung ei­ner Aus­gleichs­ab­ga­be (§ 77 SGB IX) und Gewährung von Zu­satz­ur­laub (§ 125 SGB IX) (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 18c; Grie­be­ling in Hauck/Noftz SGB IX K § 85 Rn. 27a; un­klar Münch­KommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 11 AGG Rn. 24, der ei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers nach Ein­stel­lung be­jaht). Ins­be­son­de­re im Vor­feld ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zeigt der Ar­beit­ge­ber mit die­ser
 

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Fra­ge, dass er sei­ne zum Schutz des Schwer­be­hin­der­ten bei ei­ner Kündi­gung be­ste­hen­den Pflich­ten nach § 1 Abs. 3 KSchG und §§ 85 ff. SGB IX erfüllen will (vgl. v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 950; Schaub/Koch aaO; Müller-Wen­ner in Müller-Wen­ner/Wink­ler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 85 Rn. 63).

b) An­de­re, gleich ge­eig­ne­te und gleich zu­verlässi­ge Möglich­kei­ten des Ar­beit­ge­bers, sich die zur Erfüllung die­ser Pflich­ten er­for­der­li­che Kennt­nis von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft rechts­si­cher zu ver­schaf­fen, be­ste­hen nicht.

aa) Ins­be­son­de­re kann der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen der vom Kläger in der Ver­hand­lung vor dem Se­nat ver­tre­te­nen An­sicht nicht auf die Ein­ho­lung ei­nes sog. Ne­ga­ti­vat­tests ver­wie­sen wer­den. Mit ei­nem sol­chen Be­scheid weist das In­te­gra­ti­ons­amt den form- und frist­ge­recht ge­stell­ten An­trag des Ar­beit­ge­bers auf Er­tei­lung zur Zu­stim­mung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung als un­zulässig ab, weil ei­ne Zu­stim­mung zur Kündi­gung nicht er­for­der­lich ist. Ob­wohl die­ses In­sti­tut im SGB IX nicht vor­ge­se­hen ist und ob­wohl es nicht die Auf­ga­be des In­te­gra­ti­ons­am­tes, son­dern gemäß § 69 SGB IX iVm. §§ 1, 6 KOVVfG die des Ver­sor­gungs­am­tes ist, die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­neh­mers zu klären (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 612/00 - BA­GE 100, 355, 358; BVerwG 15. De­zem­ber 1988 - 5 C 67.85 - BVerw­GE 81, 84), wird es all­ge­mein für zulässig ge­hal­ten (KR/Et­zel 9. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 54; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 28; Trenk-Hin­ter­ber­ger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 88 Rn. 55; Düwell in LPG-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 37; Müller-Wen­ner in Müller-Wen­ner/Wink­ler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 85 Rn. 69). Liegt ein sol­cher be­stands­kräfti­ger Be­scheid vor der Erklärung der Kündi­gung vor, ent­fal­tet er Bin­dungs­wir­kung auch ge­genüber den Ar­beits­ge­rich­ten und be­sei­tigt eben­so wie die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes die Kündi­gungs­sper­re des § 85 SGB IX (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 324/06 - Rn. 15, BA­GE 124, 43; grund­le­gend 27. Mai 1983 - 7 AZR 482/81 - BA­GE 42, 169, 174).

Folg­te man der An­sicht des Klägers, müss­te der Ar­beit­ge­ber vor je­der von ihm be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung ein Ne­ga­ti­vat­test ein­ho­len. Al­lein das würde, ins­be­son­de­re bei Mas­sen­ent­las­sun­gen, selbst dann zu er­heb­li­chen, dem

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Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­ba­ren Verzöge­run­gen bei der Um­set­zung des Kündi­gungs­ent­schlus­ses führen, wenn ein be­stands­kräfti­ger Be­scheid des In­te­gra­ti­ons­am­tes er­gin­ge (vgl. BAG 7. März 2002 - 2 AZR 612/00 - BA­GE 100, 355, 358). Der Ar­beit­neh­mer kann zu­dem als Be­tei­lig­ter des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens, das zum Ne­ga­ti­vat­test führt, ge­gen die­ses Wi­der­spruch und bei Nicht­ab­hil­fe An­fech­tungs­kla­ge er­he­ben (KR/Et­zel 9. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 56; Trenk-Hin­ter­ber­ger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 88 Rn. 66 f.; Müller-Wen­ner in Müller-Wen­ner/Wink­ler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 85 Rn. 69). Der Ar­beit­neh­mer kann al­so ei­ner­seits durch die bloße Er­he­bung von Rechts­be­hel­fen bzw. Rechts­mit­teln die Möglich­keit des Ar­beit­ge­bers, rechts­si­cher ei­ne Kündi­gung oh­ne Ver­let­zung sei­ner ihm ge­genüber Schwer­be­hin­der­ten ob­lie­gen­den Pflich­ten zu erklären, er­heb­lich hin­auszögern. Bis zur Un­an­fecht­bar­keit der Ent­schei­dung des In­te­gra­ti­ons­am­tes trägt der Ar­beit­ge­ber an­de­rer­seits das Ri­si­ko, dass sich im Lau­fe des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens doch noch die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung her­aus­stellt (Müller-Wen­ner in Müller-Wen­ner/Wink­ler aaO Rn. 70). Die Ein­ho­lung ei­nes Ne­ga­ti­vat­tests ist da­her für den Ar­beit­ge­ber kei­ne gleich ge­eig­ne­te Al­ter­na­ti­ve zur Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung, um ihm die Kennt­nis zu ver­schaf­fen, die er zur Erfüllung der ihm ge­setz­lich ge­genüber Schwer­be­hin­der­ten ob­lie­gen­den Pflich­ten benötigt.

bb) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, den Ar­beit­ge­ber nach Erklärung ei­ner Kündi­gung zum Er­halt des Son­derkündi­gungs­schut­zes bin­nen an­ge­mes­se­ner Frist auf die Schwer­be­hin­de­rung hin­zu­wei­sen, schützt ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Dei­nert/Neu­mann (Re­ha­bi­li­ta­ti­on und Teil­ha­be be­hin­der­ter Men­schen 2. Aufl. § 17 Rn. 29) den Ar­beit­ge­ber nicht hin­rei­chend, weil dies die Ein­hal­tung der dem Ar­beit­ge­ber be­reits vor Erklärung der Kündi­gung ob­lie­gen­den Pflich­ten nicht si­cher­stel­len kann.

c) Die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung im Vor­feld ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­niert den Ar­beit­neh­mer nicht we­gen sei­ner Be­hin­de­rung un­mit­tel­bar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

aa) Al­ler­dings kann die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung nur von Trägern die­ses Merk­mals wahr­heits­wid­rig be­ant­wor­tet wer­den. We­der die Fra­ge

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selbst noch de­ren wahr­heits­gemäße Be­ant­wor­tung führen je­doch zu dem vom Kläger an­ge­nom­me­nen Nach­teil für den be­hin­der­ten Men­schen, al­so zu ei­ner „we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Ob ein sol­cher Nach­teil vor­liegt, ist ob­jek­tiv aus der Sicht ei­nes verständi­gen Drit­ten zu be­ur­tei­len (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 33, BA­GE 133, 265).

(1) Durch die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung und de­ren wahr­heits­gemäße Be­ant­wor­tung wer­den be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer ge­genüber Nicht­be­hin­der­ten nicht zurück­ge­setzt (zu die­ser De­fi­ni­ti­on des Nach­teils iSd. § 3 Abs. 1 AGG für das Merk­mal „Al­ter“ sie­he BAG 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 25, BA­GE 133, 265). Die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung soll es bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung dem Ar­beit­ge­ber ermögli­chen, den be­son­de­ren Schutz des Schwer­be­hin­der­ten zu ver­wirk­li­chen, ins­be­son­de­re den Son­derkündi­gungs­schutz des Schwer­be­hin­der­ten­ge­set­zes zu be­ach­ten. Die­ser öffent­lich-recht­li­che Son­derkündi­gungs­schutz ist präven­ti­ver Art. Er un­ter­wirft die Ausübung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gungs­rechts ei­ner vor­he­ri­gen Kon­trol­le durch das In­te­gra­ti­ons­amt, in­dem er die Kündi­gung ei­nem Ver­bot mit Er­laub­nis­vor­be­halt un­ter­stellt, um so be­reits im Vor­feld der Kündi­gung die spe­zi­fi­schen Schutz­in­ter­es­sen schwer­be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer zur Gel­tung zu brin­gen und ei­ne mit den Schutz­zwe­cken des SGB IX un­ver­ein­ba­re Kündi­gung zu ver­hin­dern. Dem In­te­gra­ti­ons­amt ob­liegt im Rah­men des Son­derkündi­gungs­schut­zes die In­schutz­nah­me des Schwer­be­hin­der­ten mit dem Ziel, die aus sei­ner Be­hin­de­rung re­sul­tie­ren­den Be­nach­tei­li­gun­gen auf dem Ar­beits­markt aus­zu­glei­chen, da­durch sei­ne Wett­be­werbsfähig­keit mit Nicht­be­hin­der­ten her­zu­stel­len und si­cher­zu­stel­len, dass er ge­genüber Letz­te­ren nicht ins Hin­ter­tref­fen gerät (vgl. BVerwG 2. Ju­li 1992 - 5 C 39.90 - BVerw­GE 90, 275; 2. Ju­li 1992 - 5 C 51.90 - BVerw­GE 90, 287; 31. Ju­li 2007 - 5 B 81.06 - Rn. 5). Die Fra­ge dient al­so der Wah­rung der Rech­te und In­ter­es­sen des Schwer­be­hin­der­ten, nicht aber da­zu, ihn ge­genüber nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern zurück­zu­set­zen. Die Be­lan­ge des schwer­be­hin­der­ten Men­schen sol­len durch § 1 Abs. 3 KSchG so­wie in dem nach §§ 85 ff. SGB IX ein­zu­hal­ten­den Ver­fah­ren ge­ra­de ge­wahrt wer­den. Das setzt aber vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber von der Schwer-
 

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be­hin­der­ten­ei­gen­schaft Kennt­nis hat oder zu­min­dest die Möglich­keit hat, sich die­se durch Nach­fra­ge zu ver­schaf­fen.

Dies steht auch im Ein­klang mit den Zie­len der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG). Nach ih­rem Erwägungs­grund Nr. 16 strebt die­se durch das AGG um­ge­setz­te Richt­li­nie Maßnah­men an, die dar­auf ab­stel­len, den Bedürf­nis­sen von Men­schen mit Be­hin­de­rung am Ar­beits­platz Rech­nung zu tra­gen. Aus­weis­lich des Erwägungs­grun­des Nr. 27 will sie der Auf­recht­er­hal­tung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses von Men­schen mit Be­hin­de­rung be­son­de­re Auf­merk­sam­keit wid­men. Die­sen Zwe­cken die­nen ua. § 1 Abs. 3 KSchG und der in §§ 85 ff. SGB IX ge­re­gel­te Son­derkündi­gungs­schutz.

(2) Der Hin­weis des Klägers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat, er wer­de ge­genüber ei­nem Be­hin­der­ten, der durch den Fra­ge­bo­gen „vor­ge­warnt“ den An­trag auf An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter erst nach Ausfüllen des Fra­gen­bo­gens ge­stellt und sich erst dann den ge­setz­li­chen Son­derkündi­gungs­schutz ver­schafft ha­be, zurück­ge­setzt, verfängt nicht. Deckt die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung nicht al­le denk­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen des noch zu er­wer­ben­den Schut­zes als Schwer­be­hin­der­ter ab, folgt dar­aus nicht, dass die Fra­ge nach ei­nem be­reits be­ste­hen­den Schutz un­zulässig ist. Es ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers, die Fra­ge nach ei­nem be­ste­hen­den Son­derkündi­gungs­schutz zu for­mu­lie­ren und da­durch ih­re Reich­wei­te fest­zu­le­gen. Fragt er, wie im vor­lie­gen­den Fall, nicht nach ei­nem be­reits ge­stell­ten An­trag auf An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter, for­dert er auch nicht da­zu auf, erst später ge­stell­te Anträge mit­zu­tei­len und lässt ei­ni­ge Zeit zwi­schen der Be­ant­wor­tung der Fra­ge und Kündi­gungs­erklärung ver­strei­chen, hat er die sich aus ei­ner solch un­zu­rei­chen­den Fra­ge­stel­lung für ihn even­tu­ell er­ge­ben­den nach­tei­li­gen Fol­gen zu tra­gen, setzt aber nicht den Ar­beit­neh­mer, der iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX als schwer­be­hin­dert an­er­kannt ist, ge­genüber dem im Zeit­punkt der Fra­ge­bo­gen­ak­ti­on le­dig­lich iSd. § 2 Abs. 1 SGB IX be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer zurück.

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bb) Sch­ließlich über­zeugt auch das Ar­gu­ment der Re­vi­si­on, ein wirk­sa­mer Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz sei nur gewähr­leis­tet, wenn be­reits die Vor­be­rei­tung ei­ner mögli­chen Dis­kri­mi­nie­rung aus­ge­schlos­sen wer­de, nicht. Im Un­ter­schied zur Si­tua­ti­on der Ver­trags­an­bah­nung (zum Streit­stand hin­sicht­lich der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Stel­len­be­wer­bers vgl. BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 17, NZA 2012, 34) be­fin­det sich der be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in der hier vor­lie­gen­den Si­tua­ti­on be­reits in ei­ner ge­setz­lich be­son­ders geschütz­ten Rechts­stel­lung, die ge­ra­de zum Ziel hat, Dis­kri­mi­nie­run­gen des Be­hin­der­ten zu ver­mei­den. Meint der Ar­beit­neh­mer, dass es nach Kennt­nis­er­lan­gung des Ar­beit­ge­bers von ei­ner Schwer­be­hin­de­rung zu ei­ner sol­chen Dis­kri­mi­nie­rung ge­kom­men ist, ist er auf den ge­setz­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz zu ver­wei­sen.

d) Auch da­ten­schutz­recht­li­che Be­lan­ge ste­hen der Zulässig­keit der Fra­ge nicht ent­ge­gen.

aa) § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG lässt die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung un­ter Be­ach­tung des da­durch um­ge­setz­ten Art. 8 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 95/46/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 24. Ok­to­ber 1995 zum Schutz natürli­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten und zum frei­en Da­ten­ver­kehr (RL 95/46/EG) zu, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall nach der von den na­tio­na­len Ge­rich­ten vor­zu­neh­men­den, am Zweck der RL 95/46/EG ori­en­tier­ten Abwägung das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ge­heim­hal­tung sei­ner Be­hin­de­rung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Er­he­bung die­ser Da­ten nicht über­wiegt.

(1) Die vor­lie­gen­de Fra­ge­bo­gen­ak­ti­on wird vom Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz er­fasst. Auch Samm­lun­gen aus­gefüll­ter For­mu­la­re sind nicht au­to­ma­ti­sier­te Da­tei­en iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 3 iVm. § 3 Abs. 2 Satz 2 BDSG (Dam­mann in Si­mi­tis BDSG 7. Aufl. § 3 Rn. 99; Thüsing/Lam­brich BB 2002, 1146, 1150 mwN).
 

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(2) Nach § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG ist das Er­he­ben, Ver­ar­bei­ten und Nut­zen be­son­de­rer Ar­ten per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten iSd. § 3 Abs. 9 BDSG für ei­ge­ne Geschäfts­zwe­cke auch oh­ne Ein­wil­li­gung des Be­trof­fe­nen zulässig, wenn dies zur Gel­tend­ma­chung, Ausübung oder Ver­tei­di­gung recht­li­cher Ansprüche er­for­der­lich ist und kein Grund zu der An­nah­me be­steht, dass das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Be­trof­fe­nen an dem Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung über­wiegt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis je­den­falls nach Er­werb des Be­hin­der­ten­schut­zes und zur Vor­be­rei­tung kon­kret be­vor­ste­hen­der Kündi­gun­gen erfüllt.

(a) Die Fra­ge nach der Be­hin­de­rung ver­langt An­ga­ben zur Ge­sund­heit und stellt da­mit ei­ne Er­he­bung be­son­de­rer Ar­ten per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten (sen­si­ti­ver Da­ten) iSv. § 3 Abs. 9 BDSG dar (Go­la/Schome­rus BDSG 10. Aufl. § 3 Rn. 56a; Thüsing/Lam­brich BB 2002, 1146, 1151).

(b) Al­ler­dings ist die Er­he­bung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft nicht zur „Gel­tend­ma­chung, Ausübung oder Ver­tei­di­gung“ ei­nes An­spruchs des Ar­beit­ge­bers iSd. Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 194 Abs. 1 BGB, al­so ei­nes Rechts, von ei­ner an­de­ren Per­son ein Tun oder Un­ter­las­sen zu ver­lan­gen, er­for­der­lich. Sie ist, wie be­reits aus­geführt, le­dig­lich Vor­aus­set­zung für die Erfüllung der dem Ar­beit­ge­ber nach § 1 Abs. 3 KSchG und § 85 SGB IX ob­lie­gen­den Pflich­ten. Die Da­ten­er­he­bung fin­det al­so im Vor­feld der Erfüllung ge­setz­li­cher Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers statt und dient da­zu, die­sem die Kennt­nis zu ver­schaf­fen, die er­for­der­lich ist, um ihm an­sch­ließend ein ge­set­zes­kon­for­mes Han­deln zu ermögli­chen. Auch ei­ne sol­che Da­ten­er­he­bung zur Klärung von ge­gen den Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­ten Ansprüchen, die sich für die­sen spie­gel­bild­lich als Pflich­ten dar­stel­len, ist je­doch un­ter Berück­sich­ti­gung der RL 95/46/EG von § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG ge­deckt (Go­la RDV 2001, 125, 127).

(aa) § 28 Abs. 6 bis Abs. 9 BDSG set­zen nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Ge­setz­ge­bers (BT-Drucks. 14/4329 S. 43) Art. 8 RL 95/46/EG, ins­be­son­de­re Art. 8 Abs. 2 Buchst. b die­ser Richt­li­nie, um. Nach die­ser Be­stim­mung ist die Ver­ar­bei­tung von Da­ten, wor­un­ter nach Art. 2 Buchst. b RL 95/46/EG auch
 

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de­ren Er­he­bung fällt, zulässig, um den Rech­ten und Pflich­ten des für die Ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­chen auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts Rech­nung zu tra­gen, so­fern dies auf­grund von ein­zel­staat­li­chem Recht, das an­ge­mes­se­ne Ga­ran­ti­en vor­sieht, zulässig ist. Ein Wil­le des Ge­setz­ge­bers, durch die For­mu­lie­rung der Vor­aus­set­zun­gen in § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung sen­si­ti­ver Da­ten durch den Ar­beit­ge­ber im Be­reich des Ar­beits­rechts en­ge­re Gren­zen als durch Art. 8 Abs. 2 Buchst. b RL 95/46/EG vor­ge­se­hen zu set­zen, ist nicht er­sicht­lich (vgl. Go­la RDV 2001, 125, 127). Es han­delt sich viel­mehr le­dig­lich um ei­ne missglück­te For­mu­lie­rung (vgl. Thüsing/Lam­brich BB 2002, 1146, 1152). Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob es dem deut­schen Ge­setz­ge­ber ver­wehrt ge­we­sen wäre, die in Art. 8 Abs. 2 Buchst. b RL 95/46/EG nie­der­ge­leg­ten Grundsätze wei­ter ein­zu­schränken (vgl. für Art. 7 Buchst. f RL 95/46/EG: EuGH 24. No­vem­ber 2011 - C-468/10 - [Aso­ci­a­ción Na­cio­nal] Rn. 35 f., 48, NZA 2011, 1409).

(bb) Ei­ne „Gel­tend­ma­chung, Ausübung oder Ver­tei­di­gung recht­li­cher Ansprüche“ als Vor­aus­set­zung ei­ner Da­ten­er­he­bung nach § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG liegt des­halb in Übe­rein­stim­mung mit der For­mu­lie­rung des Art. 8 Abs. 2 Buchst. b RL 95/46/EG auch vor, wenn die Da­ten­er­he­bung er­for­der­lich ist, um den Rech­ten und Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers Rech­nung zu tra­gen. Da­zu gehören auch die Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers zur Be­ach­tung der Schwer­be­hin­de­rung im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl und zur Wah­rung des Schwer­be­hin­der­ten­schut­zes nach §§ 85 ff. SGB IX (vgl. be­ja­hend zur Zulässig­keit der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung un­ter da­ten­schutz­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten auch Sei­fert in Si­mi­tis BDSG 7. Aufl. § 32 Rn. 68 für § 32 BDSG nF; zur Da­ten­er­he­bung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis all­ge­mein Go­la RDV 2001, 125, 127).

(c) Letzt­lich sind da­mit die An­for­de­run­gen an das rechtmäßige In­ter­es­se bei der Fra­ge nach ei­ner Schwer­be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber und die An­for­de­run­gen des Da­ten­schut­zes de­ckungs­gleich. Die RL 95/46/EG schränkt das Fra­ge­recht nach der Schwer­be­hin­de­rung, so­fern die­se un­ter ar­beits­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten zulässig ist, nicht ein. Sie soll das Gleich­ge­wicht zwi­schen dem frei­en Ver­kehr per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten und
 

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dem Schutz der Pri­vat­sphäre wah­ren. Die­ses an­ge­mes­se­ne Gleich­ge­wicht zwi­schen den be­trof­fe­nen Rech­ten und In­ter­es­sen ist vor al­lem bei der An­wen­dung des die RL 95/46/EG um­set­zen­den na­tio­na­len Rechts zu fin­den, wo­bei die durch das Uni­ons­recht geschütz­ten Rech­te der Be­trof­fe­nen zu wah­ren sind (EuGH 6. No­vem­ber 2003 - C-101/01 - [Lind­qvist] Rn. 97, 85, 87, Slg. 2003, I-12971). Ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Wah­rung sei­ner Pri­vat­sphäre liegt nicht vor. Die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung dient, wie wie­der­holt aus­geführt, letzt­lich der Wah­rung der Rech­te, die dem Ar­beit­neh­mer ge­ra­de we­gen der Schwer­be­hin­de­rung zu­kom­men. (Erst) in dem Ver­fah­ren nach § 85 SGB IX sind die be­hin­de­rungs­be­ding­ten Nach­tei­le aus­zu­glei­chen und die durch das Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re die RL 2000/78/EG, gewähr­leis­te­ten Rech­te des Ar­beit­neh­mers zu wah­ren.

bb) Wird dem Ar­beit­ge­ber das Recht zur Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung im Vor­feld von Kündi­gun­gen zu­ge­stan­den, ver­letzt dies den schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer auch nicht in sei­nem Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung.

(1) Es kann da­hin­ste­hen, ob die Über­prüfung des Fra­ge­rechts im All­ge­mei­nen und des die­se Fra­ge nach Vor­ste­hen­dem zu­las­sen­den § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG im Be­son­de­ren am Maßstab des Grund­ge­set­zes im Hin­blick auf den An­wen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts ent­behr­lich ist.

(a) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt übt - jen­seits des Ul­tra-vi­res- und des Ver­fas­sungs­iden­titäts­vor­be­halts - über die An­wend­bar­keit von Uni­ons­recht als Rechts­grund­la­ge für die na­tio­na­len Ge­rich­te und Behörden sei­ne Ge­richts­bar­keit nicht mehr aus und über­prüft die­ses Recht nicht mehr am Maßstab der Grund­rech­te, so­lan­ge die Eu­ropäische Uni­on ei­nen gleich wirk­sa­men Grund­rechts­schutz verbürgt. Dies gilt al­ler­dings bei in­ner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten, die Richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts um­set­zen, nur dann, wenn das Uni­ons­recht zwin­gen­de Vor­ga­ben macht, al­so dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber kei­nen Um­set­zungs­spiel­raum lässt (BVerfG 4. Ok­to­ber 2011 - 1 BvL 3/08 - Rn. 46, NJW 2012, 45). Lässt das Uni­ons­recht den Mit­glied­staa­ten da­ge­gen ei­nen Um­set­zungs­spiel­raum, ist die­ser grund­ge­setz­kon­form aus­zufüllen. In die­sem

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uni­ons­recht­lich nicht oder je­den­falls nicht vollständig de­ter­mi­nier­ten Nor­men­be­reich müssen die na­tio­na­len Fach­ge­rich­te den Ein­fluss der Grund­rech­te bei der Aus­le­gung von Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts nach wie vor zur Gel­tung brin­gen. Ob ein sol­cher die Grund­rechtsprüfung der Fach­ge­rich­te eröff­nen­der Um­set­zungs­spiel­raum des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers be­steht, hat das Fach­ge­richt durch Aus­le­gung des ein­schlägi­gen Uni­ons­rechts zu er­mit­teln, wo­bei es ge­ge­be­nen­falls die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 AEUV - auch in Be­zug auf den Schutz der durch das Uni­ons­recht verbürg­ten Grund­rech­te - in Be­tracht zie­hen muss (BVerfG 19. Ju­li 2011 - 1 BvR 1916/09 - [Cas­si­na] Rn. 88 f., NJW 2011, 3428).

(b) Die RL 95/46/EG eröff­net dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber durch Art. 5 Hand­lungs­spielräume, auf­grund de­rer er die in Art. 6 bis Art. 8 RL 95/46/EG fest­ge­leg­ten Grundsätze näher be­stim­men kann. Es ist ihm le­dig­lich ver­wehrt, zusätz­li­che Be­din­gun­gen vor­zu­se­hen, durch die die Trag­wei­te ei­nes der in der RL 95/46/EG fest­ge­leg­ten Grundsätze verändert wird (vgl. zu Art. 7 RL 95/46/EG: EuGH 24. No­vem­ber 2011 - C-468/10 - [Aso­ci­a­ción Na­cio­nal] Rn. 35, NZA 2011, 1409; 6. No­vem­ber 2003 - C-101/01 - [Lind­qvist] Rn. 82 f., Slg. 2003, I-12971). Ins­be­son­de­re kann er gemäß Art. 8 Abs. 4 RL 95/46/EG, so­fern „an­ge­mes­se­ne Ga­ran­ti­en“ be­ste­hen, aus Gründen ei­nes wich­ti­gen öffent­li­chen In­ter­es­ses an­de­re als die in Art. 8 Abs. 2 RL 95/46/EG ge­nann­ten Aus­nah­men vor­se­hen.

(c) Ob da­mit nach vor­ste­hen­den Grundsätzen die Grund­rechtsprüfung eröff­net ist oder ob je­den­falls in Be­zug auf das Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach der Schwer­be­hin­de­rung Art. 8 Abs. 2 RL 95/46/EG dem deut­schen Ge­setz­ge­ber kei­nen Um­set­zungs­spiel­raum ließ, kann da­hin­ste­hen. Das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung wird durch die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung un­ter den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht ver­letzt. Ei­ner Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 AEUV zur Klärung des Um­set­zungs­spiel­raums des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers im streit­be­fan­ge­nen Zu­sam­men­hang be­darf es des­halb nicht.
 

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(2) Das von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG um­fass­te Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung gewähr­leis­tet die Be­fug­nis des Ein­zel­nen, grundsätz­lich selbst zu ent­schei­den, wann und in­ner­halb wel­cher Gren­zen persönli­che Le­bens­sach­ver­hal­te of­fen­bart wer­den. Das Recht gewährt sei­nen Trägern ins­be­son­de­re Schutz ge­gen un­be­grenz­te Er­he­bung, Spei­che­rung, Ver­wen­dung oder Wei­ter­ga­be der auf sie be­zo­ge­nen, in­di­vi­dua­li­sier­ten oder in­di­vi­dua­li­sier-ba­ren Da­ten. Vom Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts sind persönli­che oder per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten um­fasst, wor­un­ter Ein­zel­an­ga­ben über persönli­che oder sach­li­che Verhält­nis­se ei­ner be­stimm­ten oder be­stimm­ba­ren Per­son zu ver­ste­hen sind (BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - BVerfGE 128, 1, 42 f.). Dar­un­ter fällt auch die Schwer­be­hin­de­rung.

(3) Der Ein­griff in das in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mungs­recht ist je­doch durch § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG ge­recht­fer­tigt (zu den An­for­de­run­gen an die Schran­ken des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - BVerfGE 128, 1, 46). Aus dem Grund­ge­setz er­ge­ben sich in­so­weit kei­ne wei­ter­ge­hen­den An­for­de­run­gen als aus dem Uni­ons­recht.

e) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on wird durch das Be­ja­hen ei­nes Fra­ge­rechts des Ar­beit­ge­bers nach der Schwer­be­hin­de­rung im Vor­feld von be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach dem schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer der Son­derkündi­gungs­schutz noch zu­kommt, so­fern er sei­ne Schwer­be­hin­de­rung dem Ar­beit­ge­ber in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG of­fen­legt (zu­letzt 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, BA­GE 133, 249), nicht un­ter­lau­fen. Auch der von ihr ge­zo­ge­ne Schluss, aus die­ser Recht­spre­chung fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer nicht ver­pflich­tet sei, vor Ab­lauf der Frist des § 4 KSchG sei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu of­fen­ba­ren, trägt nicht. Die­se Recht­spre­chung dient dem Ver­trau­ens­schutz so­wie der Rechts­si­cher­heit und ver­wehrt es dem Ar­beit­neh­mer, sei­ne sich aus der Schwer­be­hin­de­rung er­ge­ben­den Rech­te ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber, der bei Erklärung der Kündi­gung von der Schwer­be­hin­de­rung bzw. ei­nem be­reits ge­stell­ten An­trag auf An­er­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung kei­ne

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Kennt­nis hat, il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen. Sie ver­wehrt es aber nicht dem Ar­beit­ge­ber, die­se Rechts­un­si­cher­heit be­reits im Vor­feld der Kündi­gung durch die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung zu be­sei­ti­gen.

II. Die Re­vi­si­on nimmt zu Un­recht an, die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers sei je­den­falls des­halb un­zulässig ge­we­sen, weil der Be­klag­te den An­lass die­ser Fra­ge nicht kon­kret dar­ge­legt ha­be, so dass der Kläger schon des­halb die Fra­ge ha­be wahr­heits­wid­rig be­ant­wor­ten dürfen, zu­mal er dem Be­klag­ten als vorläufi­gem In­sol­venz­ver­wal­ter oh­ne­hin nicht zur Aus­kunft ver­pflich­tet ge­we­sen sei.

1. Wie be­reits aus­geführt, ist die Fra­ge nach ei­ner Schwer­be­hin­de­rung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis je­den­falls nach Ab­lauf der Frist des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zu­zu­las­sen, um dem Ar­beit­ge­ber ein rechtstreu­es Ver­hal­ten zu ermögli­chen. Der Ar­beit­ge­ber muss des­halb den kon­kre­ten An­lass sei­ner Fra­ge dem Ar­beit­neh­mer nicht mit­tei­len.

2. Darüber hin­aus war die Fra­ge für den Kläger er­kenn­bar im Vor­feld ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gungs­wel­le ge­stellt wor­den, da­mit der Be­klag­te die ihm bei der Um­set­zung die­ses Kündi­gungs­ent­schlus­ses im Zu­sam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung von Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­den Pflich­ten erfüllen konn­te.

a) Die Re­vi­si­on macht in­so­weit gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zwar im Tat­be­stand aus­geführt, dass die Fra­ge zur Ver­mei­dung von Feh­lern bei der So­zi­al­aus­wahl er­folgt sei. Der Be­klag­te ha­be je­doch nicht vor­ge­tra­gen, dass er dem Kläger die In­ten­ti­on sei­ner Fra­ge erläutert ha­be. Rich­tig sei da­ge­gen die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts, wo­nach für den Kläger bei der Fra­ge nicht er­sicht­lich ge­we­sen sei, wel­chen Zweck der Be­klag­te da­mit ver­folgt ha­be.

b) Mit die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on berück­sich­tigt der Kläger nicht, dass der Fra­ge­bo­gen im In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren ver­teilt wor­den ist. Wenn in ei­nem der­ar­ti­gen Ver­fah­ren vom vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ei­ne Um­fra­ge zur „Ver­vollständi­gung bzw. Über­prüfung“ der So­zi­al­da­ten er­folgt, liegt auf der
 

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Hand, dass dies der Vor­be­rei­tung von Kündi­gun­gen, wie sie in ei­ner In­sol­venz im Re­gel­fall er­for­der­lich sind, dient. Eben­so liegt auf der Hand, dass der (vorläufi­ge) In­sol­venz­ver­wal­ter mit ei­ner sol­chen Fra­ge­bo­gen­ak­ti­on zum Aus­druck bringt, dass er ins­be­son­de­re den Schwer­be­hin­der­ten­schutz ver­wirk­li­chen will. Im All­ge­mei­nen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der (vorläufi­ge) Ver­wal­ter ge­setzmäßig han­delt (vgl. BGH 20. Ju­li 2010 - IX ZR 37/09 - Rn. 26, BGHZ 186, 242).

3. Der Kläger war auch ge­genüber dem Be­klag­ten, der im Zeit­punkt der Durchführung der Fra­ge­bo­gen­ak­ti­on noch „schwa­cher“ vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter war, zur Aus­kunft ver­pflich­tet.

a) Das In­sol­venz­ge­richt hat dem Be­klag­ten mit Be­schluss vom 8. Ja­nu­ar 2009 das Recht zur Ausübung der Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se ein­sch­ließlich der Ermäch­ti­gung, Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen, über­tra­gen. Es hat ihn da­mit zum sog. „halb­star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt (zu die­sem Be­griff Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 22 Rn. 13 ff.). Zwar ist ei­ne pau­scha­le ge­richt­li­che Ermäch­ti­gung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters, mit recht­li­cher Wir­kung für den Schuld­ner zu han­deln, nach § 22 Abs. 2 Satz 1 In­sO un­zulässig. Das In­sol­venz­ge­richt darf je­doch nach § 22 Abs. 2 Satz 2 In­sO den „schwa­chen“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter zu ein­zel­nen, be­stimmt be­zeich­ne­ten Maßnah­men be­rech­ti­gen und ver­pflich­ten. Da­zu gehört auch die Ermäch­ti­gung zur Kündi­gung be­stimm­ba­rer Ar­ten von Dau­er­schuld­verhält­nis­sen (BGH 18. Ju­li 2002 - IX ZR 195/01 - BGHZ 151, 353, 365). Der Be­klag­te war dem­nach be­reits im In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren je­den­falls hin­sicht­lich der Kündi­gungs­be­rech­ti­gung in die Ar­beit­ge­ber­stel­lung ein­gerückt und war be­rech­tigt, al­le da­mit ver­bun­de­nen Ent­schei­dun­gen vor­zu­be­rei­ten und zu tref­fen.

b) Darüber hin­aus hat auch ein „schwa­cher“ vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter, dem das In­sol­venz­ge­richt kei­ne Ar­beit­ge­ber­be­fug­nis­se über­tra­gen hat, ei­nen ge­setz­li­chen Aus­kunfts­an­spruch ge­gen die bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 In­sO ist der Schuld­ner ver­pflich­tet, dem In­sol­venz­ver­wal­ter über al­le das Ver­fah­ren be­tref­fen­den Verhält­nis­se Aus­kunft zu ge­ben. Die­se Norm gilt gemäß § 101 Abs. 2 In­sO ent­spre­chend auch für die An­ge­stell­ten des Schuld­ners und da­mit oh­ne Be-
 

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schränkung auf den ar­beits­recht­li­chen An­ge­stell­ten­be­griff für al­le im Be­trieb täti­gen Per­so­nen des Schuld­ners (Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 101 Rn. 5). Die Ver­pflich­tung zur Aus­kunft be­steht kraft der Ver­wei­sung in § 22 Abs. 3 Satz 3 In­sO schon im Eröff­nungs­ver­fah­ren, wo­bei es un­er­heb­lich ist, ob der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter „stark“ oder „schwach“ ist (Un­ter­busch Der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter S. 131; Leit­haus in And­res/Leit­haus In­sO 2. Aufl. § 97 Rn. 14).

Der Be­griff der „Aus­kunft“ ist weit aus­zu­le­gen, da er sich am Ver­fah­rens­zweck der Haf­tungs­ver­wirk­li­chung ori­en­tiert. Er um­fasst al­le recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Umstände, die für die Ab­wick­lung des In­sol­venz­ver­fah­rens oder von Gläubi­ger­for­de­run­gen in ir­gend­ei­ner Wei­se von Be­deu­tung sein können (BGH 11. Fe­bru­ar 2010 - IX ZB 126/08 - Rn. 5, NZI 2010, 264; Kay­ser in HK-In­sO 6. Aufl. § 97 Rn. 11; Hamb­Komm/Wend­ler 3. Aufl. § 97 Rn. 3; Un­ter­busch Der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter S. 134). Hier­un­ter fällt auch die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft, die sich auf die Dau­er ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ent­spre­chen­der Ent­gelt­zah­lungs­pflicht aus­wir­ken kann.

III. Auch die Rüge der Re­vi­si­on, der Be­klag­te ha­be nichts zur Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats aus § 94 Be­trVG vor­ge­tra­gen, was aber zur Dar­le­gung der Recht­fer­ti­gung der Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung er­for­der­lich ge­we­sen sei, ver­hilft ihr nicht zum Er­folg. Da­mit macht die Re­vi­si­on ei­nen recht­li­chen Ge­sichts­punkt gel­tend, der neu­en Tat­sa­chen­vor­trag des Be­klag­ten zur Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats er­for­der­lich macht. Neu­es tatsächli­ches Vor­brin­gen im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren kann aber nur un­ter Vor­aus­set­zun­gen er­fol­gen bzw. er­zwun­gen wer­den, die hier nicht vor­lie­gen. Oh­ne­hin be­rech­tigt ei­ne sol­che Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten den Ar­beit­neh­mer zwar mögli­cher­wei­se, die Ant­wort auf die ge­stell­ten Fra­gen zu ver­wei­gern, nicht je­doch, sei­nen Ar­beit­ge­ber zu täuschen (BAG 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 724/98 - BA­GE 93, 41, 47).

IV. In­fol­ge der wahr­heits­wid­ri­gen Be­ant­wor­tung der ihm rechtmäßig ge­stell­ten Fra­ge nach sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ist es dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens ver­wehrt, sich auf sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft zu be­ru­fen.

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1. Grundsätz­lich steht es je­dem Teil­neh­mer des Rechts­ver­kehrs frei, sein Ver­hal­ten oder sei­ne Rechts­an­sicht zu ändern und sich da­mit in Wi­der­spruch zu sei­nem frühe­ren Ver­hal­ten zu set­zen. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist aber rechts­miss­bräuch­lich, wenn der Erklären­de durch sei­ne Erklärung oder durch sein Ver­hal­ten un­be­wusst oder be­wusst ei­ne Sach- oder Rechts­la­ge ge­schaf­fen hat, auf die sich der an­de­re Teil ver­las­sen durf­te und ver­las­sen hat. Das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­prägung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung. Das Ver­trau­en des an­de­ren am Rechts­verhält­nis be­tei­lig­ten Teils, dass ei­ne be­stimm­te Rechts­la­ge ge­ge­ben sei, ist vor al­lem dann schutzwürdig, wenn er von dem an­de­ren Teil in die­sem Glau­ben bestärkt wor­den ist und im Hin­blick dar­auf Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat. In ei­nem sol­chen Fall ist die Aus­nut­zung der durch das wi­dersprüchli­che Ver­hal­ten ge­schaf­fe­nen Rechts­la­ge we­gen der Rechtsüber­schrei­tung un­zulässig. Ob ein sol­cher Fall vor­liegt, ist un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls zu ent­schei­den (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, BA­GE 130, 14; 23. Fe­bru­ar 2005 - 4 AZR 139/04 - BA­GE 114, 33, 42 f.).

2. Nach die­sen Grundsätzen liegt hier ein Fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung vor. Der Kläger hat durch das Leug­nen sei­ner an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung den Be­klag­ten im Glau­ben bestärkt, er könne oh­ne die Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­am­tes wirk­sam kündi­gen, und ihn da­durch da­von ab­ge­hal­ten, vor der Kündi­gung die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes ein­zu­ho­len. Erst bei der Fol­gekündi­gung vom 20. Au­gust 2009 konn­ten die Rech­te des Klägers aus § 85 SGB IX ge­wahrt wer­den. Blie­be sein Ver­hal­ten fol­gen­los, würde das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung länger fort­be­ste­hen als das ei­nes nicht be­hin­der­ten, an­sons­ten ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­nes Schwer­be­hin­der­ten, der sei­ne Schwer­be­hin­de­rung of­fen­ge­legt hätte. Ei­ne der­ar­ti­ge Be­vor­zu­gung ist aber nicht Zweck des Son­derkündi­gungs­schut­zes, der, wie aus­geführt, nur dem Aus­gleich be­hin­de­rungs­be­ding­ter Nach­tei­le dient (BAG 26. Ju­ni 2001 - 9 AZR 244/00 - BA­GE 98, 114, 122; BVerwG 2. Ju­li 1992 - 5 C 39.90 - BVerw­GE 90, 275).
 

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B. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung vom 26. Mai 2009 aus be­triebs­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 In­sO) und auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam ist. Ge­gen die ent­spre­chen­de Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts und die die­ser zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen er­hebt die Re­vi­si­on auch kei­ne Rügen.

C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folgs­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Schäfer­kord 

B. Ben­der