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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Geschlecht, Diskriminierung: Alter
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 13 Sa 2049/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.02.2011
   
Leit­sätze: Das Ab­wei­chen von ei­ner ta­rif­li­chen Beförde­rungs­re­gel ("Vor­aus­set­zung ei­ner Beförde­rung ist min­des­tens ei­ne re­gelmäßige 1-jähri­ge Tätig­keit in der vor­her­ge­hen­den Grup­pe") in­di­ziert oh­ne ei­ne dar­aus fol­gen­de kon­kre­te Dis­kri­mi­nie­rung kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts oder Al­ters.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 13.08.2010, 28 Ca 10058/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 18. Fe­bru­ar 2011

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

13 Sa 2049/10

28 Ca 10058/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

Z., VA als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 13. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18. Fe­bru­ar 2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. F. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr H.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13.08.2010 - 28 Ca 10058/10 - wird auf sei­ne Kos­ten bei un­veränder­tem Streit­wert zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Dr. F. B. H.

 

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Tat­be­stand

Der Kläger be­gehrt ei­ne Entschädi­gung von der Be­klag­ten nach § 15 Abs. 2 AGG we­gen ei­ner be­haup­te­ten Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts, des Al­ters und der Be­hin­de­rung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers bei ei­ner Beförde­rung in Höhe von min­des­tens 15.000,-- €.

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der zwi­schen der Ge­werk­schaft Ver.di und der Be­klag­ten ge­schlos­se­ne Rah­men­ta­rif­ver­trag Klas­si­sches Spiel (im Fol­gen­den: RTV) An­wen­dung. Dort heißt es un­ter an­de­rem:

„§ 1 Gel­tungs­be­reich

(1)
Die­ser Rah­men­ta­rif­ver­trag gilt für al­le Ar­beit­neh­mer, die un­mit­tel­bar im Be­trieb der S. Ber­lin (Klas­si­sches Spiel) beschäftigt wer­den, mit Aus­nah­me der Aus­hil­fen. De­ren Vergütung ist in ei­nem ge­son­der­ten Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt.

(2)
Der Ta­rif­ver­trag gilt nicht für Ar­beit­neh­mer in selbständi­gen Ne­ben­be­trie­ben und Be­triebs­tei­len der S. wie Bars, Gaststätten, Grundstücks­ver­wal­tun­gen, Ho­tels und Zu­brin­ger­diens­ten.

(3)
Die in die­sem Ta­rif­ver­trag ge­brauch­ten For­mu­lie­run­gen gel­ten glei­cher­maßen für weib­li­che und männ­li­che Beschäftig­te.


§ 2 Stel­len­plan und Mit­be­stim­mung

(1)
Zwi­schen Di­rek­ti­on und Be­triebs­rat wird durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ein Stel­len­plan auf­ge­stellt, durch den die Ar­beitsplätze (ein­sch­ließlich Aus­hil­fen) fest­ge­stellt und ab­sch­ließend ge­re­gelt wer­den.

(2)
Neu­ein­stel­lun­gen sind nur dann möglich, wenn ei­ne Plan­stel­le frei ist. Ein­stel­lun­gen sol­len grundsätz­lich über die Anfänger­stu­fen er­fol­gen. Spiel­tech­ni­sche Ar­beit­neh­mer müssen bei der Fest­ein­stel­lung min­des­tens 21 Jah­re alt sein, dürfen aber das 25. Le­bens­jahr nicht über­schrit­ten ha­ben. Aus­nah­men sind nur im Ein­ver­neh­men zwi­schen Di­rek­ti­on und Be­triebs­rat möglich.

(3)
Di­rek­ti­on und Be­triebs­rat über­prüfen ge­mein­sam spätes­tens halbjähr­lich zum 01. Ja­nu­ar und 01. Ju­li den Stel­len­plan und die Ein­grup­pie­rung der

 

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Ar­beit­neh­mer. Vor­aus­set­zung ei­ner Beförde­rung ist min­des­tens ei­ne re­gelmäßige einjähri­ge Tätig­keit in der vor­her­ge­hen­den Grup­pe.

(4)
Vor Neu­ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers gibt der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat recht­zei­tig be­kannt, für wel­che Ar­beit und für wel­chen Ar­beits­platz der Ein­zu­stel­len­de vor­ge­se­hen ist. Die Un­ter­la­gen über die Per­son des Ein­zu­stel­len­den wer­den dem Be­triebs­rat zur Ein­sicht­nah­me zur Verfügung ge­stellt.

(5)
Bei al­len per­so­nel­len und so­zia­len Ent­schei­dun­gen für die Ar­beit­neh­mer gemäß § 1*, ins­be­son­de­re auch bei Beförde­run­gen, be­stimmt der Be­triebs­rat mit. Für vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­men gilt § 100 Be­trVG. Bei Ent­las­sun­gen hat der Be­triebs­rat die Rech­te nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz.

(6)
Kommt kei­ne Ei­ni­gung zu­stan­de, so ent­schei­det die Ei­ni­gungs­stel­le nach den Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes endgültig und ver­bind­lich. Im Fall des § 2 Abs. 5 S. 1 er­setzt die Ent­schei­dung der Ei­ni­gungs­stel­le, so­fern sie die von der Ar­beit­ge­be­rin vor­ge­se­he­ne Maßnah­me stützt, die Zu­stim­mung des Ar­beits­ge­richts i. S. d. § 99 Abs. 4 Be­trVG.


§ 3 Grup­pen­ein­tei­lung

(1)
Die Ar­beit­neh­mer wer­den in fol­gen­de Grup­pen ein­ge­teilt:

A. Spiel­tech­ni­sche Ar­beit­neh­mer (Crou­pier)
B. Tech­ni­sche Ar­beit­neh­mer (Kas­se)
C. Tech­ni­sche Ar­beit­neh­mer (Re­zep­ti­on)
D. Ver­wal­tungs­ar­beit­neh­mer
E. Saa­l­as­sis­ten­ten - Kar­ten­kon­trol­leu­re
F. Sons­ti­ge Ar­beit­neh­mer (Haus­hand­wer­ker etc.)

*An­mer­kung: Pa­ra­gra­fen oh­ne nähe­re Be­zeich­nung sind Pa­ra­gra­fen die­ses Ver­tra­ges.

(2)
Wel­che Tätig­kei­ten im Ein­zel­nen zu die­sen Ar­beit­neh­mer­grup­pen zählen, ist ab­sch­ließend in § 4 ge­re­gelt.

§ 4 Ar­beit­neh­mer­grup­pen

(1)
Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ses Rah­men­ta­rif­ver­tra­ges sind:

A. Spiel­tech­ni­sche Ar­beit­neh­mer

1. Tech­ni­scher Di­rek­tor

 

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Ihm ob­liegt die Lei­tung der spiel­tech­ni­schen und tech­ni­schen, ge­ge­be­nen­falls auch der sons­ti­gen Ar­beit­neh­mer der S..

2. Ers­ter Saal­chef
Er übt die Auf­sicht im Spiel­saal aus. Er ver­tritt den tech­ni­schen Di­rek­tor. Die Po­si­ti­on kann nach dem Aus­schei­den des der­zeit beschäftig­ten Teil­zeit­ar­beit­neh­mers nur noch ein­mal be­setzt wer­den.

3. Saal­chef
Er übt die Auf­sicht über den Spiel­be­trieb aus. Wei­te­re Auf­ga­ben können bei Be­darf im Er­stel­len von Dienst- und Ur­laubsplänen lie­gen.

4. Saal­chef-As­sis­tent
Er übt die Auf­sicht im Spiel­saal aus. Er kann als Tisch­chef ein­ge­setzt wer­den. Wei­te­re Auf­ga­ben können im Er­stel­len von Dienst- und Ur­laubsplänen lie­gen.

5. Tisch­chef
Er übt die Auf­sicht am Spiel­tisch aus. Er kann als Bac­ca­ra-Crou­pier und als Auf­sicht im Spiel­saal ein­ge­setzt wer­den. Tisch­chefs, die das 55. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben oder am 31.12.1996 noch nicht 10 Jah­re bei der S. Ber­lin als Tisch­chef ein­grup­piert wa­ren, können als Zy­lin­der­crou­pier ein­ge­setzt wer­den.

6. Sous-Chef
Er ar­bei­tet am Bac­ca­ra, als Zy­lin­der­crou­pier und am Black-Jack und kann als Tisch­chef ein­ge­setzt wer­den.

7. Zy­lin­der­crou­pier I - II
Er ar­bei­tet vor­wie­gend am Zy­lin­der und kann als Tisch­chef ein­ge­setzt wer­den. Er kann außer­dem am Bac­ca­ra und Black-Jack ein­ge­setzt wer­den.

8. Zy­lin­der­crou­pier III
Er ar­bei­tet vor­wie­gend am Zy­lin­der. Er ist nicht be­rech­tigt, den Tisch­chef zu ver­tre­ten. Er kann außer­dem am Bac­ca­ra und Black-Jack ein­ge­setzt wer­den. Er kann auch als Spiel­auf­sicht an den Schnell- und Am­Roul-Ti­schen ein­ge­setzt wer­den, wo­bei in­so­weit al­les Wei­te­re durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wird.

9. Kopf­crou­pier
Er ar­bei­tet vor­wie­gend am Kopf und am Black-Jack und kann am Zy­lin­der ein­ge­setzt wer­den. Er kann auch als Spiel­auf­sicht an den Schnell- und Am­Roul-Ti­schen ein­ge­setzt wer­den, wo­bei in­so­weit al­les Wei­te­re durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wird.

Die Be­schrei­bung der Ar­beit­neh­mer­grup­pen stellt kein Präju­diz für die Beförde­rungs­grundsätze dar.“
 

Am 30.09.2009 schrieb die Be­klag­te 2 Stel­len als Tisch­chef aus (vgl. den Aus­hang in Ko­pie Bl. 7 - 8 d. A.). Un­ter An­for­de­run­gen heißt es un­ter an­de­rem:

 

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• „ Mehrjähri­ge Er­fah­rung im Spiel­be­trieb und re­gelmäßige Tätig­keit als Tisch­chef
• in­ner­be­trieb­li­che Be­wer­bun­gen ab Po­si­ti­on Zy­lin­der II können bei Eig­nung berück­sich­tigt wer­den…….“

Um die Stel­len be­war­ben sich 24 männ­li­che Be­leg­schafts­mit­glie­der und 3 weib­li­che so­wie 5 Ex­ter­ne. Aus­gewählt wur­de die da­mals 43-jähri­ge Frau R., die zu­vor als Zy­lin­der­crou­pier I ein­grup­piert war, so­wie der 50-jähri­ge Herr P., der zu­vor als Sous­chef ein­grup­piert war, nach meh­re­ren Aus­wahl­gesprächen un­ter an­de­rem auch mit dem Kläger. Die Beförde­rung von Frau R. und Herrn P. wur­de durch ei­nen Mit­ar­bei­ter­aus­hang vom 29.01.2010 be­kannt ge­macht, der Kläger er­hielt ein Ab­leh­nungs­schrei­ben mit Da­tum vom 27.05.2010.

Mit sei­ner am 30.06.2010 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 08.07.2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger Entschädi­gung gem. § 15 Abs. 2 AGG we­gen al­ters- und ge­schlechts­be­ding­ter Dis­kri­mi­nie­rung ver­langt.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers durch die ob­jek­tiv ge­ge­be­ne (ta­rif­wid­ri­ge) Öff­nung des Be­wer­ber­krei­ses ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers, der sich­wie über 20 an­de­re Mit­ar­bei­ter um die Stel­le als Tisch­chef in der S. der Be­klag­ten be­wor­ben hat­te, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts oder des Al­ters durch die Beförde­rung der jünge­ren Frau R. und des jünge­ren Herrn P. man­gels wei­te­rer An­halts­punk­te als der Öff­nung des Be­wer­ber­krei­ses nicht in­di­ziert sei i. S. v. § 22 AGG, so dass es nicht dar­auf an­kom­me, ob der Kläger die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ein­ge­hal­ten ha­be. We­gen der kon­kre­ten Be­gründung des Ar­beits­ge­richts und des Vor­trags der Par­tei­en ers­ter In­stanz wird auf das Ur­teil ers­ter In­stanz vom 13.08.2010 (Bl. 48 - 62 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihm am 25.08.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 21.09.2010 im Ori­gi­nal beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne und am 18.11.2010 nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 25.11.2010 be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers. Er ver­langt wei­ter ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung von min­des­tens 15.000,-- €, dem ca. 3-fa­chen Brut­to­mo­nats­ge­halt des Klägers. Er meint, dass die Ver­mu­tung ei­ner

 

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Be­nach­tei­li­gung schon dann ge­ge­ben sei, wenn wie hier der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv fest­stell­bar ge­gen ge­setz­li­che Vor­schrif­ten ver­s­toßen ha­be, zu de­nen auch ta­rif­ver­trag­li­che Vor­schrif­ten gehörten, und be­ruft sich da­bei un­ter an­de­rem auf die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - und 20.05.2010 - 8 AZR 287/08 -. Un­strei­tig sei­en mit der Aus­wei­tung des Be­wer­ber­krei­ses ge­ra­de und vor­ran­gig jünge­re Mit­ar­bei­ter an­ge­spro­chen und für die Beförde­rung ge­wollt ge­we­sen, die an­ge­sichts der Beschäftig­ten­struk­tur bei der Be­klag­ten und der ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen noch nicht „am Zu­ge“ ge­we­sen sei­en. Auf je­den Fall lie­ge dann ein In­diz für die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters vor, wenn wie hier ein deut­lich jünge­rer Be­wer­ber ein­ge­stellt wor­den sei (BAG 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 - Rz. 59).

Auch das Aus­wahl­ver­fah­ren in­di­zie­re ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Beförde­rungs­ent­schei­dung we­gen des Al­ters, da es zum ei­nen kein ge­re­gel­tes Ver­fah­ren mit gleich­ar­ti­gen Fra­gen ge­ge­ben ha­be und zum an­de­ren Fra­gen und Ant­wor­ten nicht do­ku­men­tiert wor­den sei­en.

Auch die Beförde­rungs­ent­schei­dung selbst sei in der Sa­che feh­ler­haft und al­lein von dem Mo­tiv ge­tra­gen, (ei­ne) jünge­re Mit­ar­bei­ter(in) zu befördern. Da­bei kom­me es nicht ein­mal dar­auf an, ob Frau R. bes­ser ge­eig­net sei als der Kläger, er hal­te sich selbst je­doch schon al­lein we­gen sei­ner re­gelmäßigen Ein­tei­lung als Tisch­chef in den Jah­ren 2008 und 2009 für bes­ser als Frau R. ge­eig­net.

End­lich sei die Be­nach­tei­li­gung auch da­durch in­di­ziert, dass die Be­klag­te bei der Be­wer­bung der bei­den be­hin­der­ten Be­wer­ber K. und H. ge­gen § 81 SGB IX ver­s­toßen ha­be.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13.08.2010 - 28 Ca 10058/10 - die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne, in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung in Geld, min­des­tens je­doch 15.000,-- € nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und meint, dass die Kla­ge schon we­gen Versäum­ung der Frist des § 15 Abs. AGG ab­zu­wei­sen sei, da die ent­spre­chen­de Frist mit der In­for­ma­ti­on über die bei­den aus­erwähl­ten Mit­ar­bei­ter durch Aus­hang vom 29.01.2010 in Gang ge­setzt wor­den sei, so dass die Kla­ge­er­he­bung im Ju­ni 2010 ver­spätet ge­we­sen sei.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers sei es nicht un­strei­tig, dass es Ziel und Mo­tiv ge­we­sen sei, jünge­re Mit­ar­bei­ter zu fördern, auch wenn dies bei den ge­ge­be­nen be­trieb­li­chen Struk­tu­ren in Zu­sam­men­hang mit der ent­spre­chen­den Ta­rif­norm des § 2 Abs. 3 RTV mit Rück­sicht auf § 5 AGG durch­aus zulässig wäre. Die Be­klag­te ha­be auch nicht die Ziel­set­zung ge­habt, ei­ne Mit­ar­bei­te­rin zu befördern und schon gar nicht, ei­ne jünge­re Mit­ar­bei­te­rin zu befördern. Sie ha­be mit Herrn P. und Frau R. le­dig­lich die Bes­ten der Be­wer­ber aus­gewählt und führt die­se Aus­wah­l­ent­schei­dung ent­spre­chend aus, wo­bei die Be­klag­te der Mei­nung ist, dass § 2 Abs. 3 RTV so aus­zu­le­gen sei, dass er auch auf Frau R. an­wend­bar sei.

We­gen des wei­te­ren kon­kre­ten Vor­trag der Par­tei­en in der zwei­ten In­stanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 18.11.2010 (Bl. 97 ff d. A.), 13.01.2011 (Bl. 156 f. d. A.) und 15.02.2011 (Bl. 163 ff d. A.) so­wie der Be­klag­ten vom 10.01.2011 (Bl. 131 ff d. A.) ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe


I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buch­sta­be b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässi­ge Be­ru­fung ist ins­be­son­de­re form­ge­recht und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

 

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II.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung des Klägers je­doch kei­nen Er­folg. So­wohl im Er­geb­nis als auch in der Be­gründung zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin die Kla­ge auf Entschädi­gung ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg folgt dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin und sieht von ei­ner nur wie­der­ho­len­den Be­gründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Nur im Hin­blick auf den teil­wei­se ergänzen­den Vor­trag des Klägers in der zwei­ten In­stanz und die Erörte­run­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18.02.2011 wird auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat der Kläger die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht versäumt. Da­nach muss zwar der hier ein­ge­klag­te An­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von 2 Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, was auch mit der schrift­li­chen Kla­ge­schrift möglich ist (vgl. EuGH 08.07.2010 EzA § 15 AGG Nr. 8, Rz. 33). Die Frist be­ginnt gem. § 15 Abs. 4 S. 2 AGG im Fal­le ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung. Der Aus­hang „Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­ti­on“ vom 29.01.2010 in­for­miert die Mit­ar­bei­ter le­dig­lich da­hin­ge­hend, dass Herr P. und Frau R. befördert wor­den sind. Ei­ne Ab­leh­nung, al­so ei­ne mit der Be­wer­bung ei­nes Ein­zel­nen kor­re­spon­die­ren­de Ent­schei­dung, ist dar­in nicht zu se­hen. Viel­mehr liegt die­se erst in dem Schrei­ben vom 27.05.2010 (vgl. das Schrei­ben in Ko­pie Bl. 9 d. A.). Da der Kläger am 30.06.2010 Kla­ge er­ho­ben hat, und die­se der Be­klag­ten am 08.07.2010 zu­ge­stellt wor­den ist, ist die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ge­wahrt.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat er je­doch kei­ne In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters, des Ge­schlechts oder gar der Be­hin­de­rung anläss­lich ei­ner Beförde­rung auch nur ver­mu­ten las­sen.

a) Der Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen be­nach­tei­li­gen­der Maßnah­me und Merk­mal nach § 1 AGG vor­aus. Die­ser ist dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist. Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­re­ge­lung gem. § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler im Streit­fall In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. So­dann trägt die

 

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an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Al­lein das Vor­lie­gen ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals in der Per­son des Be­nach­tei­lig­ten reicht für die An­nah­me ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs prin­zi­pi­ell nicht aus (vgl. da­zu nur BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - EzA § 15 AGG Nr. 4).

b) Nach die­sen Grundsätzen ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung nicht zu er­ken­nen, der Kläger ist nicht be­hin­dert. Al­lein die Tat­sa­che, dass nach sei­ner Be­haup­tung bei der gleich­zei­ti­gen Be­wer­bung von 2 be­hin­der­ten Kol­le­gen de­ren Rech­te nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei­en, in­di­ziert selbst bei Un­ter­stel­lung der Rich­tig­keit des kläge­ri­schen Vor­trags nicht ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers.

c) Der Kläger hat auch kein In­diz für die Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts bei der Beförde­rung schlüssig vor­ge­tra­gen:

aa) Selbst wenn man ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (z. B. in der Ent­schei­dung vom 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - NZA 2011, 93 ff) sta­tis­ti­sche Zah­len als In­diz für ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen her­an­zie­hen würde, würde dies nicht für, son­dern ge­gen den Kläger spre­chen, da in den höhe­ren Po­si­tio­nen ober­halb des Zy­lin­der­crou­piers, al­so bei den Tisch­chefs, den Saal­che­fas­sis­ten­ten, den Saal­chefs und den Haupt­ver­ant­wort­li­chen sich vor der Beförde­rung der Frau R. über­haupt kei­ne Frau be­fand.

bb) Die Tat­sa­che, dass Frau R. ein an­de­res Ge­schlecht als der Kläger hat und befördert wor­den ist, reicht für die An­nah­me ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs prin­zi­pi­ell nicht aus (s. schon BAG 22.10.2009, a. a. O.). Das aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­se­ne Zi­tat aus der Ent­schei­dung des BAG vom 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 - Rz. 59 weicht da­von nicht ab. In die­ser Ent­schei­dung ging es um ei­ne Be­wer­bung auf ei­ne Stel­len­an­zei­ge, in der ein „jun­ger“ Be­wer­ber ge­sucht wur­de. In die­ser Si­tua­ti­on, in der der „jünge­re“ Be­wer­ber auch ein­ge­stellt wur­de, be­jah­te das BAG das Vor­lie­gen ei­nes In­di­zes, wenn ein an­de­rer jünge­rer Be­wer­ber als der dor­ti­ge Älte­re ein­ge­stellt wor­den ist. Ei­ne der­ar­ti­ge Si­tua­ti­on ist vor­lie­gend nicht ge­ge­ben.

 

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cc) Die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te sich nicht an die Beförde­rungs­re­gel in § 2 Abs. 3 RTV ge­hal­ten hat, ist nicht ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rend. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV („Vor­aus­set­zung ei­ner Beförde­rung ist min­des­tens ei­ne re­gelmäßige 1-jähri­ge Tätig­keit in der vor­her­ge­hen­den Grup­pe“) ist we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar ei­ne An­knüpfung an das Ge­schlecht zu ent­neh­men. Al­lein die Tat­sa­che, dass sich in der Grup­pe Sous­chefs nur Männer be­fin­den, die sich nach der Re­ge­lung des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV oh­ne ei­ne Öff­nung im Be­wer­bungs­ver­fah­ren hätten be­wer­ben können, in­di­ziert um­ge­kehrt bei Öff­nung des Be­wer­ber­krei­ses auch auf die Zy­lin­der­crou­piers I - II kei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung der Männer, da auch zur Grup­pe der Zy­lin­der­crou­piers I vor der Beförde­rung nur 3 Frau­en gehörten, aber 19 Männer, und dar­un­ter in der Grup­pe der Zy­lin­der­crou­piers II der Frau­en- und Männer­an­teil gleich war. Da zum Be­wer­ber­gespräch eben­falls über­wie­gend Männer, un­ter an­de­rem der Kläger, ge­la­den wa­ren, ist ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung nicht in­di­ziert.

d) End­lich ist auch kein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters schlüssig vor­ge­tra­gen:

aa) Al­lein die Beförde­rung zwei­er jünge­rer Be­wer­ber ge­genüber dem 59 Jah­re al­ten Kläger reicht für die An­nah­me ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs i. S. v. § 15 Abs. 2 AGG nicht aus (s. schon BAG 22.10.2009, a. a. O.).

bb) Al­lein die Öff­nung des Be­wer­ber­krei­ses über die ta­rif­li­che Re­ge­lung des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV reicht für die An­nah­me ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs i. S. v. § 15 Abs. 2 AGG i. V. m. § 22 AGG anläss­lich der Beförde­rungs­ent­schei­dung nicht aus.

(1) Nach dem Wort­laut und dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV liegt in der Re­gel, dass Vor­aus­set­zung für ei­ne Beförde­rung min­des­tens ei­ne re­gelmäßige 1-jähri­ge Tätig­keit in der vor­her­ge­hen­den Grup­pe ist, die Nor­mie­rung ei­ner min­des­tens 1-jähri­gen Be­rufs­er­fah­rung in der un­ter der Beförde­rungs­grup­pe lie­gen­den Grup­pe bzw. Po­si­ti­on. Zwar ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Wor­te „Grup­pe“ nicht für die auf­ein­an­der fol­gen­den Po­si­tio­nen der hier re­le­van­ten „spiel­tech­ni­schen Ar­beit­neh­mer“ be­nutzt, son­dern für die Grup­pen der spiel­tech­ni­schen Ar­beit­neh­mer, der tech­ni­schen Ar­beit­neh­mer (Kas­se und Re­zep­ti­on), der Ver­wal­tungs­ar­beit­neh­mer, der

 

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Saa­l­as­sis­ten­ten (Kar­ten­kon­trol­leu­re) und der sons­ti­gen Ar­beit­neh­mer. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV be­zieht sich trotz sei­nes Wort­lauts aber nicht auf die­se „Grup­pen“, son­dern auf die Po­si­ti­on in­ner­halb die­ser Grup­pen, da dies an­sons­ten sinn­wid­rig wäre. An­sons­ten müss­te nämlich ein Haus­hand­wer­ker 1 Jahr als Kar­ten­kon­trol­leur oder ein Crou­pier 1 Jahr an der Kas­se beschäftigt ge­we­sen sein, be­vor er - dann aber in­ner­halb sei­ner Grup­pe - bei­spiels­wei­se zum Tisch­chef befördert wer­den könn­te.

(2) Nach die­ser Re­ge­lung muss ein Ar­beit­neh­mer min­des­tens 1 Jahr re­gelmäßig in der Grup­pe der Sous­chefs tätig ge­wor­den sein, al­so ein­grup­piert ge­we­sen sein, be­vor er in die nächst höhe­re Grup­pe des Tisch­chefs befördert wer­den kann. Dies stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten, ein­zel­ner Ent­schei­dun­gen in der ers­ten In­stanz des Ar­beits­ge­richts Ber­lin und der Ei­ni­gungs­stel­le we­der ei­ne mit­tel­ba­re noch ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, je­den­falls nicht bei den hier agie­ren­den Per­so­nen dar. Denn auch bei der Be­wer­bung ei­nes in­ter­nen Be­wer­bers, der gem. § 2 Abs. 2 RTV das 25. Le­bens­jahr nicht über­schrit­ten ha­ben darf, könn­te die­ser in­ner­halb von 5 Jah­ren Sous­chef sein, wenn nur die 1-Jah­res­frist auf je­der Po­si­ti­on erfüllt hätte. Die hier be­tei­lig­ten Per­so­nen sind aber al­le älter als 30 Jah­re, Frau R. ist 43 Jah­re bei der Beförde­rung alt ge­we­sen.

(3) Ei­ne der­ar­ti­ge Norm stellt ei­ne ein­deu­tig be­rufs­be­zo­ge­ne Re­ge­lung dar, der Ar­beit­neh­mer soll Er­fah­rung in der un­te­ren Po­si­ti­on ge­sam­melt ha­ben, be­vor er in ei­ne höhe­re Po­si­ti­on, die auf die­sen Er­fah­run­gen auf­baut, befördert wer­den kann. Auf­grund der Stu­fen­re­ge­lung können da­mit vor­lie­gend al­len­falls Be­wer­ber beim be­ruf­li­chen Auf­stieg be­nach­tei­ligt wer­den, die nicht die Al­ters­gren­ze von 30 Jah­ren er­reicht ha­ben und sich den­noch um die Po­si­ti­on ei­nes Tisch­chefs be­wor­ben ha­ben. Ei­ne der­ar­ti­ge Per­son gibt es bei der Be­klag­ten nicht, der jüngs­te Mit­ar­bei­ter in der Po­si­ti­on ei­nes Zy­lin­der­crou­piers I und II war 41 (vgl. da­zu den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28.07.2010, S. 6, Bl. 26 d. A.).

(4) Er­wei­tert nun die Be­klag­te den Be­wer­ber­kreis ta­rif­wid­rig um die Grup­pe der Zy­lin­der­crou­piers, wird aus der be­rufs­be­zo­ge­nen Norm des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV kei­ne (um­ge­kehr­te) Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Auch fak­tisch sind nun­mehr nicht et­wa nur jünge­re Ar­beit­neh­mer in dem Be­wer­ber­kreis auf­ge­stie­gen, auch in der

 

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Grup­pe Zy­lin­der­crou­piers I gab es wie in der Grup­pe der Sous­chefs 50 - 60-jähri­ge.

Dem steht auch nicht die vom Kläger zi­tier­te Ent­schei­dung des BAG vom 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 6 in Rz. 33 ent­ge­gen. Ei­ne ge­setz­li­che oder ta­rif­li­che Vor­schrift, wel­che be­reits durch die Her­stel­lung ei­nes ge­wis­sen For­ma­lis­mus der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer­grup­pen vor­beu­gen oder ent­ge­gen­wir­ken soll, liegt hier nicht vor. Denn die Re­ge­lung in § 2 Abs. 3 S. 2 RTV hat we­der ei­nen Be­zug zu ei­nem be­stimm­ten Ge­schlecht noch zum Al­ter der Be­wer­ber bei ei­ner Beförde­rung.

(5) Da­mit bleibt letzt­end­lich als Kon­flikt­stoff ei­ne ta­rif­wid­ri­ge Öff­nung des Be­wer­ber­krei­ses übrig, durch den die bis­he­ri­ge Aus­wahl nach ei­ner Ran­king­list, auf­bau­end auf der Be­triebs­zu­gehörig­keit des Be­wer­bers in ei­ner Grup­pe (vgl. die im Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren ein­ge­reich­te Lis­te Bl. 140 d. A.) durch­bro­chen wor­den ist. Dies mag ta­rif­wid­rig sein, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­deu­tet dies nicht.

(6) Nach al­le­dem schei­det ei­ne Be­nach­tei­li­gung des 59-jähri­gen Klägers ge­genüber dem 50-jähri­gen Herrn P. oh­ne­hin aus, da die­ser dem glei­chen Ge­schlecht wie der Kläger an­gehört und wie der Kläger die Vor­aus­set­zun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges gem. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV erfüllt.

III.

Die Be­ru­fung des Klägers war da­her gem. § 97 Abs. 1 ZPO auf sei­ne Kos­ten zurück­zu­wei­sen.

IV.

Für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kein An­lass. We­der ist ei­ne Di­ver­genz zu den an­ge­zo­ge­nen oder an­de­ren ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen zu er­se­hen noch hat der Streit zwi­schen den Par­tei­en grundsätz­li­che Be­deu­tung.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung


Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel der Par­tei­en da­her nicht ge­ge­ben.

 

Dr. F.

B.

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Herr H.
ist zum 01.03.2011 ab­be­ru­fen und nicht wie­der­gewählt wor­den. Er ist da­her an der Un­ter­schrifts­leis­tung ge­hin­dert

Dr. F.

 

 

 


 

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