ArbG Köln, Ur­teil vom 05.04.2011, 12 Ca 8659/10

Tat­be­stand

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 7.4.2006 als Pi­lot tätig. Der Brut­to­lohn beträgt mo­nat­lich 6.921,43 €. Die Be­klag­te ist ei­ne über­re­gio­nal ope­rie­ren­de Flug­ge­sell­schaft.

Die Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten mit Wir­kung ab 1.5.2004 ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung "Dienst­be­klei­dung" (Blatt 5 ff. der GA). Gem. § 4 (2.4) ist für männ­li­che Pi­lo­ten fol­gen­des vor­ge­se­hen:

"Die Cock­pit-Mütze ist in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reich zu tra­gen".

Für weib­li­che Pi­lo­ten sieht § 4 (1.4) vor: 

"Die Cock­pit-Mütze kann ge­tra­gen wer­den, gehört aber nicht zur vollständi­gen Uni­form."

Ob die Cock­pit-Mütze tatsächlich in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reich ge­tra­gen wird, ent­schei­det in der Pra­xis der je­wei­li­ge Kom­man­dant des Flu­ges, dem das Cock­pit-Per­so­nal zu­ge­teilt ist.

We­gen Nicht­tra­gens der Cock­pit-Mütze am 18.12.2009 – der Kläger wur­de des­we­gen vom Flug ab­ge­setzt - fand am 29.1.2010 ein Gespräch statt, wel­ches die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 8.2.2010 zu­sam­men­fass­te. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Blatt 20 f. der GA ver­wie­sen. Das Schrei­ben wur­de zur Per­so­nal­ak­te des Klägers ge­nom­men und soll nach Aus­kunft der Be­klag­ten dort bis zum 31.1.2012 ver­blei­ben.

Der Kläger hält die An­ord­nung und die Be­triebs­ver­ein­ba­rung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot se­xu­el­ler Dis­kri­mi­nie­rung für nich­tig, da das Tra­gen der Mütze für weib­li­che Pi­lo­ten nicht ver­pflich­tend sei. Die Mütze sei ins­be­son­de­re kei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die dem Kläger mit Schrei­ben vom 8.2.2010 er­teil­te Gesprächs­no­tiz zurück­zu­neh­men und aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.
2. Es wird fest­ge­stellt, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet ist, sei­ne Cock­pit-Mütze in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reichs zu tra­gen, so­lan­ge die Be­klag­te aus­sch­ließlich das männ­li­che Cock­pit­per­so­nal zum Tra­gen der Cock­pit-Mütze in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reich ver­pflich­tet.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie weist dar­auf hin, dass die Cock­pit-Mütze Teil der Uni­form der männ­li­chen Cock­pit­be­sat­zung sei, während die Kopf­be­de­ckung bei weib­li­chen Cock­pit­be­sat­zungs­mit­glie­dern le­dig­lich Ac­ces­soire und da­mit nicht ver­pflich­tend sei. Die­se Un­ter­schei­dung be­ru­he nicht auf der un­ter­schied­li­chen Wer­tung der Ge­schlech­ter, son­dern der klas­si­sche Außen­auf­tritt sei his­to­risch ge­wach­sen und set­ze sich bei­spiels­wei­se um­ge­kehrt beim Ka­bi­nen­per­so­nal fort. Dies ent­spre­che dem Vor­stel­lungs­bild der Öffent­lich­keit. Zu­dem könne die Cock­pitmütze nicht mit je­der Fri­sur ge­tra­gen wer­den; ei­ne sol­che Pro­ble­ma­tik be­ste­he bei männ­li­chen Pi­lo­ten nicht.

We­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe 

I. 

Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet. 

1. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Rück­nah­me und Ent­fer­nung der Gesprächs­no­tiz vom 8.2.2010.

a. Die Gesprächs­no­tiz vom 8.2.2010 fasst die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen 20 Ver­hal­tens­wei­sen zu­sam­men, weist ihn auf sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten hin und en­det mit der Sank­ti­ons­an­dro­hung mit ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men für den Wie­der­ho­lungs­fall. Sie stellt we­gen Feh­lens ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung zwar kei­ne klas­si­sche Ab­mah­nung im Sin­ne der Recht­spre­chung dar und ist da­mit kündi­gungs­recht­lich oh­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung (so z.B. BAG vom 17.2.1994, NZA 1994, 656), ist aber als Vor­stu­fe ei­ner Ab­mah­nung als Be­leh­rung, Vor­hal­tung oder Er­mah­nung zu ver­ste­hen.

b. Nach ständi­ger Recht­spre­chung hat ein Ar­beit­neh­mer nach der all­ge­mei­nen Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers, aus Treu und Glau­ben, aus sei­nem Persönlich­keits­recht und aus ei­nem aus § 1004 BGB her­ge­lei­te­ten Rechts­ge­dan­ken, der je­der­mann die Ver­pflich­tung auf­er­le­gen soll, Störun­gen der Recht­stel­lung Drit­ter zu un­ter­las­sen, ei­nen An­spruch auf Be­sei­ti­gung und Rück­nah­me ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Ab­mah­nung, wenn die­se un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält, auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ruht, den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt, oder die Ab­mah­nung nicht ord­nungs­gemäß for­mell zu­stan­de ge­kom­men ist (BAG vom 05.08.1992, NZA 1993, 883; BAG vom 15.01.1986, NZA 1986, 421). Be­fin­det sich die Ab­mah­nung in der Per­so­nal­ak­te, so ist sie dar­aus zu ent­fer­nen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Ab­mah­nung trifft im ar­beits­ge­richt­li­chen Pro­zess den Ar­beit­ge­ber (BAG vom 13.03.1987, NZA 1987, 518). Die­ser Grundsätze ist auch auf die strei­ti­ge Gesprächs­no­tiz an­zu­wen­den, die von der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich als Ab­mah­nung oder als Vor­stu­fe ei­ner Ab­mah­nung an­ge­se­hen wird und zur Per­so­nal­ak­te ge­nom­men wur­de.

c. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen war die streit­ge­genständ­li­che Gesprächs­no­tiz aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­fol­gung der in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung "Dienst­be­klei­dung" vom 1.5.2004 in § 4 (2.4) vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tung zum Tra­gen der Cock­pit-Mütze in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reich wird in der Pra­xis von der Ent­schei­dung des je­wei­li­gen Kom­man­dan­ten abhängig ge­macht. Die Be­klag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, dass der Kom­man­dant im kon­kre­ten Fall am 18.12.2009 von dem ihm ein­geräum­ten Er­mes­sen­spiel­raum ord­nungs­gemäß Ge­brauch ge­macht hat. Zwei­fel an ei­ner sich am Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ori­en­tie­ren­den Ausübung des Er­mes­sens be­ste­hen ins­be­son­de­re des­we­gen, weil die Par­tei­en im Kam­mer­ter­min übe­rein­stim­mend an­ge­ge­ben ha­ben, dass der als Er­satz für den vom Flug ab­ge­setz­ten Kläger ein­ge­setz­te Pi­lot ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung des Kom­man­dan­ten nicht er­hal­ten hat­te, da er sei­ne Cock­pit-Mütze be­reits nicht mit­geführt hat­te.

Die Gesprächs­no­tiz ist auch aus ei­nem wei­te­ren Grun­de zu ent­fer­nen, denn aus ihr er­gibt sich nicht ein­deu­tig, was dem Kläger vor­ge­wor­fen wird, son­dern ihr In­halt lässt in vie­ler­lei Hin­sicht In­ter­pre­ta­ti­onsmöglich­kei­ten of­fen. So bleibt un­klar, ob der Kläger - un­abhängig von der je­weils zu tref­fen­den Ein­zel­fall­ent­schei­dung des Kom­man­dan­ten - zum Tra­gen der Mütze ver­pflich­tet ist, ob der Kläger das Tra­gen der Mütze von der je­wei­li­gen Ein­zel­fall­ent­schei­dung des Kom­man­dan­ten abhängig zu ma­chen hat oder ob ihm nur vor­ge­wor­fen wird, dass er den Kom­man­dan­ten in ei­ne an­sch­ließen­de Dis­kus­si­on ver­strickt hat.

Die Gesprächs­no­tiz war da­mit un­abhängig von den nach­fol­gen­den Erwägun­gen zum Fest­stel­lungs­an­trag be­reits aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist be­gründet. 

Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben bei der Fas­sung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung ver­s­toßen, wo­nach je­de Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts zu un­ter­blei­ben hat.

Der Ar­beit­ge­ber hat bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts gem. § 106 Ge­WO das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot zu be­ach­ten. § 7 Abs. 1 AGG und § 75 Abs. 1 Be­trVG tre­ten da­bei als ei­genständi­ge Ver­bots­norm ne­ben die im Übri­gen durch § 106 Ge­wO ge­zo­ge­nen Gren­zen des Di­rek­ti­ons­rechts.

Es kann da­hin­ste­hen, ob hier­zu die Nor­men des AGG her­an­zu­zie­hen sind. Ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG liegt dann vor, wenn ein Beschäftig­ter we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wird. Die­se Vor­aus­set­zung ist ge­ge­ben, wenn ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor­liegt, die nicht auf­grund der §§ 8 bis 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist bzw. nicht nach § 5 AGG zulässig ist. Die Be­stim­mung der Un­wirk­sam­keit nach § 7 Abs. 1 AGG gilt gem. § 7 Abs. 2 AGG auch für Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, wo­bei sich dies re­gelmäßig auch be­reits aus § 75 Be­trVG er­gibt. So­weit ei­ne Be­nach­tei­li­gung Beschäftig­te be­las­tet, ist die Norm nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Aber auch § 75 Abs. 1 Be­trVG ver­bie­tet be­reits – in­so­weit in­halt­lich teil­wei­se über den Schutz­be­reich des AGG hin­aus­ge­hend, je­de un­sach­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zum Nach­teil ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer oder sach­frem­de Grup­pen­bil­dun­gen. Un­sach­lich ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung, die nicht aus vernünf­ti­gen und ein­leuch­ten­den Gründen er­folgt, wo­bei ins­be­son­de­re der mit der Leis­tung des Ar­beit­ge­bers ver­folg­te Zweck zu berück­sich­ti­gen ist

Ein sach­li­cher Grund für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en bei der Ver­pflich­tung zum Tra­gen der Cock­pit-Mütze in dem der Öffent­lich­keit zugäng­li­chen Flug­ha­fen­be­reich ist der Kam­mer nicht in aus­rei­chen­dem Maße dar­ge­legt. Es war nicht nach­voll­zieh­bar, dass die un­ter­schied­li­che Nor­mie­rung der Ver­pflich­tung we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt und da­mit "un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung" für die Ausübung der Tätig­keit ist (so z.B. BAG vom 28.5.2009 – 8 AZR 536/08 – als Vor­aus­set­zung für § 8 Abs. 1 AGG). Al­lein der Hin­weis auf his­to­ri­sche Ge­sichts­punk­te - wie die tra­di­tio­nel­le Zu­gehörig­keit der Cock­pit-Mütze zur Uni­form des männ­li­chen Pi­lo­ten - und die da­mit et­waig ver­bun­de­ne Er­war­tung der Öffent­lich­keit von ei­nem be­stimm­ten äußer­li­chen Auf­tre­ten des Cock­pit-Per­so­nals un­ter Ein­schluss der Kopf­be­de­ckung genügte als Recht­fer­ti­gung nicht. Es ist be­reits frag­lich, ob Kun­den­er­war­tun­gen we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­run­gen dar­stel­len können (vgl. hier­zu Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, 2. Aufl., § 7 Rz. 15). Dies wird man ggf. für die Fälle an­neh­men können, in de­nen die Nicht­be­ach­tung ei­ner ent­spre­chen­den Kun­den­er­war­tun­gen die Fortführung der un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit in dem Markt­seg­ment auf Dau­er gefähr­det. Es ist aber we­der of­fen­sicht­lich noch dar­ge­legt, dass das Tra­gen der Cock­pit-Mütze beim männ­li­chen Cock­pit-Per­so­nal zu ei­ner höhe­ren Ak­zep­tanz bei den (po­ten­ti­el­len) Fluggästen führt. Auch der Hin­weis auf die sich et­waig aus den un­ter­schied­li­chen Fri­su­ren er­ge­ben­den Schwie­rig­kei­ten beim Tra­gen der Cock­pit-Mütze, ha­ben die Kam­mer nicht da­von über­zeu­gen können, dass ei­ne un­ter­schied­li­che Hand­ha­bung bei der Ver­pflich­tung zum Tra­gen der Cock­pit-Mütze er­for­der­lich ist, zu­mal die Be­klag­te ih­re Ar­gu­men­te selbst da­durch ent­wer­tet, dass sie das Tra­gen der Mütze in das je­wei­li­ge Ein­zel­fal­ler­mes­sen des je­wei­li­gen Kom­man­dan­ten stellt und da­mit ein Auf­tre­ten des (männ­li­chen) Cock­pit-Per­so­nals oh­ne Kopf­be­de­ckung durch­aus to­le­riert.

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II. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO. Der Streit­wert wur­de für den An­trag zu 1) mit ei­nem Brut­to­ge­halt und für den An­trag zu 2) mit 2 Brut­to­gehältern be­mes­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG  

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den. Für die kla­gen­de Par­tei ist 

ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln 

Blu­ment­hals­traße 33 

50670 Köln 

Fax: 0221-7740 356 

ein­ge­gan­gen sein. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.