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ARBEITSRECHT AKTUELL // 13/299

Kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung durch Kün­di­gung bei Schwan­ger­schaft

Kün­digt der Ar­beit­ge­ber ei­ner Schwan­ge­ren ent­ge­gen dem Mut­ter­schutz­ge­setz, stellt das al­lein noch kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.10.2013, 8 AZR 742/12
Symbol Herren-WC Damen-WC Nicht je­de Rechts­ver­let­zung zu­las­ten Schwan­ge­rer ist ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung

19.10.2013. Die Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers we­gen sei­nes Ge­schlechts ist ge­setz­lich, näm­lich nach den Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) ver­bo­ten.

Frag­lich ist, ob bzw. un­ter wel­chen Um­stän­den die un­wirk­sa­me Kün­di­gung ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin, die ge­mäß § 9 Abs.1 Satz 1 Mut­ter­schutz (MuSchG) nicht bzw. nur in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len zu­läs­sig ist, ei­ne Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt.

Zu die­ser Fra­ge hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) vor ei­ni­gen Ta­gen Stel­lung ge­nom­men: BAG, Ur­teil vom 17.10.2013, 8 AZR 742/12.

Wann ist ei­ne Kündi­gung ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts?

Der Ar­beit­ge­ber darf Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen nicht we­gen des Ge­schlechts dis­kri­mi­nie­ren, d.h. oh­ne sach­li­chen Grund schlech­ter als ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer(in­nen) be­han­deln. Das folgt aus §§ 7, 1 AGG. Ar­beit­ge­ber, die sich an die­se Spiel­re­geln nicht hal­ten, müssen Scha­dens­er­satz bzw. ei­ne Entschädi­gung zah­len (§ 15 Abs.1 und 2 AGG).

Ge­strit­ten wird über das Vor­lie­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung und um Entschädi­gun­gen meist im Zu­sam­men­hang mit Be­wer­bun­gen und Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die nach dem Ge­setz dis­kri­mi­nie­rungs­frei sein müssen (§11, § 2 Abs.1 Nr.1 AGG). Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te sind aber auch bei der Über­prüfung der Wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen her­an­zu­zie­hen, wie das BAG be­reits En­de 2011 ent­schie­den hat (BAG, Ur­teil vom 06.11.2008, 2 AZR 701/07 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/116 Kündi­gungs­schutz und Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung - Re­vi­si­ons­ent­schei­dung in Sa­chen Kar­mann).

Auf den ers­ten Blick scheint das zwar durch § 2 Abs.4 AGG aus­ge­schlos­sen zu sein, denn nach die­ser Vor­schrift gel­ten für Kündi­gun­gen "aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz". Doch ist die­se Klar­stel­lung des Ge­setz­ge­bers, der da­mit ei­ne Aus­wei­tung des be­ste­hen­den Kündi­gungs­schut­zes durch das AGG ver­hin­dern woll­te, auf­grund der hin­ter dem AGG ste­hen­den EU-Richt­li­ni­en eng aus­zu­le­gen.

Ei­ne an­de­re Fra­ge ist, ob das AGG auch in der Hin­sicht auf Kündi­gun­gen an­zu­wen­den ist, dass Kündi­gun­gen, die auf­grund ih­rer Be­gleit­umstände dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ter ha­ben, Entschädi­gungs­ansprüche gemäß § 15 Abs.1 und 2 AGG nach sich zie­hen. Hier geht es nicht um die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, son­dern um Geld. Mögli­cher­wei­se schließt § 2 Abs.4 AGG sol­che Entschädi­gungs­ansprüche aus.

Bis­her wur­de die recht­li­che Möglich­keit ei­ner Gel­dentschädi­gung für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen nur in we­ni­gen Ent­schei­dun­gen an­er­kannt (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/242 Kündi­gung und Dis­kri­mi­nie­rung und in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/161 Gel­dentschädi­gung für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung). Das BAG hat sich bis­her zu die­ser Fra­ge nicht fest­ge­legt (BAG, Ur­teil vom 28.4.2011, 8 AZR 515/10).

Jetzt hat es den An­schein, als würde das BAG die Möglich­keit ei­ner Gel­dentschädi­gung für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen ak­zep­tie­ren, wo­von al­ler­dings die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin im Streit­fall nichts hat­te, denn ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung lag hier im Er­geb­nis nicht vor.

Der Streit­fall: Or­dent­li­che Kündi­gung ei­ner Schwan­ge­ren während der Pro­be­zeit

Ge­klagt hat­te ei­ne Ar­beit­neh­me­rin, die im Ju­li 2010 als Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin ein­ge­stellt wor­den war und auf­grund durch­ge­hen­der Er­kran­kung seit En­de Sep­tem­ber 2010 ab dem 10.11.2010 Kran­ken­geld er­hielt. Der Ar­beit­ge­ber, der we­nig Freu­de an dem Ar­beits­verhält­nis hat­te, kündig­te am 18.11.2010 or­dent­lich in der Pro­be­zeit zum 03.12.2010.

Was der Ar­beit­ge­ber bei Aus­spruch der Kündi­gung nicht wuss­te: Die Ar­beit­neh­me­rin war am 18.11.2010 schwan­ger und die Kündi­gung da­her gemäß § 9 Abs.1 Satz 1 MuSchG un­wirk­sam, denn we­ni­ge Ta­ge später, am 22.11.2010, in­for­mier­te die Ar­beit­neh­me­rin den Ar­beit­ge­ber über ih­re Schwan­ger­schaft und for­der­te ihn da­zu auf, kurz­fris­tig bis zum 29.11.2010 zu erklären, dass er an der Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht fest­hal­te.

Außer­dem leg­te sie am 25.11.2010 ein ärzt­li­ches At­test über die Schwan­ger­schaft so­wie ein ärzt­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot gemäß § 3 Abs.1 MuSchG vor, das ei­ne Beschäfti­gung be­reits vor Be­ginn der sechswöchi­gen Mut­ter­schutz­frist un­ter­sag­te.

Da der Ar­beit­ge­ber sich zu der Kündi­gung nicht erklärte, er­hob die Ar­beit­neh­me­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge. In der Fol­ge­zeit ver­han­del­ten die Par­tei­en über ei­ne Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Güte­ter­min am 27.01.2011 brach­te kei­ne Ei­ni­gung.

Erst am 09.02.2011 erklärte der Ar­beit­ge­ber die "Rück­nah­me" der Kündi­gung und bat die Ar­beit­neh­me­rin An­fang März dar­um, der Kündi­gungsrück­nah­me bzw. dem da­mit zu­gleich erklärten An­ge­bot auf ein­ver­nehm­li­che Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­zu­stim­men.

Ei­ne sol­che Zu­stim­mung erklärte die Ar­beit­neh­me­rin nicht. Sch­ließlich er­kann­te der Ar­beit­ge­ber im Kam­mer­ter­min am 05.05.2011 den Kündi­gungs­schutz­an­trag an, wor­auf­hin das Ar­beits­ge­richt durch Tei­la­n­er­kennt­nis­ur­teil fest­stell­te, dass die Kündi­gung vom 18.11.2010 un­wirk­sam war.

Auf der Grund­la­ge des Beschäfti­gungs­ver­bots zahl­te der Ar­beit­ge­ber zunächst kei­nen Mut­ter­schutz­lohn (§ 11 MuSchG), son­dern ver­lang­te ei­ne sach­li­che Erläute­rung des Beschäfti­gungs­ver­bots, d.h. der be­las­ten­den Ar­beits­umstände, auf die das At­test das Beschäfti­gungs­ver­bot stütz­te.

Die Umstände der Kündi­gung und das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers da­nach be­wer­te­te die Ar­beit­neh­me­rin als Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts und ver­lang­te un­ter Be­ru­fung auf § 15 Abs.2 AGG ei­ne Gel­dentschädi­gung von drei Mo­nats­gehältern. Denn der Ar­beit­ge­ber ha­be trotz der Schwan­ger­schaft gekündigt und so­gar trotz po­si­ti­ver Kennt­nis der Schwan­ger­schaft an der Kündi­gung fest­ge­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt Sie­gen (Ur­teil vom 05.05.2011, 1 Ca 1566/10) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm wie­sen die Entschädi­gungs­kla­ge ab (LAG Hamm, Ur­teil vom 16.05.2012, 3 Sa 1420/11).

BAG: Kündigt der Ar­beit­ge­ber ei­ner Schwan­ge­ren ent­ge­gen dem Mut­ter­schutz­ge­setz, stellt das al­lein noch kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar

Auch das BAG ent­schied zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers. In der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG heißt es zur Be­gründung:

Die Kündi­gung vom 18.11.2010 konn­te kei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res weib­li­chen Ge­schlechts sein, weil der Ar­beit­ge­ber bei Erklärung der Kündi­gung kei­ne Kennt­nis der Schwan­ger­schaft hat­te, so das BAG.

Auch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Aus­spruch der Kündi­gung war kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung. Denn der Ar­beit­ge­ber hat­te die Kündi­gung am 09.02.2011 ja wie ver­langt "zurück­ge­nom­men", doch hat­te die Kläge­rin (bzw. de­ren Anwälte) ih­rer­seits dar­auf­hin nicht erklärt, dass sie mit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den ist. Das aber ist bei der "Rück­nah­me" ei­ner Kündi­gung im­mer er­for­der­lich, da Kündi­gun­gen als rechts­ge­stal­ten­de Erklärun­gen zwar ein­sei­tig ab­ge­ge­ben, aber nicht ein­sei­tig "zurück­ge­nom­men" wer­den können.

Sch­ließlich lag ei­ne Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung auch nicht des­halb vor, weil die Par­tei­en darüber ge­strit­ten hat­ten, ob der Ar­beit­ge­ber we­gen des Beschäfti­gungs­ver­bots zur Zah­lung von Mut­ter­schutz­lohn ver­pflich­tet war. Denn, so das BAG: Die­ser be­son­de­re An­spruch gemäß § 11 MuSchG steht oh­ne­hin nur Frau­en zu, so dass ein Streit über sei­ne Vor­aus­set­zun­gen nicht als Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung be­wer­tet wer­den kann.

Fa­zit: Ei­ne we­gen § 9 Abs.1 Satz 1 MuSchG un­wirk­sa­me Kündi­gung stellt an sich noch kei­ne ge­schlechts­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung dar. Und wenn die Par­tei­en wie hier im Streit­fall nach Aus­spruch der Kündi­gung über ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­trags­be­en­di­gung spre­chen, kann man vom Ar­beit­ge­ber schlecht ver­lan­gen, dass er die Kündi­gung, die ja Grund­la­ge und Be­zugs­punkt ei­ner mögli­chen Ei­ni­gung ist, un­verzüglich "zurück­nimmt".

Ob­wohl sich das BAG auch in die­sem Fall nicht fest­le­gen muss, ob dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen AGG-Entschädi­gun­gen nach sich zie­hen können oder nicht, meh­ren sich die An­zei­chen dafür, dass die Ar­beits­ge­rich­te und auch das BAG sol­che Ansprüche als grundsätz­lich möglich an­se­hen, d.h. nicht von vorn­her­ein un­ter Be­ru­fung auf § 2 Abs.4 AGG aus­sch­ließen. Für Ar­beit­neh­mer kann es da­her sinn­voll sein, Gel­dentschädi­gun­gen we­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen ein­zu­kla­gen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 14. Dezember 2020

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