BAG, Ur­teil vom 09.09.2010, 2 AZR 714/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 714/08 10 Sa 295/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

9. Sep­tem­ber 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Sep­tem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kri­chel und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 31. Ju­li 2008 - 10 Sa 295/08 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kai­sers­lau­tern - Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma-sens - vom 9. April 2008 - 4 Ca 801/07 - teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. No­vem­ber 2007 zum 31. De­zem­ber 2007, noch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. De­zem­ber 2007 mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31. März 2008 fort­be­stan­den hat.

Die Kläge­rin hat 3/5 der Kos­ten ers­ter In­stanz zu tra­gen, die Be­klag­te 2/5.

Die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on hat die Be­klag­te zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über den Zeit­punkt der Be­en­di­gung ih­res Ar-

beits­verhält­nis­ses auf­grund or­dent­li­cher ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007.

Die im Jahr 1979 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 15. Sep­tem­ber 1998

bei der Be­klag­ten zunächst im Rah­men ei­ner dreijähri­gen Be­rufs­aus­bil­dung und un­mit­tel­bar an­sch­ließend als Ein­zel­han­dels­kauf­frau tätig. Ihr Brut­to­mo­nats­ver-dienst be­trug zu­letzt 1.857,00 Eu­ro.

Mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2007, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am

1. De­zem­ber 2007, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis „zum 31.12.2007 frist­ge­recht, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt ... we­gen Geschäfts­sch­ließung“. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2007 kün-

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dig­te sie das Ar­beits­verhält­nis „frist­los und hilfs­wei­se zum nächst zulässi­gen Ter­min“.

Die Kläge­rin hat ge­gen bei­de Kündi­gun­gen Kla­ge er­ho­ben. Hin­sicht­lich

der Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 hat sie im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nur noch gel­tend ge­macht, die Be­klag­te ha­be die maßge­ben­de Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten. Die­se be­tra­ge drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de. Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er sei auch die Zeit vor Voll­endung ih­res 25. Le­bens­jahrs zu berück­sich­ti­gen. Ei­nen ursprüng­lich an­gekündig­ten all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag und ei­nen An­trag auf Er­tei­lung ei­nes Ar­beits­zeug­nis­ses hat sie schon erst­in­stanz­lich nicht mehr ver­folgt.

Die Kläge­rin hat - sinn­gemäß - be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 nicht zum 31. De­zem­ber 2007 auf­gelöst wor­den ist, son­dern - so der erst­in­stanz­lich ge­stell­te An­trag - bis zum 29. Fe­bru­ar 2008 bzw. - so der zu­letzt ge­stell­te An­trag - bis zum 31. März 2008 fort­be­stan­den hat;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 20. De­zem­ber 2007 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Das Ar­beits­verhält-

nis ha­be - auf­grund der Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 - spätes­tens am 31. Ja­nu­ar 2008 ge­en­det. Bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist sei le­dig­lich ei­ne dreijähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen. Die Re­ge­lung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei wirk­sam. Je­den­falls ge­nieße sie ent­spre­chen­den Ver­trau­ens­schutz. Zei­ten der Be­rufs­aus­bil­dung zähl­ten bei der Be­rech­nung der Frist nicht mit.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kla­ge­an­trag zu 2. statt­ge­ge­ben und auf den

An­trag zu 1. fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 nicht zum 31. De­zem­ber 2007 auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31. Ja­nu­ar 2008 fort­be­stan­den hat. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück-

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ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr noch rechtshängi­ges Fest­stel­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Die auf das Ar­beits­verhält­nis

an­zu­wen­den­de ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist be­trug nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de. Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er iSv. § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sind auch die Zei­ten zu berück­sich­ti­gen, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs der Kläge­rin lie­gen.

I. Die Kla­ge ist mit dem zu­letzt ge­stell­ten An­trag zu 1. zulässig. Da­be
kann of­fen­blei­ben, ob des­sen Er­wei­te­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz als Kla­geände­rung iSv. § 263 ZPO oder in An­be­tracht der Kla­ge­be­gründung als ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO an­zu­se­hen ist. Die Be­klag­te hat sich iSv. § 267 ZPO vor­be­halt­los auch auf den er­wei­ter­ten An­trag ein­ge­las­sen.

II. Die Kla­ge ist be­gründet.

1. Der Kläge­rin ist es ma­te­ri­ell-recht­lich nicht ver­wehrt, sich auf ei­nen

Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31. März 2008 zu be­ru­fen.

a) Der Ar­beit­neh­mer kann auch nach der zum 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft

ge­tre­te­nen Neu­fas­sung des § 4 KSchG durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist außer­halb der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge gemäß § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen. Das gilt zu­min­dest in sol­chen Fällen, in de­nen dem Kündi­gungs­schrei­ben - ggf. im We­ge der Aus­le­gung - zu ent­neh­men ist, dass der Kündi­gen­de ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Wah­rung der ob­jek­tiv ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist erklären woll­te. Liegt die­se Vor­aus­set­zung vor und rügt der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich (noch) die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist, greift er da­mit die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht an. Sein Kla­ge­ziel ist dann nicht (mehr) auf ei­ne „Nicht­auflösung“ des Ar­beits­verhält­nis­ses iSv. § 4 Satz 1

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KSchG ge­rich­tet (Se­nat 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 215/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57; 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 14 ff., BA­GE 116, 336; so im Grund­satz auch BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, NZA 2010, 1409).

b) Im Streit­fall ent­sprach es dem erklärten Wil­len der Be­klag­ten, die
Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 un­ter Wah­rung der ob­jek­tiv zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist aus­zu­spre­chen. Das er­gibt sich ein­deu­tig aus der For­mu­lie­rung, wo­nach die Erklärung „hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ wir­ken sol­le.

c) Konn­te die Kläge­rin da­nach die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist
außer­halb der Frist des § 4 KSchG gel­tend ma­chen, war es ihr mit Blick auf § 7 KSchG nicht ver­wehrt, ihr Fest­stel­lungs­be­geh­ren noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auf die Zeit bis zum 31. März 2008 aus­zu­deh­nen. Das gilt um­so mehr, als sie im Rah­men ih­rer bin­nen Drei­wo­chen­frist er­ho­be­nen Kla­ge von An­fang an die Nicht­ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de gerügt hat. Un­ter die­sen Umständen kommt auch ei­ne Ver­wir­kung des Rechts, sich auf ei­nen späte­ren Be­en­di­gungs­ter­min als den 29. Fe­bru­ar 2008 zu be­ru­fen (vgl. da­zu Se­nat 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 32, BA­GE 116, 336), nicht in Be­tracht.

2. Die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2007 hat das Ar­beits­verhält­nis erst

zum 31. März 2008 be­en­det. Zwar wäre der 31. Ja­nu­ar 2008, bis zu dem die Vor­in­stan­zen den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­ge­stellt ha­ben, der sich auf der Grund­la­ge von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB er­rech­nen­de Kündi­gungs­ter­min. Die Vor­schrift ist aber mit Uni­ons­recht nicht zu ver­ein­ba­ren und im Streit­fall nicht an­zu­wen­den.

a) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat er­kannt, dass das Uni­ons

recht, ins­be­son­de­re das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf da­hin aus­zu­le­gen ist, dass es

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ei­ner Re­ge­lung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ent­ge­gen­steht, nach der vor Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs lie­gen­de Beschäfti­gungs­zei­ten des Ar­beit­neh­mers bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist nicht berück­sich­tigt wer­den (19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 43, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14). Da­bei ob­liegt es dem na­tio­na­len Ge­richt, bei dem ein Rechts­streit über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG anhängig ist, im Rah­men sei­ner Zuständig­kei­ten den recht­li­chen Schutz, der sich für den Ein­zel­nen aus dem Uni­ons­recht er­gibt, si­cher­zu­stel­len und die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts zu gewähr­leis­ten, in­dem es er­for­der­li­chen­falls je­de die­sem Ver­bot ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge-wen­det lässt (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07- [Kücükde­ve­ci] Rn. 51, aaO; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

b) Dar­an ist der Se­nat ge­bun­den (vgl. BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR
700/09 - Rn. 18, NZA 2010, 1409). Die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs be­ruht auf der ihm zu­kom­men­den Aus­le­gung des Uni­ons­rechts (Art. 19 Abs. 1 EUV, Art. 267 AEUV) und hält sich im Rah­men der ihm zu­ge­wie­se­nen Kom­pe­ten­zen. Das be­trifft so­wohl die Her­lei­tung ei­nes all­ge­mei­nen Grund­sat­zes des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als auch die Be­stim­mung des An­wen­dungs­be­reichs des Ver­bots durch die Richt­li­nie, zu de­ren ef­fek­ti­ver Um­set­zung die Mit­glied­staa­ten mit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV iVm. Art. 4 Abs. 3 EUV ver­pflich­tet wa­ren (vgl. BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 71, 78, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 66; BAG 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 19, 24, BA­GE 118, 76; Krois Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 S. 17, 28; Preis/Tem­ming NZA 2010, 185, 187; Pöt-ters/Traut ZESAR 2010, 267, 274). Dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vom deut­schen Ge­setz­ge­ber nicht zur Um­set­zung der Richt­li­nie, son­dern weit früher er­las­sen wur­de, ist an­ge­sichts der durch die Richt­li­nie ver­mit­tel­ten Gel­tung des uni­ons­recht­li­chen Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­be­acht­lich.

c) Der An­wen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts (BVerfG 6. Ju­li 2010
- 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 66; 18. No­vem­ber 2008 - 1 BvL

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4/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6) führt da­zu, dass sich die Kündi­gungs­frist al­lein nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB be­rech­net. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist un­an­wend­bar.

aa) Der Streit­fall liegt im An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts. Die in

Re­de ste­hen­de Kündi­gung ging der Kläge­rin am 1. De­zem­ber 2007 zu. Zu die­sem Zeit­punkt war die für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ua. hin­sicht­lich des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals „Al­ter“ bis zum 2. De­zem­ber 2006 verlänger­te Frist zur Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG ab­ge­lau­fen.

bb) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung,

die grundsätz­lich den na­tio­na­len Ge­rich­ten vor­be­hal­ten ist (EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 48 mwN, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14), nicht zugäng­lich (so schon LAG Düssel­dorf in sei­nem Vor­la­ge­be­schluss vom 21. No­vem­ber 2007 - 12 Sa 1311/07 - LA­GE BGB 2002 § 622 Nr. 3). Der Wort­laut der Vor­schrift ist, was die aus­nahms­los an­ge­ord­ne­te Nicht­berück­sich­ti­gung vor Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs lie­gen­der Beschäfti­gungs­zei­ten an­be­langt, ein­deu­tig. Ei­ne dem ent­ge­gen­ste­hen­de Aus­le­gung wäre nicht zulässig (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd (1) der Gründe, BA­GE 105, 32).

cc) Die Nicht­an­wen­dung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB be­sei­tigt die mit der

Re­ge­lung ver­bun­de­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Die Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung des § 622 Abs. 2 BGB ist nicht ins­ge­samt un­an­wend­bar. Es entfällt le­dig­lich die in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ent­hal­te­ne Ein­schränkung ih­res An­wen­dungs­be­reichs, die Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­ligt, die vor Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs in den Be­trieb ein­ge­tre­ten sind. Dies führt mit­tel­bar zu ei­ner „An­pas­sung nach oben“, nämlich zur aus­sch­ließli­chen An­wen­dung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Bau­er/v.Me­dem ZIP 2010, 449, 453; Krois Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 S. 17, 40; Preis/Tem­ming NZA 2010, 185, 188; Thüsing ZIP 2010, 199, 201 f.). Ei­ne Aus­set­zung des Rechts­streits we­gen der Nicht­an­wend­bar­keit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bis zu ei­ner et­wai­gen Neu­re-

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ge­lung durch den Ge­setz­ge­ber kommt nicht in Be­tracht. Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung (Wa­cker­b­arth/Kreße EuZW 2010, 252) über­zeugt schon des­halb nicht, weil sie mit der Bin­dung der Mit­glied­staa­ten an das Uni­ons­recht und der Ver­pflich­tung zu des­sen ef­fek­ti­ver Um­set­zung in Wi­der­spruch stünde. Im Übri­gen be­ste­hen an­ge­sichts der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik kei­ne Zwei­fel an ei­nem mit § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­bun­de­nen ei­genständi­gen ge­setz­ge­be­ri­schen „An­wen­dungs­be­fehl“.

dd) Die­ses Er­geb­nis wi­der­spricht nicht Art. 20 Abs. 3 GG. Der An­wen-

dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts ist ver­fas­sungs­recht­lich durch Art. 23 Abs. 1 GG le­gi­ti­miert und Teil des vom Grund­ge­setz ge­woll­ten In­te­gra­ti­ons­auf­trags (BVerfG 30. Ju­ni 2009 - 2 BvE 2/08 ua. - Rn. 331 ff., BVerfGE 123, 267; 18. No­vem­ber 2008 - 1 BvL 4/08 - EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6).

ee) Der Nicht­an­wen­dung von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB steht kein der

Be­klag­ten zu gewähren­der Ver­trau­ens­schutz ent­ge­gen.

(1) Ur­tei­le des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on, die in Vor­ab­ent­sch­ei-

dungs­ver­fah­ren er­ge­hen, wir­ken im Grund­satz auch für die Ver­gan­gen­heit un­be­grenzt. Die Aus­le­gung ei­ner Be­stim­mung des Uni­ons­rechts durch den Ge­richts­hof be­schränkt sich dar­auf zu erläutern und zu ver­deut­li­chen, wie die Re­ge­lung seit ih­rem In­kraft­tre­ten zu ver­ste­hen und an­zu­wen­den ist. Dar­aus folgt, dass die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te die Vor­schrift in die­ser Aus­le­gung auch auf Rechts­verhält­nis­se, die vor der frag­li­chen Ent­schei­dung ent­stan­den sind, an­wen­den müssen (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119). Der Ge­richts­hof kann die Möglich­keit, sich auf die Aus­le­gung zu be­ru­fen, die er ei­ner uni­ons­recht­li­chen Be­stim­mung ge­ge­ben hat, nur aus­nahms­wei­se mit Wir­kung für al­le Be­trof­fe­nen zeit­lich be­schränken (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 68, Slg. 2009, I-731; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 67, aaO; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 74, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16).

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(2) Für die Ent­schei­dung über die zeit­li­che Be­gren­zung der Un­an­wend­bar-
keit ei­ner ge­gen Primärrecht ver­s­toßen­den Norm ist mit Blick auf den An­wen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts und die nöti­ge ein­heit­li­che An­wen­dung in den Mit­glied­staa­ten al­lein der Ge­richts­hof zuständig. Äußert er sich im Rah­men ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens zu der Fra­ge der Rück­wir­kung oder zeit­li­chen Be­gren­zung sei­ner Ant­wort nicht, schließt er da­mit uni­ons­recht­li­chen Ver­trau­ens­schutz re­gelmäßig aus (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 77 mwN, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16).

(3) Der Ge­richts­hof hat den Te­nor sei­ner Ent­schei­dung vom 19. Ja­nu­ar
2010 (- C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14) zeit­lich nicht be­grenzt und da­mit kei­nen Ver­trau­ens­schutz gewährt (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 19, NZA 2010, 1409). Dafür spricht zu­dem, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen aus­drück­lich da­nach ge­fragt hat, ob § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bei an­zu­neh­men­dem Ver­s­toß ge­gen Uni­ons­recht un­an­ge­wen­det zu las­sen ist oder ob dem Ver­trau­en der Nor­mun­ter­wor­fe­nen in die An­wen­dung in­ner­staat­li­cher Ge­set­ze durch ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung die­ser Fol­ge Rech­nung ge­tra­gen wer­den kann (LAG Düssel­dorf 17. Fe­bru­ar 2010 - 12 Sa 1311/07 - LA­GE BGB 2002 § 622 Nr. 5). Da der Ge­richts­hof die Fra­ge klar in ih­rer ers­ten Al­ter­na­ti­ve be­jah­te, hat er zu­gleich ge­gen den nach­ge­such­ten Ver­trau­ens­schutz er­kannt.

(4) Ein se­kundärer Ver­trau­ens­schutz durch Er­satz ei­nes Ver­trau­ens­scha-
dens (da­zu und zu mögli­chen Vor­aus­set­zun­gen BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 84 f., EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 66) ist nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits. Die Be­klag­te hat nicht gel­tend ge­macht, im Ver­trau­en auf die Re­ge­lung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen zu ha­ben, die sie im Wis­sen um ih­re Un­an­wend­bar­keit über­haupt nicht oder in an­de­rer Form getätigt hätte.

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d) Hat da­nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB we­gen des An­wen­dungs­vor­rangs
des Uni­ons­rechts un­an­ge­wen­det zu blei­ben, kommt es auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge der Ver­ein­bar­keit der Re­ge­lung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr an.

e) Bei An­wen­dung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB und aus­ge­hend von ei­ner
neunjähri­gen Beschäfti­gungs­dau­er der Kläge­rin beträgt die Kündi­gungs­frist drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de, § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB. Dass die ers­ten drei Beschäfti­gungs­jah­re in ei­nem Aus­bil­dungs­verhält­nis zurück­ge­legt wur­den, steht dem nicht ent­ge­gen.

aa) Der Se­nat hat be­reits ent­schie­den, dass Zei­ten der Be­rufs­aus­bil­dung

im Rah­men von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB zu berück­sich­ti­gen sind, so­weit die Aus­bil­dung nach Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs des Aus­zu­bil­den­den er­folg­te (BAG 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 139/99 - AP BGB § 622 Nr. 57 = EzA BGB § 622 nF Nr. 60). Die verlänger­ten Kündi­gungs­fris­ten ho­no­rie­ren letzt­lich die Be­triebs- bzw. Un­ter­neh­menstreue und sol­len der da­mit ty­pi­scher­wei­se ein­her­ge­hen­den Ver­min­de­rung der Fle­xi­bi­lität des Ar­beit­neh­mers Rech­nung tra­gen. In­so­weit macht es kei­nen Un­ter­schied, ob die Zeit im Be­trieb bzw. Un­ter­neh­men in ei­nem rei­nen Ar­beits­verhält­nis oder - sei es auch nur teil­wei­se - in ei­nem Aus­bil­dungs­verhält­nis ver­bracht wur­de.

bb) Die­se Über­le­gun­gen tref­fen glei­cher­maßen auf Zei­ten zu, die ein

Ar­beit­neh­mer vor Voll­endung sei­nes 25. Le­bens­jahrs in ei­nem Aus­bil­dungs­verhält­nis zurück­ge­legt hat.

III. Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Rechts­streits im Um­fang ih­res

je­wei­li­gen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens in den In­stan­zen zu tra­gen (§ 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO).

Dem­ent­spre­chend hat die Be­klag­te die Kos­ten der Be­ru­fung und die

der Re­vi­si­on zu tra­gen. Was die ers­te In­stanz an­be­langt, trifft die Kläge­rin man­gels Kos­ten­pri­vi­le­gie­rung der Teilrück­nah­me der Kla­ge (vgl. GMP/Ger­mel­mann ArbGG 7. Aufl. § 12 Rn. 18) ei­ne Kos­ten­last in­so­weit, als sie

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anhängig ge­mach­te Anträge nicht mehr wei­ter­ver­folgt hat. Das gilt auch für die Be­schränkung ih­res ursprüng­lich un­be­grenz­ten Kündi­gungs­schutz­an­trags auf die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist. Da­nach ent­fal­len auf die Kläge­rin, aus­ge­hend von ei­nem erst­in­stanz­li­chen Ge­richts­gebühren­wert von 9.285,00 Eu­ro, 3/5 und auf die Be­klag­te 2/5 der Kos­ten ers­ter In­stanz.

Kreft Schmitz-Scho­le­mann Ber­ger

Kri­chel Pitsch