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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung, Diskriminierung: Ethnische Herkunft, Diskriminierung: Bewerbung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Nürnberg
Akten­zeichen: 2 Sa 171/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 05.10.2011
   
Leit­sätze:

Die An­for­de­rung "sehr gu­tes Deutsch" in ei­ner Stel­len­an­zei­ge für "Spe­zia­list Soft­ware (w/m)" kann je nach den Umständen des Ein­zel­falls ei­ne In­di­ztat­sa­che für die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ei­nes nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ge­la­de­nen Be­wer­bers mit "Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund" we­gen des­sen eth­ni­scher Her­kunft sein.

Da­bei ist aber auf die Stel­len­an­zei­ge als Gan­zes ab­zu­stel­len. Ge­gen ei­ne Be­wer­tung als In­di­ztat­sa­che spricht da­her, wenn sich be­reits aus der Stel­len­an­zei­ge er­gibt, dass die An­for­de­run­gen an die Sprachfähig­keit durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels er­for­der­lich und an­ge­mes­sen sein könn­ten.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 23.02.2011, 2 Ca 7205/10
   

2 Sa 171/11

2 Ca 7205/10
(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg)

 

Verkündet am: 05.10.2011

 

...
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 


G... M...


- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte C..., D... & Part­ner


g e g e n


Fir­ma S... GmbH


- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte F...

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hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt S t e i n d l und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Knau­ber und Greipl


für Recht er­kannt:


1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.02.2011, Az. 2 Ca 7205/10, wird auf Kos­ten der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.


2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:


Die Kläge­rin ver­langt von der Be­klag­ten Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen be­haup­te­ter Be­nach­tei­li­gung bei ei­ner Stel­len­be­wer­bung.


Die Kläge­rin ist am 07.09.1961 un­ter dem Na­men G... V... K... in V... Vo... in der da­ma­li­gen So­wjet­uni­on auf dem Ge­biet des heu­ti­gen Russ­land ge­bo­ren. Sie be­such­te die Mit­tel­schu­le in V... Vo... und stu­dier­te von 1978 bis 1984 im da­ma­li­gen Le­nin­grad. Von 1984 bis 1998 war sie so­dann als Sys­tem­pro­gram­mie­re­rin in Mos­kau tätig. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Bl. 63 bis 76 d. A. ver­wie­sen. Nach­fol­gend über­sie­del­te die Kläge­rin nach Deutsch­land. Vom 03.01.2000 bis 31.07.2000 war sie als An­wen­dungs­ent­wick­le­rin bei der Fir­ma SO... GmbH H... beschäftigt, vom 18.09.2000 bis 31.03.2003 als Pro­gram­mie­re­rin bei der Fir­ma Sc... Com­pu­ter­sys­te­me GmbH, E.... Seit­her ist sie ar­beits­los.
 

Die Kläge­rin verfügt un­strei­tig über sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se


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Die Be­klag­te veröffent­lich­te am 10.09.2010 ei­ne Stel­len­an­zei­ge für ei­nen Ar­beits­platz „Spe­zia­list Soft­ware­ent­wick­lung (w/m)“. Die An­zei­ge lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:


„S... ist ein in­ter­na­tio­nal täti­ges Ent­wick­lungs­haus im Be­reich em­bed­ded Sys­tems und ist Mit­glied der GROUP S... TECH­NO­LO­GIES SA. Mit ei­nem Um­satz von 50 Mio. Eu­ro und rund 600 Mit­ar­bei­tern ist der Kon­zern ei­ner der führen­den Dienst­leis­ter im Be­reich der Elek­tro­nik­ent­wick­lung in Eu­ro­pa.


Sie sind ziel­stre­big, en­ga­giert, kom­mu­ni­ka­tiv und mo­ti­viert, et­was zu be­we­gen?

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Ih­re Auf­ga­be:


• Un­terstützung bei der Durchführung not­wen­di­ger Mo­dul- und Sys­tem­tests
• Ent­wick­lung und Op­ti­mie­rung von em­bed­ded Soft­ware in C/C++
• Ab­stim­mung mit an­gren­zen­den Be­rei­chen wie Ent­wick­lung und Sys­tem­test
• Se­t­up, Kon­fi­gu­ra­ti­ons­ma­nage­ment, An­wen­der­do­ku­men­ta­ti­on
• Soft­ware­test und Feh­ler­ana­ly­se im . NET-Um­feld mit C


Un­se­re Er­war­tun­gen:


• Kennt­nis­se in der ob­jekt­ori­en­tier­ten Soft­ware­ent­wick­lung
• Er­fah­rung in C/C++
• Ent­wick­lungs­um­ge­bung/Pro­gram­mier­spra­chen: C
• .NET Frame­work Au­to­ma­ti­sie­rungs­tech­nik (S7, HMI) wünschens­wert
• Soft­ware­de­sign, Er­stel­lung von soft­ware de­sign spe­ci­fi­ca­ti­ons, UML Mo­del¬lie­rung sind wünschens­wert
• Sehr gu­tes Deutsch und gu­tes Eng­lisch


 

Un­ser An­ge­bot:


• Sehr gu­te Ent­wick­lungsmöglich­kei­ten
• Ein viel­sei­ti­ges und her­aus­for­dern­des Auf­ga­ben­ge­biet
• Ein­satz bei nam­haf­tem Un­ter­neh­men
...“


We­gen der Ein­zel­hei­ten der Stel­len­an­zei­ge wird auf Bl. 7 d. A. Be­zug ge­nom­men.


Hier­auf hat sich die Kläge­rin mit E-Mail vom 13.09.2010 bei der Be­klag­ten be­wor­ben (Bl. 61 d. A.). Der Ein­gang der Be­wer­bung wur­de durch E-Mail der Be­klag­ten vom

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14.09.2010 un­ter der Zu­sa­ge der sorgfälti­gen Prüfung der Un­ter­la­gen bestätigt (Bl. 77 d. A.). Mit E-Mail vom 28.09.2010 (Bl. 8 d. A.) er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­ne Ab­sa­ge.


Die Kläge­rin war erst­in­stanz­lich der Auf­fas­sung, die Be­klag­te müsse ihr sechs Mo­nats­gehälter als Entschädi­gung für die er­folg­te Be­nach­tei­li­gung zah­len. Auf­grund der vor­lie­gen­den Umstände sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin we­gen ih­rer rus­si­schen Her­kunft zu ver­mu­ten. In der Stel­len­aus­schrei­bung wer­de „sehr gu­tes Deutsch“ ver­langt. Da­mit wäre ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Be­hand­lung der Kläge­rin auf­grund ih­rer Her­kunft in­di­ziert. Darüber hin­aus sei auch ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts der Kläge­rin zu ver­mu­ten. Auch sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters der Kläge­rin von 49 Jah­ren nicht aus­ge­schlos­sen.


We­gen des Wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trags der Par­tei­en so­wie der An­trag­stel­lung wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, da die Kläge­rin In­di­zi­en, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten ließen, we­der schlüssig vor­ge­tra­gen noch un­ter Be­weis ge­stellt ha­be. We­der in der Stel­len­aus­schrei­bung, noch im Ab­sa­ge­schrei­ben der Be­klag­ten sei­en An­halts­punk­te ge­ge­ben, aus de­nen sich ei­ne hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin er­ge­ben könn­te. Die Be­klag­te ha­be auch sub­stan­ti­iert und nach­voll­zieh­bar die fach­li­chen Gründe für die Ab­leh­nung der Be­wer­bung der Kläge­rin dar­ge­legt. Die­sem Tat­sa­chen­vor­trag sei die Kläge­rin nicht sub­stan­ti­iert un­ter An­ga­be ei­ner Ge­gen­dar­stel­lung und un­ter Be­weis­an­tritt ent­ge­gen­ge­tre­ten.


Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist der Kläge­rin am 05.03.2011 zu­ge­stellt wor­den. Mit Schrift­satz vom 08.03.2011, ein­ge­gan­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 15.03.2011, hat die Kläge­rin Gewährung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe für das durch­zuführen­de Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­an­tragt, die ihr mit Be­schluss vom 25.05.2011 gewährt wur­de. Mit Schrift­satz vom 27.05.2011, ein­ge­gan­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 30.05.2011, hat der Kläger­ver­tre­ter dar­auf­hin Be­ru­fung ein­ge­legt und Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­frist be­an­tragt. Die Wie­der­ein­set­zung ist der Kla­ge­par­tei mit Be­schluss vom 17.06.2011, dem Kläger­in­ver­tre­ter am 21.06.2011 zu­ge­stellt, gewährt

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wor­den. Mit Schrift­satz vom 24.06.2011 be­gründe­te der Kläger­in­ver­tre­ter die Be­ru­fung und be­an­trag­te gleich­zei­tig die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist.


In der Be­ru­fung macht die Kläge­rin nun­mehr nur noch ei­ne Entschädi­gung in Höhe von EUR 9.000,-- gel­tend we­gen mit­tel­ba­rer Be­nach­tei­li­gung auf­grund ih­rer rus­si­schen Her­kunft und da­mit we­gen des Merk­mals der eth­ni­schen Her­kunft. Das Erst­ge­richt ha­be ver­kannt, dass die Kläge­rin aus­rei­chen­de In­di­zi­en für ei­ne ent­spre­chen­de Be­nach­tei­li­gung be­wie­sen ha­be. Nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung sei­en für Spe­zia­lis­ten der Soft­ware­ent­wick­lung kei­ne sehr gu­ten deut­schen Sprach­kennt­nis­se er­for­der­lich. Die Fach­spra­che be­ste­he weit­ge­hend aus spe­zi­el­len Fach­aus­drücken, die häufig aus der eng­li­schen Spra­che kämen.


Auch sei der Vor­trag der Be­klag­ten in ers­ter In­stanz, war­um auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se er­for­der­lich ge­we­sen sei­en, nicht aus­rei­chend ge­we­sen. So ha­be die Be­klag­te erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, sie ar­bei­te im Um­feld von tech­ni­schen Ent­wick­lungs­pro­jek­ten, in wel­chen sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se Vor­aus­set­zung sei­en. In die­sen Pro­jek­ten sei es er­for­der­lich, sich mit Kun­den, an­de­ren Ab­tei­lun­gen und auch Lie­fe­ran­ten ab­zu­stim­men, Mee­tings und Präsen­ta­tio­nen durch­zuführen. Zu­dem sei es er­for­der­lich, deut­sche An­wen­dungs- und Soft­ware­do­ku­men­ta­tio­nen zu er­stel­len. Die­ser Vor­trag ge­he über die bloße Be­haup­tung nicht hin­aus, für die Tätig­keit sei­en sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se er­for­der­lich. Die Be­klag­te ha­be auch nicht an­satz­wei­se dar­ge­legt, was sie selbst un­ter sehr gu­tem Deutsch ver­ste­he und in­wie­weit sich die­ses von gu­tem Deutsch un­ter­schei­de. Auch wer­de be­strit­ten, dass die an­de­ren Soft­ware­ent­wick­ler der Be­klag­ten sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se hätten.


Zu be­strei­ten sei, dass die Be­klag­te die Stel­le, die sie mit ih­rer ursprüng­li­chen An­zei­ge hat­te be­set­zen wol­len, tatsächlich nicht be­setzt ha­be.


Wei­ter be­strei­tet die Kläge­rin, dass die Be­klag­te die Kläge­rin we­gen ih­rer feh­len­den Fach­kennt­nis­se nicht ein­ge­stellt ha­be. Die Kläge­rin erfülle die nach der Stel­len­aus­schrei­bung vor­aus­ge­setz­ten An­for­de­run­gen.

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Die Kläge­rin be­an­tragt da­her in der Be­ru­fungs­in­stanz:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.02.2011, Az. 2 Ca 7205/10, wird ab­geändert.


2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 9.000,00 nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 19.11.2010 zu zah­len.


3. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.


4. Die Kos­ten ers­ter In­stanz wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.


Die Be­klag­te be­an­tragt die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.


Die Kläge­rin sei ge­ra­de nicht we­gen ih­rer Mut­ter­spra­che als Merk­mal ih­rer Her­kunft ab­ge­lehnt wor­den. Wenn ein Ar­beit­ge­ber sehr gu­te deut­sche Sprach­kennt­nis­se for­de­re, dis­kri­mi­nie­re er auch nicht in­di­rekt da­durch, dass die­se Sprach­kennt­nis­se in der Re­gel Deut­sche eher ha­ben als Men­schen an­de­rer eth­ni­scher Her­kunft. Für sich ge­nom­men sei die Zurück­wei­sung ei­nes Stel­len­be­wer­bers mit Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund we­gen et­wai­ger feh­len­der Be­herr­schung der deut­schen Spra­che kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen eth­ni­scher Her­kunft, wenn nicht auf­grund wei­te­rer An­halts­punk­te In­di­zi­en für Ausländer­feind­lich­keit oder ge­woll­te Dis­kri­mi­nie­rung von Ausländern zu Ta­ge träten.


Die An­for­de­run­gen an die Deutsch­kennt­nis­se sei­en in der Stel­len­aus­schrei­bung nur in dem Maße ver­langt wor­den, wie sie tatsächlich für die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung sei­en. Kon­kret hand­le es sich um ei­nen Ar­beits­platz mit „Pu­bli­kums­ver­kehr“. Bei der Pro­jekt­ar­beit sei es er­for­der­lich, sich mit Kun­den, an­de­ren Ab­tei­lun­gen und auch Lie­fe­ran­ten ab­zu­stim­men, Mee­tings und Präsen­ta­tio­nen durch­zuführen. Wei­ter sei es er­for­der­lich, deut­sche An­wen­dungs- und Soft­ware­do­ku­men­ta­tio­nen zu er­stel­len. Dies sei nur möglich, wenn ent­spre­chen­de Deutsch­kennt­nis­se vor­han­den sei­en. Zusätz­lich sei­en Ab­stim­mungstätig­kei­ten mit ver­schie­de­nen an­gren­zen­den Be­rei­chen zwin­gend er­for­der­lich. Bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le hand­le es sich ge­ra­de nicht um ei­ne rei­ne Pro­gram­miertätig­keit.

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Im Übri­gen ge­he die Be­klag­te da­von aus, dass die Kläge­rin über sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se verfüge, wie sich aus der Dik­ti­on ih­res Be­wer­bungs­schrei­bens er­ge­be. Die Un­ter­schei­dung „sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se“ und „gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se“ be­deu­te le­dig­lich, dass ei­ne bes­se­re Be­herr­schung der deut­schen Spra­che als der eng­li­schen Spra­che ge­wollt sei. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, die an­de­ren Soft­ware­ent­wick­ler der Be­klag­ten hätten auch kei­ne „sehr gu­ten Deutsch­kennt­nis­se“ sei ins Blaue hin­ein er­folgt. Im Übri­gen sei die Kläge­rin für die kon­kre­te Stel­le fach­lich nicht ge­eig­net. Sie ha­be bei der Fir­ma Sc... nur für 2,5 Jah­re im Be­reich C++ Pro­gram­mie­rung ge­ar­bei­tet. Wohl­wol­lend sei zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den, dass die Kläge­rin sich in der Zeit ih­rer Ar­beits­lo­sig­keit pri­vat in die­sem Be­reich auch wei­ter­ge­bil­det ha­be. In den letz­ten 7 Jah­ren ha­be die Kläge­rin je­doch kei­ne Pro­jek­te im Tech­no­lo­gie­um­feld rea­li­siert.


Im Übri­gen sei das Stel­len­merk­mal sehr gu­tes Deutsch nach dem „ge­mein­sa­men eu­ropäischen Re­fe­renz­rah­men für Spra­chen“ (GER) für je­der­mann er­lern­bar.


Die Be­klag­te sei ein In­ge­nieur-Dienst­leis­ter in ei­nem Seg­ment mit sehr hoch­tech­no­lo­gi­schen Pro­jek­ten für ab­so­lu­te Ex­per­ten. Die Kun­den der Be­klag­ten würden Ent­wick­lungs­pro­jek­te auf­set­zen, für die sie Ex­per­ten benötig­ten, die in der Re­gel ab dem ers­ten Tag voll ein­satz­be­reit sein müss­ten. Die Be­klag­te stel­le ih­ren Kun­den die­se Ex­per­ten zur Verfügung, teil­wei­se im Rah­men von Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Be­klag­te selbst sei in die­sem Be­reich nicht ope­ra­tiv tätig. Ei­ne Ein­ar­bei­tungs­pha­se fal­le bei der Be­klag­ten da­her in al­ler Re­gel weg.

Die Be­klag­te ha­be im Sep­tem­ber 2010, al­so in dem Mo­nat in dem sich die Kläge­rin bei der Be­klag­ten be­wor­ben ha­be, ins­ge­samt 18 Mit­ar­bei­ter als In­ge­nieu­re und In­ge­nieu­rin­nen in mit der Kläge­rin ver­gleich­ba­ren Po­si­tio­nen beschäftigt. Da­von hätten ins­ge­samt neun Mit­ar­bei­ter über ei­nen Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund verfügt (ent­we­der im Aus­land ge­bo­ren oder von an­de­rer Na­tio­na­lität). We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ta­bel­le auf Bl. 223 d. A. ver­wie­sen.


We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­trags der Kläge­rin wird auf die Schriftsätze vom 24.06.2011 (Bl. 172 bis 179 d. A.) und vom 31.08.2011 (Bl. 200 bis 205 d. A.)

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ver­wie­sen. Hin­sicht­lich des Be­klag­ten­vor­trags in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Schriftsätze vom 29.07.2011 (Bl. 189 bis 194 d. A.) so­wie vom 14.09.2011 (Bl. 208 bis 226 d. A.) ver­wie­sen.


Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hat nicht statt­ge­fun­den.


Ent­schei­dungs­gründe:


A.


Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 64 Abs. 1 Satz 2 b ArbGG, und auch in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Der Kläge­rin war auch ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist Wie­der­ein­set­zung zu gewähren, da die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 233, 234, 236 ZPO vor­lie­gen.


B.

Die Be­ru­fung ist je­doch sach­lich nicht be­gründet.


Das Erst­ge­richt hat mit kur­zer, gleich­wohl zu­tref­fen­der Be­gründung fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin schon kei­ne In­di­zi­en dar­ge­legt und be­wie­sen hat, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen (§ 22 AGG). Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt. Die Kläge­rin hat des­halb ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

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Ergänzend und im Hin­blick auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung sind je­doch fol­gen­de Ausführun­gen ver­an­lasst:


I. Das all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung.


So­wohl die Stel­len­aus­schrei­bung als auch die Ab­leh­nung ge­genüber der Kläge­rin fan­den nach dem In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 statt.


Die Par­tei­en un­ter­fal­len dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Die Kläge­rin ist als Be­wer­be­rin für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Beschäftig­te im Sin­ne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin im Sin­ne des AGG, weil sie Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 6 Abs. 1 AGG beschäftigt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).


Auf­grund ih­rer Aus­bil­dung und vor­her­ge­hen­den Tätig­kei­ten ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kam. Es be­steht auch kein An­lass, an der Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung der Kläge­rin zu zwei­feln (vgl. BAG vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08). Sie ist seit 2003 ar­beits­los.


II. Die Kläge­rin hat je­doch kei­nen An­spruch auf an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Ent­gelt nach § 15 Abs. 2 AGG we­gen ei­nes Scha­dens, der kein Vermögens­scha­den ist. Die Be­klag­te hat nämlich nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG ver­s­toßen.


1. Ob ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin vor­liegt, kann letzt­lich of­fen blei­ben, da je­den­falls ein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen ei­ner mögli­chen Be­nach­tei­li­gung und dem Merk­mal der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin nicht fest­stell­bar ist.


a. Die Kläge­rin ist nicht da­durch be­nach­tei­ligt wor­den, dass sie nicht ein­ge­stellt wur­de. Denn sie hat schon nicht dar­le­gen und be­wei­sen können, dass ein an­de­rer Be­wer­ber ein­ge­stellt wur­de. § 22 AGG gilt in­so­weit nicht.

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Die Kläge­rin hat be­strit­ten, dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht be­setzt wor­den ist. Die Be­klag­te hat für die Be­haup­tung der Nicht­be­set­zung der Stel­le als Zeu­gen Herrn Sch... be­nannt. Da­mit hat die Be­klag­te der ihr ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last genügt, denn mehr als die Tat­sa­che der Nicht­be­set­zung un­ter Nen­nung ei­nes Zeu­gen konn­te sie nicht vor­brin­gen. Es wäre nun Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, wei­te­re An­halts­punk­te für die an­der­wei­ti­ge Be­set­zung der Stel­le zu nen­nen und eben selbst Herrn Sch... als Zeu­gen zu be­nen­nen. Dies hat sie je­doch nicht ge­tan und ist da­her be­weisfällig ge­blie­ben.


b. Es spricht al­ler­dings viel dafür, dass die Kläge­rin da­durch be­nach­tei­ligt wur­de, dass sie nicht zu ei­nem Be­wer­bungs­gespräch ein­ge­la­den wur­de. Denn ei­ne Be­nach­tei­li­gung ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern läge be­reits in der Ab­sa­ge der Kläge­rin, wenn die Be­klag­te an­de­re Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hätte und die­sen die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben hätte, die Be­klag­te von ih­rer Ge­eig­net­heit zu über­zeu­gen. Hierfür spricht, dass in der Ab­sa­ge auf an­de­re viel ver­spre­chen­de Be­wer­bun­gen hin­ge­wie­sen wird. Dem muss­te aber nicht wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den und kann letzt­lich of­fen blei­ben, da die Kla­ge be­reits des­halb ab­zu­wei­sen ist, weil die Kläge­rin kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft ver­mu­ten las­sen (§ 22 AGG).


2. Da für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Be­nach­tei­li­gung „we­gen“ ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt sein muss, ist ein Kau­sal­zu­sam­men­hang er­for­der­lich. Die­ser ist ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen der in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07). Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­last­re­ge­lung gem. § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler In­di­zi­en vorträgt und im Streit­fal­le be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. An die­se Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zun­gen ist kein zu stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Es ist nicht er­for­der­lich, dass die Tat­sa­chen ei­nen zwin­gen­den In­di­zi­en­schluss für ei­ne Ver­knüpfung der Be­nach­tei­li­gung mit ei­nem Be­nach­tei­li­gungs­merk­mal zu­las­sen. Viel­mehr reicht es aus, wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung hierfür ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit be­steht. So­dann trägt

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die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (BAG vom 17.12.2009- 8 AZR 670/08).


3. Das Ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung ver­neint, dass sol­che In­di­ztat­sa­chen vor­lie­gen.


a. Ins­be­son­de­re verstößt die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten nicht ge­gen § 11 iVm 7 AGG.

aa. Das von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Kri­te­ri­um im An­for­de­rungs­pro­fil „sehr gu­tes Deutsch“ stellt aus­drück­lich nicht auf die eth­ni­sche Her­kunft ab, son­dern ei­nen Grad der Be­herr­schung ei­ner Spra­che. Ei­ne sehr gu­te Be­herr­schung ei­ner Spra­che kann grundsätz­lich un­abhängig von der eth­ni­schen Her­kunft er­wor­ben wer­den - et­wa in der Schu­le, durch Sprach­kur­se, durch Be­su­che im je­wei­li­gen Sprach­raum oder durch Auf­wach­sen in ei­ner die je­wei­li­ge Spra­che spre­chen­den Fa­mi­lie. Die An­for­de­rung „sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se“ stellt da­her kein In­diz für ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG dar. Dies wird vom Kläger­in­ver­tre­ter in der Be­ru­fungs­in­stanz auch nicht ver­tre­ten.


bb. Das Kri­te­ri­um „sehr gu­tes Deutsch“ stellt je­den­falls im vor­lie­gen­den Fall auch kein In­diz für ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft iSv § 3 Abs. 2 AGG dar.


Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Für die An­nah­me ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist, wie die Kläge­rin rich­ti­ger Wei­se ausführt, kein sta­tis­ti­scher Nach­weis er­for­der­lich, dass ei­ne be­stimm­te Grup­pe durch die in Fra­ge ste­hen­den Kri­te­ri­en tatsächlich we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals be­nach­tei­ligt wird. Es ist aus­rei­chend, wenn das Kri­te­ri­um hier­zu ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net ist. Dies

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folgt aus dem Ge­set­zes­wort­laut und ent­spricht dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ge­bot des ef­fet-uti­le, wo­nach die Re­ge­lun­gen ei­ner Richt­li­nie in­ner­halb ih­res Gel­tungs­be­reichs tatsächli­che Wirk­sam­keit ent­fal­ten sol­len (BAG vom 18.08.2009 – 1 ABR 47/08). Ei­ne mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals kann aber durch ein le­gi­ti­mes Ziel und die Wahl von verhält­nismäßigen Mit­teln zu sei­ner Durch­set­zung ge­recht­fer­tigt wer­den (§ 3 Abs. 2 2. Halbs. AGG). In ei­nem sol­chen Fall fehlt es be­reits an den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung.


Der Kläge­rin ist zwar zu­zu­ge­ben, dass – oh­ne dass es hier ei­nes sta­tis­ti­schen Nach­wei­ses bedürf­te – es wahr­schein­lich ist, dass Men­schen deut­scher Ab­stam­mung eher über sehr gu­tes Deutsch verfügen, als an­de­re. Es ist da­her im Grund­satz an­er­kannt, dass et­wa die An­for­de­rung „Mut­ter­spra­che Deutsch“ ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung bei der Ein­stel­lung in­di­zie­ren kann und dies auch bei der An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ wohl nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann (vgl. Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rd­nr. 115; Hin­richs/Stütze, Die Spra­che im Ar­beits­verhält­nis nach fünf Jah­ren AGG, NZA-RR 2011, 116), wenn die­ses Er­for­der­nis durch die Tätig­keit nicht vor­ge­ge­ben ist.


Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung auf Grund ih­rer For­mu­lie­rung In­dizwir­kung im Sin­ne von § 22 AGG für ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zu­kommt, ist aber auf die Stel­len­an­zei­ge als Gan­zes ab­zu­stel­len. Enthält die Stel­len­an­zei­ge selbst - und da­mit für den Be­wer­ber er­kenn­bar - Hin­wei­se dar­auf, dass ei­ne be­stimm­te Stel­len­an­for­de­rung, aus der man den Schluss auf ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zie­hen könn­te, sach­lich ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG sein könn­te, so ist dies bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge zu berück­sich­ti­gen, ob im Ein­zel­fall nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­steht.


Im vor­lie­gen­den Fal­le ent­fal­tet die Stel­len­an­zei­ge nach Über­zeu­gung des er­ken­nen­den Ge­richts kei­ne sol­che In­dizwir­kung. Be­reits aus ihr selbst wird nämlich in aus­rei­chen­dem Maße deut­lich, dass die An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ nicht aus dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ven her­aus auf­ge­stellt wur­de. So stellt sich die Be­klag­te selbst als Dienst­leis­ter vor und da­mit als Ar­beit­ge­ber, der für an­de­re Dienst­leis­tun­gen er­bringt. Der Be­wer­ber soll kom­mu­ni­ka­tiv sein und deutsch­land­weit (u.a. B..., H... usw.) ein­ge­setzt wer­den und dies bei ei­nem nam­haf­ten Un­ter­neh­men. Auch wird als Auf­ga­be Ab­stim­mung mit an­gren­zen-

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den Be­rei­chen wie Ent­wick­lung und Sys­tem­test ge­nannt. Da­mit wird be­reits in der Stel­len­an­zei­ge deut­lich, dass es hier nicht um ei­ne rei­ne Pro­gram­miertätig­keit im „stil­len Kämmer­lein“ der Be­klag­ten geht, son­dern, dass der Be­wer­ber in ei­nem frem­den Un­ter­neh­men in Deutsch­land ein­ge­setzt wer­den soll und da­bei eben auch kom­mu­ni­ka­ti­onsfähig sein muss. Da der Ein­satz bei ei­nem nam­haf­ten Un­ter­neh­men und deutsch­land­weit er­fol­gen soll, und die­se Un­ter­neh­men eben bei Pro­jek­ten von der Be­klag­ten als Dienst­leis­ter un­terstützt wer­den sol­len, deu­tet zu­min­dest die sach­li­che Recht­fer­ti­gung im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG für die An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ in aus­rei­chen­dem Maße an. Es ist nämlich grundsätz­lich ein rechtmäßiges Ziel, an ei­nen Ar­beit­neh­mer be­stimm­te An­for­de­run­gen in der Sprach­be­herr­schung zu stel­len (vgl. hier­zu BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08). Dass hier sehr gu­tes Deutsch ver­langt wird, ist nicht als willkürlich an­zu­se­hen, da der Be­wer­ber in ei­nem Fremd­un­ter­neh­men in Deutsch­land ein­ge­setzt wer­den und da­bei kom­mu­ni­ka­tiv mit an­de­ren zu­sam­men­ar­bei­ten soll. Es ist auch aus der Stel­len­an­zei­ge her­aus nach­voll­zieh­bar, dass „sehr gu­tes Deutsch“ zur Er­rei­chung die­ses rechtmäßigen Ziels der Kom­mu­ni­ka­ti­onsfähig­keit er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist (vgl. § 3 Abs. 2 AGG). Ins­be­son­de­re ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hal­ten, die Tätig­keit im In­ter­es­se der Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit ge­wis­ser­maßen auf­zu­spal­ten in ei­nen Pro­gram­mier­teil und ei­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil (vgl. BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08).


b. Wei­te­re In­di­zi­en sind nicht er­kenn­bar.


So hat die Kläge­rin kei­nes­wegs ei­ne schnel­le Ab­sa­ge er­hal­ten. Im Ge­gen­teil - in der Email vom 14.09.2010 ist ihr ei­ne sorgfälti­ge Prüfung der Un­ter­la­gen zu­ge­sagt wor­den. Die Ab­sa­ge folg­te erst zwei Wo­chen später. An­halts­punk­te dafür, dass die Un­ter­la­gen nicht sorgfältig ge­prüft wor­den wären, sind nicht er­sicht­lich.


Darüber hin­aus hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 14.09.2011 vor­ge­tra­gen, dass sie zum Zeit­punkt der Be­wer­bung der Kläge­rin in dem Be­reich, in dem sie beschäftigt wer­den soll­te, ins­ge­samt 18 Mit­ar­bei­ter beschäftig­te, von de­nen neun ei­nen sog. Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund auf­wie­sen. Die Be­klag­te hat dies im Ein­zel­nen in ei­ner Über­sicht nach Ge­burts­ort und Na­tio­na­lität dar­ge­stellt (Blatt 223 der Ak­ten). Dem ist die Kläge­rin we­der ent­ge­gen­ge­tre­ten, noch hat sie Schrift­satz­frist be­an­tragt, so dass die­ser Sach­vor­trag nach § 138 Abs. 3 ZPO gilt. Wenn je­doch die Hälf­te der Mit­ar­bei­ter ei­nen sog. Mi­gra­ti­ons­hin-

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ter­grund auf­wei­sen, so ist dies ein ein­deu­ti­ges In­diz, dass die Ab­leh­nung der Kläge­rin nicht aus dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ven her­aus er­folgt ist.


Der Be­klag­ten­ver­tre­ter hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.09.2011 auch un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass es der­zeit auf dem Ar­beits­markt nicht annähernd genügend Fach­kräfte gäbe, die die fach­li­chen An­for­de­run­gen an die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüllen würden. Auch dies spricht ge­ra­de ge­gen ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung


III. Vor die­sem Hin­ter­grund brauch­te nicht der Fra­ge nach­ge­gan­gen zu wer­den, ob die Kläge­rin die fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüll­te.


C.

I. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO


II. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kein ge­setz­lich be­gründe­ter An­lass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.

St­eindl 

Vor­sit­zen­der Rich­ter

am Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Knau­ber 

eh­ren­amt­li­cher Rich­ter

 

Greipl
eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

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