VG Frank­furt, Be­schluss vom 29.03.2010, 9 K 3854/09.F

Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt am Main Be­schl. v. 29.03.2010, Az.: 9 K 3854/09.F

 

Te­nor:

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt, um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH nach Art. 267 AEUV zur Klärung fol­gen­der, in den Ent­schei­dungs­gründen näher erläuter­ter Fra­gen ein­zu­ho­len:

1. Liegt den Re­ge­lun­gen im Hes­si­schen Be­am­ten­ge­setz zu der für die Be­am­tin­nen und Be­am­ten grundsätz­lich zwin­gen­den Al­ters­gren­ze mit der Fol­ge ei­nes Über­tritts in den Ru­he­stand nach uni­ons­recht­li­chen Maßstäben ein auf das All­ge­mein­wohl aus­ge­rich­te­tes Ziel zu­grun­de?

In­so­weit stel­len sich vor al­lem fol­gen­de Ein­zel­fra­gen:

Wel­che An­for­de­run­gen sind im Ein­zel­nen an ein sol­ches dem All­ge­mein­wohl ver­pflich­te­tes Ziel aus uni­ons­recht­li­cher Sicht zu stel­len? Wel­chen ergänzen­den Fra­ge­stel­lun­gen zur Sach­ver­halts­aufklärung müss­te das vor­le­gen­de Ge­richt zusätz­lich nach­ge­hen?

Stellt das In­ter­es­se an ei­ner Ein­spa­rung von Haus­halts­mit­teln und Per­so­nal­kos­ten, hier in der Ge­stalt der Ver­mei­dung von Neu­ein­stel­lun­gen und der da­mit ein­her­ge­hen­den Ver­min­de­rung von Per­so­nal­aus­ga­ben, ein le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar?

Kann das Ziel ei­nes Dienst­herrn an ei­ner ge­wis­sen Pla­nungs­si­cher­heit hin­sicht­lich des endgülti­gen Aus­schei­dens von Be­am­tin­nen und Be­am­ten als le­gi­ti­mes Ziel des All­ge­mein­wohls an­er­kannt wer­den, und zwar auch dann, wenn je­der Dienst­herr im Gel­tungs­be­reich des Hes­si­schen Be­am­ten­ge­set­zes oder des Be­am­ten­sta­tus­ge­set­zes ei­ge­ne Per­so­nal­pla­nungs-vor­stel­lun­gen ent­wi­ckeln und durch­set­zen kann?

Kann das In­ter­es­se an ei­ner „güns­ti­gen Al­ters­schich­tung“, ei­nem „güns­ti­gen Al­ters­auf­bau“ als Ziel des All­ge­mein­wohls an­er­kannt wer­den, ob­wohl es in­so­weit an all­ge­mei­nen Stan­dards oder ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen zur Rich­tig­keit ei­ner Al­ters­schich­tung, ei­nes Al­ters­auf­baus fehlt?

Kann das In­ter­es­se, Beförde­rungsmöglich­kei­ten für vor­han­de­ne, be­reits ein­ge­stell­te Be­am­tin­nen und Be­am­te zu schaf­fen, als le­gi­ti­mes Ziels des All­ge­mein­wohls i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den?

Ver­folgt ei­ne Al­ters­gren­zen­re­ge­lung zur Ver­mei­dung von ein­zel­nen Rechts­strei­tig­kei­ten mit älte­ren Beschäftig­ten we­gen des Fort­be­stan­des ih­rer Dienstfähig­keit ein le­gi­ti­mes Ziel des All­ge­mein­wohls?

Setzt der All­ge­mein­wohl­be­zug i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein ein­zel­ne Dienst­her­ren und/oder Ar­beit­ge­ber überg­rei­fen­des Kon­zept der Ar­beits­markt­po­li­tik im Be­reich der un­selbstständi­gen Beschäfti­gung vor­aus, wenn ja mit wel­chem Grad an Ein­heit­lich­keit und Ver­bind­lich­keit?

Können ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber oder Dienst­her­ren für Grup­pen von Beschäftig­ten, hier be­grenzt auf die Be­am­tin­nen und Be­am­ten im Gel­tungs­be­reich des Hes­si­schen Be­am­ten­ge­set­zes, mit der­maßen be­schränkt gel­ten­den Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen über­haupt All­ge­mein­wohl­zie­le ver­fol­gen?

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Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen kann das von ein­zel­nen Dienst­her­ren ver­folg­ba­re, aber nicht bin­dend vor­ge­ge­be­ne Ziel als dem All­ge­mein­wohl i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG die­nend an­ge­se­hen wer­den, auf­grund des Über­tritts in den Ru­he­stand be­setz­bar ge­wor­de­ne Stel­len durch Neu­ein­stel­lun­gen, ggf. nach vor­he­ri­ger Beförde­rung be­reits vor­han­de­ner Beschäftig­ter zu be­set­zen? Müssen für den All­ge­mein­wohl­be­zug über pau­scha­le Be­haup­tun­gen, die Re­ge­lung die­ne die­sem Ziel, auch sta­tis­ti­sche Da­ten oder sons­ti­ge Er­kennt­nis­se vor­lie­gen, die auf die hin­rei­chen­de Ernst­haf­tig­keit und tatsächli­che Rea­li­sie­rung ei­ner sol­chen Ziel­set­zung schließen las­sen?

2. Wel­che An­for­de­run­gen sind an die An­ge­mes­sen­heit und Eig­nung ei­ner Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im Sin­ne der im Hes­si­schen Be­am­ten­ge­setz ent­hal­te­nen Re­ge­lun­gen kon­kret zu stel­len?

Be­darf es nähe­rer Er­mitt­lun­gen, um die – vor­aus­sicht­li­che – An­zahl der frei­wil­lig über die Al­ters­gren­ze hin­aus im Dienst ver­blei­ben­den Be­am­tin­nen und Be­am­ten im Verhält­nis zur Zahl der­je­ni­gen zu be­stim­men, die je­den­falls mit dem Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze ei­ne ab­schlags­freie Ver­sor­gung be­zie­hen und des­halb auf je­den Fall aus dem Dienst aus­schei­den wol­len? Wäre es nicht an­ge­mes­sen, in­so­weit der Frei­wil­lig­keit den Vor­rang vor ei­nem zwangs­wei­sen Aus­schei­den ein­zuräum­en, so­lan­ge durch Re­ge­lun­gen zur Kürzung des Ru­he­ge­halts bei In­an­spruch­nah­me vor dem Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze dafür ge­sorgt wird, dass un­an­ge­mes­se­ne Auf­wen­dun­gen für den Ver­sor­gungs­haus­halt und da­mit ver­bun­de­nen Per­so­nal­kos­ten ver­mie­den wer­den? (Frei­wil­lig­keit vor Zwang als an­ge­mes­se­ne­re und im Er­geb­nis kaum we­ni­ger ge­eig­ne­te Re­ge­lung)

Kann es als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich an­ge­se­hen wer­den, für Be­am­tin­nen und Be­am­te pau­schal mit dem Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten höhe­ren Le­bens­al­ters wie hier dem Er­rei­chen des 65. Le­bens­jah­res die Dienst­unfähig­keit un­wi­der­leg­lich zu ver­mu­ten und des­halb das Be­am­ten­verhält­nis au­to­ma­tisch en­den zu las­sen?

Ist es an­ge­mes­sen, die an sich mögli­che Wei­ter­beschäfti­gung im Be­am­ten­verhält­nis je­den­falls bis zum voll­ende­ten 68. Le­bens­jahr aus­sch­ließlich an be­son­de­re In­ter­es­sen des Dienst­herrn zu knüpfen, oh­ne sol­che In­ter­es­sen je­doch die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses oh­ne je­de recht­li­che Möglich­keit ei­ner er­neu­ten Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis zu er­zwin­gen?

Führt ei­ne Al­ters­gren­zen­re­ge­lung, die zum zwangs­wei­sen Aus­schei­den aus der Beschäfti­gung führt, an­stel­le sich auf die nach Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG zulässi­ge Fest­le­gung der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf ei­ne un­gekürz­te Ver­sor­gung zu be­schränken, zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Ab­wer­tung der Be­lan­ge le­bensälte­rer Men­schen im Verhält­nis zu den grundsätz­lich nicht höher­wer­ti­gen Be­lan­gen jünge­rer Men­schen?

So­weit das Ziel ei­ner Er­leich­te­rung von Neu­ein­stel­lun­gen und/oder Beförde­run­gen als le­gi­tim an­er­kannt wird, fragt sich, wel­che nähe­ren An­for­de­run­gen in tatsäch­li­cher Hin­sicht zu stel­len sind, um nach­zu­wei­sen, bis zu wel­chem Grad ent­spre­chen­de Möglich­kei­ten tatsächlich ge­nutzt wer­den, bei je­dem ein­zel­nen Dienst­herrn, der die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung für sich be­an­sprucht oder bei al­len der ge­setz­li­chen Re­ge­lung un­ter­fal­len­den Dienst­her­ren, ein­sch­ließlich oder aus­sch­ließlich des all­ge­mei­nen Ar­beits­mark­tes?

Ist es an­ge­sichts der heu­te schon er­kenn­ba­ren de­mo­gra­fisch be­ding­ten Lücken im Ar­beits­markt, dem als­bald ein­tre­ten­den Be­darf an Fach­kräften al­ler Art, d. h. auch im öffent­li­chen Dienst des Bun­des und in den Ländern, an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, dienstfähi­ge Be­am­tin­nen und Be­am­te, die ihr Amt wei­ter ausüben wol­len, der­zeit gleich­wohl zum Aus­schei­den aus dem Be­am­ten­verhält­nis zu zwin­gen, ob­wohl als­bald ein er­heb­li­cher und durch den Ar­beits­markt kaum zu de­cken­der Per­so­nal­be­darf be­ste­hen wird? Sind in­so­weit bran­chen­be­zo­ge­ne Ar­beits­markt­da­ten er­for­der­lich, die später ggf. noch zu er­he­ben wären?

3. Wel­che An­for­de­run­gen sind an die Kohärenz der hes­si­schen und ggf. auch der bun­des­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zu Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen zu stel­len?
Kann das Verhält­nis von § 50 Abs. 1 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz und § 50 Abs. 3 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz als wi­der­spruchs­frei an­ge­se­hen wer­den, wenn die grundsätz­lich mögli­che Wei­ter­beschäfti­gung über die Al­ters­gren­ze hin­aus al­lein von den In­ter­es­sen des Dienst­herrn abhängig ist?

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Ist § 50 Abs. 3 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz richt­li­ni­en­kon­form ggf. da­hin aus­zu­le­gen, dass zur Ver­mei­dung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im­mer dann zu er­fol­gen hat, wen­nihr kei­ne dienst­li­chen Gründe ent­ge­gen­ste­hen? Wel­che An­for­de­run­gen wären an das Vor­lie­gen sol­cher Gründe ggf. zu stel­len?

Ist in­so­weit an­zu­neh­men, dass dienst­li­che In­ter­es­sen die Wei­ter­beschäfti­gung schon dann er­for­dern, wenn an­dern­falls ei­ne nicht zu recht­fer­ti­gen­de Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ein­tre­ten würde?

Wie könn­te ei­ne der­maßen ge­bo­te­ne Aus­le­gung von § 50 Abs. 3 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz trotz der zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­nen Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses zu ei­ner Fort­set­zung oder ei­nem Wie­der­auf­le­ben des Be­am­ten­verhält­nis­ses des Klägers nutz­bar ge­macht wer­den? Müss­te in die­sem Fall § 50 Abs. 1 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz je­den­falls bis zum Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res außer An­wen­dung blei­ben?

Ist es an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, ei­ner­seits den frei­wil­li­gen Ru­he­stand­s­ein­tritt ab der Voll­endung des 60. bzw. 63. Le­bens­jah­res mit ei­ner dau­er­haf­ten Kürzung des Ru­he­ge­halts zu er­schwe­ren, an­de­rer­seits ei­ne frei­wil­li­ge Wei­ter­beschäfti­gung über das voll­ende­te 65. Le­bens­jahr aus­zu­sch­ließen, wenn nicht der Dienst­herr aus­nahms­wei­se ein be­son­de­res In­ter­es­se an der Wei­ter­beschäfti­gung hat?

Entfällt die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung in § 50 Abs. 1 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz durch die güns­ti­ge­ren Re­ge­lun­gen für Al­ters­teil­zeit­beschäftig­te ei­ner­seits, die Be­am­tin­nen und Be­am­ten auf Zeit an­de­rer­seits?

Wel­che Be­deu­tung für die Kohärenz kommt den un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen im Dienst-, Ar­beits- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht zu, die ei­ner­seits ei­ne dau­er­haf­te Her­auf­set­zung des Al­ters an­stre­ben, mit dem Ren­ten- oder Ru­he­ge­halts­leis­tun­gen un­gekürzt be­zo­gen wer­den können, an­de­rer­seits die Kündi­gung we­gen Er­rei­chens des für die Re­gel­al­ters­ren­te vor­ge­se­he­nen Le­bens­al­ters ver­bie­ten, an­de­rer­seits mit dem Er­rei­chen ge­nau die­ses Al­ters die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zwin­gend ein­tre­ten las­sen?

Spielt es für die Kohärenz ei­ne Rol­le, dass die schritt­wei­se Her­auf­set­zung der Al­ters­gren­zen in der So­zi­al­ver­si­che­rung und dem Be­am­ten-recht des Bun­des und ei­ni­ger Länder vor­ran­gig dem In­ter­es­se der Beschäftig­ten dient, so spät wie möglich, den verschärf­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ab­schlags­frei­en Al­ters­ren­te oder ei­nes ab­schlags­frei­en Ru­he­ge­halts un­ter­wor­fen zu wer­den? Sind die­se Fra­gen des­halb un­be­acht­lich, weil für Be­am­tin­nen und Be­am­te im Gel­tungs­be­reich des Hes­si­schen Be­am­ten­ge­set­zes noch kei­ne Her­auf­set­zung der Al­ters­gren­zen er­folgt ist, ob­wohl die­se Her­auf­set­zung für die im Ar­beits­verhält­nis Beschäftig­ten demnächst wirk­sam wer­den wird?

Gründe

I.

Der am 11. Au­gust 1944 ge­bo­re­ne Kläger wur­de am 24. Sep­tem­ber 1973 zum Rich­ter auf Pro­be und mit Wir­kung zum 24. Sep­tem­ber 1976 zum Staats­an­walt er­nannt. Am 15. April 1991 wur­de er un­ter Über­tra­gung ei­ner Stel­le als Ab­tei­lungs­lei­ter bei der Staats­an­walt­schaft bei ei­nem Land­ge­richt zum Ober­staats­an­walt er­nannt und lei­te­te seit­dem bis zu sei­nem Aus­schei­den am 30. Sep­tem­ber 2009 ei­ne Ab­tei­lung bei der Staats­an­walt­schaft beim Land­ge­richt A-Stadt. Sei­ne Ab­tei­lung war zuständig für Straf­ta­ten aus dem Be­reich der or­ga­ni­sier­ten Kri­mi­na­lität ein­sch­ließlich Geldwäsche nach § 129 StGB aus­ge­nom­men Ver­fah­ren mit po­li­ti­schem Hin­ter­grund, Wirt­schafts­straf­sa­chen, Um­welt­straf­sa­chen und Ver­fah­ren, bei de­nen das Schwer­ge­wicht bei Rausch­gift- oder Falsch­geld­de­lik­ten liegt.

Mit Schrei­ben vom 7. April 2009 be­an­trag­te der Kläger über den Dienst­weg un­ter Be­zug auf § 50 Abs. 3 Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz (HBG), den Ein­tritt in den Ru­he­stand über das 65. Le­bens­jahr hin­aus um ein Jahr bis zum 31. Au­gust 2010 hin­aus­zu­schie­ben. Zur Be­gründung gab er an, in­ner­halb der von ihm ge­lei­te­ten Ab­tei­lung be­ste­he das Bedürf­nis nach ei­ner kon­ti­nu­ier­li­chen und rei­bungs­lo­sen Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben im Hin­blick auf die De­zer­nats­be­ar­bei­tung der Son­der­ver­fah­ren (be­auf­trag­te bun­des­wei­te Er­mitt­lung des BKA in der Ope­ra­ti­on „Geis­ter­wald – Bekämp­fung der or­ga­ni­sier­ten Kin­der­por­no­gra­fie und Er­mitt­lun­gen beim Ver­dacht des schwe­ren se­xu­el­len Miss­brauchs). Fer­ner ver­wies er auf sei­ne Auf­ga­ben als sog. Fußball­staats­an­walt und

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Ta­gungs­lei­ter so­wie An­sprech­part­ner in Ju­gend­me­di­en­schutz­ver­fah­ren ein­sch­ließlich der Bekämp­fung der Kin­der­por­no­gra­fie, sei­ne um­fang­rei­che Tätig­keit in der Aus­bil­dung von Rechts­re­fe­ren­da­rin­nen und –re­fe­ren­da­ren, die er­wor­be­ne Rou­ti­ne und Sou­veränität, sei­ne ho­he Be­last­bar­keit. Fer­ner sei die Auf­recht­er­hal­tung der bis­he­ri­gen Al­ters­gren­zen durch die Ände­run­gen im BBG frag­lich ge­wor­den, da sich der Weg zu mehr Fle­xi­bi­lität ab­zeich­ne. Im Übri­gen ent­hal­te ei­ne star­re Al­ters­gren­ze ei­ne mit der RL 2000/78/EG un­ver­ein­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

Der Ge­ne­ral­staats­an­walt beim Ober­lan­des­ge­richt A-Stadt äußer­te sich in ei­nem Ver­merk vom 17. April 2009 da­hin, er vermöge auch in die­sem Fall den An­trag auf Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts nicht zu befürwor­ten. Oh­ne Zwei­fel han­de­le es sich um ei­nen übe­r­aus ver­dien­ten Ab­tei­lungs­lei­ter, der sich ei­nen her­vor­ra­gen­den Ruf er­wor­ben ha­be. Gleich­wohl be­ste­he kein dienst­li­ches In­ter­es­se für das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts. Zwar ge­he dem Dienst­herrn ei­ne be­son­ders er­fah­re­ne und kom­pe­ten­te Kraft ver­lo­ren. Die vom An­trag­stel­ler vor­ge­tra­ge­nen Gründe rich­te­ten sich bei nähe­rer Be­trach­tung je­doch nicht al­lein auf den kon­kre­ten Fall, son­dern viel­mehr in der über­wie­gen­den Zahl der For­mu­lie­run­gen je­den­falls im höhe­ren Jus­tiz­dienst ge­gen die be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­ze als sol­che. Auch wenn mögli­cher­wei­se im künf­ti­gen hes­si­schen Lan­des­recht der de­mo­gra­fi­schen Ent­wick­lung Rech­nung ge­tra­gen wer­den soll­te und ent­spre­chen­de Ände­run­gen zu er­war­ten sei­en, so sei es nicht Auf­ga­be der Ver­wal­tung, ei­ne sol­che Ent­wick­lung beim Voll­zug des gel­ten­den Rechts zu kor­ri­gie­ren.

Nach wie vor sei­en Pro­ble­me bei der Re­kru­tie­rung von Nach­wuchs­kräften im staats­an­walt­li­chen Dienst nicht er­kenn­bar. Dies gel­te auch für die Be­set­zung von Beförde­rungs­stel­len. Dass der Wech­sel im Amt Ein­ar­bei­tung, Neu­ori­en­tie­rung und ggf. den vorüber­ge­hen­den Ver­lust von Rou­ti­ne mit sich brin­ge, wer­de – und zwar bei je­der Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze – hin­zu­neh­men sein und be­gründe als sol­ches kein dienst­li­ches In­ter­es­se für ein Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts.

Mit Schrei­ben und E-Mail vom 2. Ju­li 2009 er­in­ner­te der An­trag­stel­ler an die Be­schei­dung sei­nes An­trags und ver­wies auf § 75 Vw­GO .

Mit dem auf den 15. Ju­li 2009 da­tier­ten, vom Staats­se­kretär am 21. Ju­li 2009 zu­stim­mend zur Kennt­nis ge­nom­me­nen Be­scheid lehn­te das Hes­si­sche Mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa den An­trag des Klägers ab. Ein dienst­li­ches In­ter­es­se für das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts be­ste­he nicht. Es sei ins­be­son­de­re dann an­zu­neh­men, wenn sich die Pen­sio­nie­rung des Be­am­ten zum vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt in be­son­de­rer Wei­se ne­ga­tiv auf den Geschäfts­ab­lauf der Ver­wal­tung aus­wir­ken würde und an­der­wei­ti­ge Maßnah­men zur Ab­wen­dung die­ser Ent­wick­lung nicht bestünden. Zu den­ken sei an Pro­jekt­ar­beit, an­ste­hen­den Weg­fall ei­nes bis­her vom Be­am­ten be­treu­ten Zuständig­keits­be­reichs, der die Ein­ar­bei­tung ei­nes Nach­fol­gers nicht sinn­voll er­schei­nen las­se, fer­ner den Man­gel ge­eig­ne­ter Be­wer­ber, vorüber­ge­hen­de or­ga­ni­sa­to­ri­sche Engpässe und Be­las­tun­gen. Die vom Kläger dar­ge­leg­ten Gründe könn­ten die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllen. An­ge­sichts der kla­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung sei zu­dem ein Fall der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht ge­ge­ben.

Der Kläger leg­te ge­gen die­sen Be­scheid mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2009 Wi­der­spruch ein.

Be­reits am 15. Ju­li 2009 hat­te der Kläger um einst­wei­li­gen Rechts­schutz nach­ge­sucht und rügte in ers­ter Li­nie die nicht ge­recht­fer­tig­te Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, müss­te er mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2009 ge­gen sei­nen Wil­len in den Ru­he­stand tre­ten.

Die Kam­mer ent­sprach dem Be­geh­ren mit Be­schluss vom 6. Au­gust 2009 (9 L 1887/09 – ZBR 2009, 422) und ver­pflich­te­te das be­klag­te Land im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung, den Kläger zu­min­dest bis zum 31. Au­gust 2010 im Be­am­ten­verhält­nis zu be­las­sen und ihm die Ausübung sei­nes Am­tes als Ober­staats­an­walt zu ermögli­chen. Das Hes­si­sche Mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa schob dar­auf­hin den Ein­tritt des Ru­he­stan­des des Klägers mit Be­scheid vom 25. Au­gust 2009 un­ter Be­zug auf § 50 Abs. 3 HBG um ei­nen Mo­nat bis zum Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009 hin­aus. Der Hess­VGH hob mit Be­schluss vom 28. Sep­tem­ber 2009 (1 B 2487/09 – ZBR 2010, 52) die einst­wei­li­ge An­ord­nung auf und lehn­te den Eil­an­trag des Klägers ab. Dem Kläger wur­de dar­auf­hin die Ur­kun­de zum Über­tritt in den Ru­he­stand mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009

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aus­gehändigt. Seit dem 1. Ok­to­ber 2009 kann er sein Amt nicht mehr ausüben und be­zieht Ru­he­ge­halt in Ge­stalt von Ver­sor­gungs­bezügen an­stel­le der frühe­ren – höhe­ren – Be­sol­dung.

Mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 28. Ok­to­ber 2009 wies das Hes­si­sche Mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa den Wi­der­spruch des Klägers vom Ju­li 2009 un­ter Be­zug auf die Ausführun­gen des Hess­VGH im Be­schluss vom 28. Sep­tem­ber 2009 zurück.

Mit sei­ner am 25. No­vem­ber 2009 er­ho­be­nen Kla­ge ver­folgt der Kläger das Ziel, den Fort­be­stand sei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses über den 30. Sep­tem­ber 2009 hin­aus fest­stel­len zu las­sen, da er an­dern­falls we­gen sei­nes Al­ters in ei­ner mit der RL 2000/78/EG un­ver­ein­ba­ren Wei­se dis­kri­mi­niert wer­de.

Der Kläger be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass er über den 30. Sep­tem­ber 2009 hin­aus im Amt ei­nes Ober­staats­an­walts im Be­am­ten­verhält­nis ver­blie­ben und nicht ent­spre­chend § 50 Abs. 1 HBG in den Ru­he­stand ge­tre­ten ist, hilfs­wei­se das be­klag­te Land zu ver­pflich­ten, den Kläger er­neut zum Ober­staats­an­walt im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit zu er­nen­nen.

Das be­klag­te Land tritt der Kla­ge ent­ge­gen. Im Eil­ver­fah­ren hat­te es zunächst die Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Be­scheid vom 15. Ju­li 2009 ver­tieft. Die Stel­le des An­trag­stel­lers sei be­reits im JMBl. vom 1. April 2009 aus­ge­schrie­ben wor­den. Es lägen 17 Be­wer­bun­gen von hoch qua­li­fi­zier­ten Staats­anwältin­nen und Staats­anwälten vor. Die Re­ge­lung in § 50 Abs. 1 HBG sei mit dem AGG und der RL 2000/78/EG ver­ein­bar. Sie die­ne dem Ziel, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur un­ter den Beschäftig­ten zu gewähr­leis­ten und durch frei wer­den­de Beförde­rungs­stel­len Leis­tungs- und Mo­ti­va­ti­ons­an­rei­ze un­ter den jünge­ren Beschäftig­ten zu er­zie­len. Ei­ne sol­che Po­li­tik lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se der All­ge­mein­heit als auch der Staats­an­walt­schaf­ten. In der Recht­spre­chung des EuGH sei­en zu­dem sämt­li­che re­le­van­ten Fra­gen der Aus­le­gung der RL 2000/78/EG geklärt, so­dass es ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nicht bedürfe.

Das nach § 50 Abs. 3 HBG zu betäti­gen­de Er­mes­sen sei nicht auf Null re­du­ziert ge­we­sen.

Ein Band Per­so­nal­ak­ten des Be­klag­ten be­tref­fend den Kläger hat vor­ge­le­gen. Auf sei­nen In­halt, die er­fah­rens­ak­te des Eil­ver­fah­rens 9 L 1887/09.F und die Ge­richts­ak­te wird zur Ergänzung des Sach-und Streit­stan­des Be­zug ge­nom­men.

II.

Das Be­geh­ren des Klägers ist nach der Durchführung des durch § 54 Abs. 2 Be­am­tStG vor­ge­schrie­be­nen Vor­ver­fah­rens zulässig.

Zu Recht ist der Kläger zu ei­nem Fest­stel­lungs­an­trag ent­spre­chend § 43 Abs. 1 Vw­GO über­ge­gan­gen, da er – die An­wend­bar­keit des § 50 Abs. 1, 3 HBG un­ter­stellt – mit Ab­lauf des Mo­nats Sep­tem­ber 2009 kraft Ge­set­zes in den dau­ern­den Ru­he­stand ge­tre­ten ist. Ein Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts nach § 50 Abs. 3 HBG kommt nur so lan­ge in Be­tracht, wie der Be­trof­fe­ne noch im ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis steht. Ist er be­reits in den Ru­he­stand ge­tre­ten, kann das Ru­he­stands­verhält­nis nicht durch ein nachträgli­ches Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts rück­wir­kend be­en­det wer­den. Viel­mehr be­darf es ei­ner neu­er­li­chen Er­nen­nung in ein Be­am­ten­verhält­nis, d. h. nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 , Abs. 2 Nr. 1 Be­am­tStG der Aushändi­gung ei­ner Er­nen­nungs­ur­kun­de zur – er­neu­ten - Be­ru­fung in ein Be­am­ten­verhält­nis.

Da­her kann der Kläger auf die­sem Weg sein Ziel nicht er­rei­chen, die Un­wirk­sam­keit der be­am­ten­recht­li­chen Ru­he­stands­al­ters­gren­ze für sein Be­am­ten­verhält­nis gel­tend zu ma­chen und da­mit ei­ne Be­hand­lung zu er­rei­chen, nach der er über den 30. Sep­tem­ber 2009 hin­aus ak­ti­ver

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Be­am­ter mit al­len ent­spre­chen­den Rech­ten, ins­be­son­de­re der die Ver­sor­gungs­bezüge über­stei­gen­den Be­sol­dung und dem Recht zur Amtsführung ge­blie­ben ist. Die­ses Ziel kann er nur er­rei­chen, in­dem er fest­stel­len lässt, dass er un­ge­ach­tet der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung in § 50 HBG Be­am­ter ge­blie­ben ist. Für die­se Fest­stel­lung be­sitzt der Kläger auf­grund der vor­ste­hen­den Ausführun­gen auch das er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se.

Der Über­tritt in den Ru­he­stand nach dem Er­rei­chen der ge­setz­li­chen oder auch der in­di­vi­du­ell nach § 50 Abs. 3 HBG hin­aus­ge­scho­be­nen Al­ters­gren­ze voll­zieht sich un­mit­tel­bar kraft Ge­set­zes und be­darf kei­ner rechts­ge­stal­ten­den Ent­schei­dung in Ge­stalt ei­nes auf die Zur­ru­he­set­zung ge­rich­te­ten Ver­wal­tungs­ak­tes.

Die Aushändi­gung der Ur­kun­de zum Über­tritt in den Ru­he­stand hat ei­ne rein de­kla­ra­to­ri­sche, aber kei­ne kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung, da der Kläger auch oh­ne die le­dig­lich durch Ver­wal­tungs­vor­schrift vor­ge­schrie­be­ne Aushändi­gung die­ser Ur­kun­de mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009 in den Ru­he­stand ge­tre­ten wäre, es sei denn, die­ser Vor­gang wäre we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als nicht ein­ge­tre­ten zu be­han­deln. Die­ses Ziel kann der Kläger nur im We­ge ei­ner auf den Fort­be­stand des ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis­ses über die­sen Zeit­punkt hin­aus un­ge­ach­tet der in § 50 Abs. 1 HBG ge­trof­fe­nen Re­ge­lung er­rei­chen.

Die Ent­ge­gen­nah­me der Ur­kun­de zum Über­tritt in den Ru­he­stand En­de Sep­tem­ber 2009 steht der Zulässig­keit der Kla­ge nicht ent­ge­gen. Der Kläger hat in­so­weit le­dig­lich ein Ver­hal­ten an den Tag ge­legt, das nach dem für ihn er­folg­lo­sen Ab­schluss des Eil­ver­fah­rens an­ge­bracht war. Die Ent­ge­gen­nah­me der ent­spre­chen­den Ur­kun­de konn­te nach den vor­aus­ge­gan­ge­nen Er­eig­nis­sen und der be­reits er­fol­gen Ein­lei­tung des Wi­der­spruchs­ver­fah­rens beim Be­klag­ten auf kei­nen Fall den Schluss recht­fer­ti­gen, der Kläger neh­me von sei­nem Ziel, im Be­am­ten­verhält­nis ver­blei­ben zu können, Ab­stand.

Im Übri­gen ist die dem Kläger aus­gehändig­te Ur­kun­de zum Über­tritt in den Ru­he­stand nicht mit ei­ner Rechts­mit­tel­be­leh­rung ver­se­hen und konn­te schon des­halb nicht in Be­stands­kraft er­wach­sen.

Für die Be­ur­tei­lung des Kla­ge­be­geh­rens kommt es dar­auf an, ob die in § 50 Abs. 1 HBG ge­trof­fe­ne Re­ge­lung dem uni­ons­recht­li­chen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, an­er­kannt und kon­kre­ti­siert durch die RL 2000/78/EG und Art. 21 Abs. 1 , Art. 23 der Grund­rechts­char­ta der Eu­ropäischen Uni­on wi­der­spricht und des­halb we­gen des Vor­rangs des Uni­ons­rechts un­an­ge­wen­det blei­ben muss. In die­sem Fall könn­te die vom Kläger be­gehr­te Fest­stel­lungs­ent­schei­dung er­ge­hen, so­dass der Kläger vom Be­klag­ten so be­han­delt wer­den müss­te, als ob sein Be­am­ten­verhält­nis nicht durch den Ein­tritt in Ru­he­stand mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009 be­en­det wor­den wäre.

Die Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH ist an­ge­bracht, weil die Be­ur­tei­lung der uni­ons-recht­li­chen Fra­gen zwi­schen der ers­ten und der zwei­ten In­stanz kon­tro­vers ist und die ver­bind­li­che Ant­wort in­so­weit al­lein vom EuGH ge­ge­ben wer­den kann ( Art. 267 AEUV ; vgl. BVerfG 3. Kam­mer 1. Se­nat B. v. 25.2.2010 – 1 BvR 230/09 ). Die Kam­mer weist in­so­weit dar­auf hin, dass über ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung schon im jet­zi­gen Sta­di­um des Ver­fah­rens eher ei­ne Chan­ce be­steht, dass der Kläger im Fal­le der man­geln­den An­wend­bar­keit des § 50 Abs. 1 HBG tatsächlich sei­ne Amts­geschäfte wie­der auf­neh­men und – wie gewünscht – in den ak­ti­ven Dienst zurück­keh­ren kann. Je länger der Zeit­raum oh­ne die Möglich­keit ei­ner amts­ent­spre­chen­den Be­rufs­ausübung an­dau­ert, des­to ge­wich­ti­ger wer­den die Nach­tei­le, die dem Kläger in­so­weit durch ei­ne – an die­ser Stel­le zu un­ter­stel­len­de – Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ent­ste­hen und des­to eher muss auch da­mit ge­rech­net wer­den, dass mit fort­schrei­ten­dem Al­ter die Rück­kehr in den ak­ti­ven Dienst von sons­ti­gen Er­schwer­nis­sen be­glei­tet wird, so­dass im Er­geb­nis die Ge­fahr bestünde, dass die Ef­fek­ti­vität des Rechts­schut­zes lei­det. Des­halb wird der EuGH auch ge­be­ten, möglichst zeit­nah über die Vor­la­ge­fra­gen zu ent­schei­den, da dem Kläger im Rah­men des na­tio­na­len einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes der Er­folg ver­sagt ge­blie­ben ist.

Die Vor­la­ge ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nicht un­zulässig. Zwar nimmt die Kam­mer zu den uni­ons­recht­li­chen Fra­gen ei­nen kla­ren Stand­punkt ein und ist im Hin­blick auf Art. 267 AEUV

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zu ei­ner Vor­la­ge auch nicht ver­pflich­tet. Der Mei­nungs­streit über die Reich­wei­te des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Be­reich von Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen, wie er in den di­ver­gie­ren­den Ent­schei­dun­gen der Kam­mer und des Hess­VGH bei­spiel­haft zu Ta­ge ge­tre­ten ist, zeigt je­doch, dass die Klärung der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben drin­gend ge­bo­ten ist, um den na­tio­na­len Ge­rich­ten in­so­weit ver­bind­li­che Maßstäbe an die Hand zu ge­ben, zu­mal sich da­durch auch das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren oh­ne ein Durch­lau­fen der In­stan­zen bis hin zum vor­la­ge­pflich­ti­gen BVerwG be­schleu­ni­gen lässt.

Zu den maßge­ben­den Rechts­vor­schrif­ten des Lan­des Hes­sen

Für den Kläger gilt das Hes­si­sche Be­am­ten­ge­setz (HBG), das al­le Be­am­ten und Be­am­tin­nen des Lan­des und der sei­ner Auf­sicht un­ter­ste­hen­den Körper­schaf­ten, An­stal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts gilt (§ 1 HBG), im hier re­le­van­ten Teil je­doch nicht die größere Grup­pe der im Ar­beits­verhält­nis täti­gen Beschäftig­ten in­ner­halb oder außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes er­fasst.

Be­am­tin­nen und Be­am­te ste­hen nach § 3 Abs. 1 Be­am­ten­sta­tus­ge­setz (Be­am­tStG) in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis. Die­se bun­des­ge­setz­li­che Re­ge­lung gilt un­mit­tel­bar auch im Land Hes­sen und in den an­de­ren Bun­desländern.

§ 50 HBG v. 21.3.1962 (GVBl. S. 173) i. d. F. der Neu­be­kannt­ma­chung vom 11.1.1989 (GVBl. I S. 25), zu­letzt geändert durch Ge­setz v. 14.12.2009 (GVBl. I S. 666) lau­tet:

„(1) Die Be­am­ten auf Le­bens­zeit tre­ten mit dem En­de des Mo­nats, in dem sie das fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben (Al­ters­gren­ze), in den Ru­he­stand.

(2) Ab­wei­chend vom Abs. 1 gilt für die nach­fol­gen­den im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit ste­hen­den Be­am­ten fol­gen­des:

1. Leh­rer an öffent­li­chen Schu­len tre­ten mit Ab­lauf des letz­ten Mo­nats des Schul­jah­res, in dem sie das fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, in den Ru­he­stand,

2. Pro­fes­so­ren, Hoch­schul­do­zen­ten, wis­sen­schaft­li­che und künst­le­ri­sche Mit­ar­bei­ter so­wie Lehr­kräfte für be­son­de­re Auf­ga­ben an den Hoch­schu­len des Lan­des tre­ten mit Ab­lauf des letz­ten Mo­nats des Se­mes­ters, in dem sie das fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, in den Ru­he­stand.

(3) Wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Be­am­ten über das voll­ende­te fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten acht­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Die Ent­schei­dung trifft die obers­te Dienst­behörde oder die von ihr be­stimm­te Behörde.“

Die Re­ge­lung in § 50 Abs. 1 HBG gilt un­verändert seit dem Jahr 1962. Die Re­ge­lung in § 50 Abs. 2 Nr. 1 HBG gilt eben­falls schon 1962 und war zunächst in Abs. 1 ent­hal­ten, wur­de je­doch später im Hin­blick auf die Ein­be­zie­hung des in § 50 Abs. 2 Nr. 2 HBG ge­nann­ten Per­so­nen­krei­ses nach § 50 Abs. 2 HBG ver­la­gert.

In der Be­gründung des Ent­wurfs der Lan­des­re­gie­rung vom 12. Ja­nu­ar 1961 zu § 50 HBG, der sei­ner­zeit nicht die Re­ge­lung in Abs. 3 ent­hielt, heißt es (LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636):

„Das BRRG [das 1957 er­las­se­ne Be­am­ten­rechts­rah­men­ge­setz des Bun­des] überlässt die Re­ge­lung des Ein­tritts in den Ru­he­stand dem Lan­des­ge­setz­ge­ber (§ 25 [BRRG]) und schreibt nur vor, dass der Be­am­te mit dem Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze in den Ru­he­stand tritt. ....

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All­ge­mei­ne Al­ters­gren­ze ist das 65. Le­bens­jahr. Ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen gel­ten für Wahl­be­am­te (Abs. 2 [des Ent­wurfs, später nach § 211 HBG ver­la­gert]), für Eh­ren­be­am­te (§ 183 Abs. 1 [des Ent­wurfs, heu­te § 186 Abs. 1 HBG], für Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te (§ 191 [des Ent­wurfs, heu­te § 194 HBG]), für Hoch­schul­leh­rer (§ 197 [des Ent­wurfs, später bis 1978 § 201 HBG]) und für die bei In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes im Dienst be­find­li­chen Be­am­ten, die währen der Herr­schaft des Na­tio­nal­so­zia­lis­mus aus dem Amt ent­fernt wa­ren und Wie­der­gut­ma­chungs­ansprüche ha­ben (§ 222 [des Ent­wurfs]). Dies ent­spricht im we­sent­li­chen dem bis­he­ri­gen Recht (...). Die be­son­de­re Re­ge­lung für Leh­rer an öffent­li­chen Schu­len (Abs. 1 [des Ent­wurfs] soll Störun­gen während des Schul­be­triebs während des Schul­jah­res ver­mei­den.

Ei­ne An­he­bung der herkömmli­chen Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren emp­fiehlt sich nicht. Den Ein­spa­run­gen an Ver­sor­gungs­leis­tun­gen würde ei­ne ungüns­ti­ge Schich­tung des Al­ters­auf­baus der Be­am­ten ge­genüber­ste­hen. Nach den Er­fah­run­gen mit den ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen im bis­he­ri­gen Recht (§ 76 Abs. 2 HBG 1954) er­scheint es da­her zweckmäßig, von ei­ner all­ge­mei­nen Ände­rung der Al­ters­gren­ze ab­zu­se­hen, eben­so aber auch von der Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung auf be­stimm­te Zeit. Soll­te in Aus­nah­mefällen ein Be­am­ter auch nach dem Ein­tritt in den Ru­he­stand nicht ent­behr­lich sein, so be­steht die Möglich­keit, ihn als An­ge­stell­ten wei­ter­zu­beschäfti­gen.“ (Un­ter­strei­chung durch das Ge­richt)

Wei­ter­ge­hen­de Ar­gu­men­te für die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung las­sen sich dem da­ma­li­gen Ge­setz­ge­bungs­vor­gang nicht ent­neh­men.

Die in der Druck­sa­che an­ge­spro­che­ne Re­ge­lung des § 76 Abs. 2 HBG i. d. F. v. 1954 hat­te fol­gen­den Wort­laut:

„Der Be­am­te auf Le­bens­zeit ist mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem er das 65. Le­bens­jahr voll­endet, in den Ru­he­stand zu ver­set­zen. Die Lan­des­re­gie­rung kann Be­am­te, die noch dienstfähig sind, mit ih­rer Zu­stim­mung bis zur Voll­endung des 68. Le­bens­jah­res im Dienst be­las­sen; bei Be­am­ten von Körper­schaf­ten, An­stal­ten oder Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts tritt an die Stel­le der Lan­des­re­gie­rung die obers­te Dienst­behörde. ....“

§ 60 des Bun­des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges von 1961 lau­te­te:

„(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der An­ge­stell­te das fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet hat.

(2) Soll der An­ge­stell­te, des­sen Ar­beits­verhält­nis nach Ab­satz 1 ge­en­det hat, aus­nahms­wei­se wei­ter­beschäftigt wer­den, ist ein neu­er schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen. In dem Ar­beits­ver­trag können die Vor­schrif­ten die­ses Ta­rif­ver­tra­ges ganz oder teil­wei­se ab­ge­dun­gen wer­den. Es darf je­doch kei­ne nied­ri­ge­re Vergütung ver­ein­bart wer­den als die der Vergütungs­grup­pe, die der Tätig­keit des An­ge­stell­ten ent­spricht. Das Ar­beits­verhält­nis kann je­der­zeit mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Mo­nats­schluß gekündigt wer­den, wenn im Ar­beits­ver­trag nichts an­de­res ver­ein­bart ist.

Sind die sach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Er­lan­gung lau­fen­der Bezüge aus der Ren­ten­ver­si­che­rung oder ei­ner Al­ters­ver­sor­gung ei­nes von die­sem Ta­rif­ver­trag er­faßten Ar­beit­ge­bers oder ei­ner Körper­schaft, An­stalt oder Stif­tung des öffent­li­chen Rechts, die die­sen oder ei­nen Ta­rif­ver­trag we­sent­lich glei­chen In­halts an­wen­det, in dem in Ab­satz 1 be­zeich­ne­ten Zeit­punkt noch nicht ge­ge­ben, so soll der An­ge­stell­te, wenn er noch voll leis­tungsfähig ist, bis zum Ein­tritt der Vor­aus­set­zun­gen, im all­ge­mei­nen aber nicht über drei Jah­re hin­aus, wei­ter­beschäftigt wer­den.

(3) Ab­satz 2 Un­terabs. 1 Satz 2 bis 4 gilt ent­spre­chend für An­ge­stell­te, die nach Voll­endung des fünf­und­sech­zigs­ten Le­bens­jah­res ein­ge­stellt wer­den.“

Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung war in den für Ar­bei­ter im öffent­li­chen Dienst in den ein­schlägi­gen Man­tel­ta­rif­verträgen ent­hal­ten.

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Die­se ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen gal­ten für den Be­klag­ten als zwin­gen­de ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen bis zum Jahr 2005 und wur­den da­nach bis zum En­de des Jah­res 2009 vom Be­klag­ten durch ein­zel­ver­trag­li­che Ab­re­de zur An­wen­dung ge­bracht. Ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen gal­ten in den an­de­ren Bun­desländern, beim Bund und bei den kom­mu­na­len Körper­schaf­ten bis zum Jahr 2005.

1961/62 be­stand in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Voll­beschäfti­gung.

§ 25 BRRG , ei­ne für die Lan­des­ge­setz­ge­bung ver­bind­li­che Re­ge­lung, er­hielt mit Wir­kung zum 1.1.1992 fol­gen­den neu­en Wort­laut:

„(1) Der Be­am­te auf Le­bens­zeit tritt nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze in den Ru­he­stand. Die Al­ters­gren­ze der Be­am­ten auf Le­bens­zeit ist das voll­ende­te 65. Le­bens­jahr. Für ein­zel­ne Be­am­ten­grup­pen kann ge­setz­lich ei­ne an­de­re Al­ters­gren­ze be­stimmt wer­den. Der Zeit­punkt des Ein­tritts in den Ru­he­stand ist durch Ge­setz zu re­geln.

(2) Durch Ge­setz kann be­stimmt wer­den, daß der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Be­am­ten, wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, über das voll­ende­te 65. Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den kann, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten 68. Le­bens­jahr. Un­ter den glei­chen Vor­aus­set­zun­gen kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand bei ei­ner nach Ab­satz 1 Satz 3 ge­setz­lich be­stimm­ten frühe­ren Al­ters­gren­ze um bis zu drei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den.“

In der Be­gründung der Bun­des­re­gie­rung zur Neu­fas­sung die­ser Re­ge­lung (BT-Drucks. 11/5372 S. 33) heißt es:

„Die zu er­war­ten­de de­mo­gra­phi­sche Ent­wick­lung und ins­be­son­de­re die ab­neh­men­de Quo­te der er­werbsfähi­gen Bevölke­rung, auf der an­de­ren Sei­te ei­ne stei­gen­de Le­bens­er­war­tung und die zu­neh­men­de Be­reit­schaft, auch im vor­gerück­ten Al­ter ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen, wir­ken sich auch im Be­am­ten­be­reich aus. Die jet­zi­ge all­ge­mei­ne Al­ters­gren­ze - voll­ende­tes 65. Le­bens­jahr - ori­en­tiert sich an der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung, der Be­am­te wer­de dann zur Erfüllung der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben nicht mehr in der La­ge, al­so dienst­unfähig sein. Das hat sich als Grund­la­ge der für die Be­stim­mung der Al­ters­gren­ze not­wen­di­gen ge­ne­rel­len Re­ge­lung bis­her als zu­tref­fend er­wie­sen; dar­an soll im Prin­zip auch künf­tig fest­ge­hal­ten wer­den. Dem Be­am­ten soll aber die Möglich­keit ein­geräumt wer­den, nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze frei­wil­lig wei­ter im ak­ti­ven Dienst zu­blei­ben.

Für die be­son­de­ren Al­ters­gren­zen im Be­am­ten­recht, al­so ins­be­son­de­re die beim voll­ende­ten 60. Le­bens­jahr lie­gen­de Al­ters­gren­ze der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten, der Feu­er­wehr­be­am­ten und der Straf­voll­zugs­be­am­ten gilt grundsätz­lich das glei­che. Ei­ne im Hin­blick auf die Nr. 3.3 der Ent­schließung des Deut­schen Bun­des­ta­ges vom 10. März 1989 vor­ge­nom­me­ne Über­prüfung hat bestätigt, daß die ho­hen phy­si­schen und psy­chi­schen Be­las­tun­gen des Diens­tes bei die­sen Be­rufs­grup­pen die Auf­recht­er­hal­tung der bis­he­ri­gen Al­ters­gren­ze zwin­gend er­for­der­lich ma­chen. Annäherun­gen an die all­ge­mei­ne Al­ters­gren­ze würden die Funk­ti­onsfähig­keit des Staa­tes ge­ra­de in die­sen emp­find­li­chen Be­rei­chen nach­hal­tig gefähr­den. Gleich­wohl soll­te auch hier den Be­am­ten ein frei­wil­li­ges Ver­blei­ben im Dienst ermöglicht wer­den.

Die Re­ge­lun­gen se­hen im In­ter­es­se ei­ner in­so­weit an­zu­stre­ben­den Fle­xi­bi­li­sie­rung der Al­ters­gren­zen im Be­am­ten­recht (vgl. Nr. 3.2 der erwähn­ten Ent­schließung des Deut­schen Bun­des­ta­ges) des­halb rah­men­recht­lich zwei­er­lei vor:

a) Fest­le­gung der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze auf das voll­ende­te 65. Le­bens­jahr. Das ent­spricht der ge­genwärti­gen Rechts­la­ge in den Ländern.

Durch die Lan­des­ge­setz­ge­bung soll zusätz­lich be­stimmt wer­den können, daß Be­am­te frei­wil­lig (auf An­trag) länger im Dienst ver­blei­ben können, höchs­tens je­doch bis zum voll­ende­ten 68. Le­bens­jahr.

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Die dienst­li­chen Be­lan­ge müssen da­bei ge­wahrt blei­ben.

b) Die be­son­de­ren Al­ters­gren­zen be­stimmt der Lan­des­ge­setz­ge­ber. Auch das ist gel­ten­des Recht. Es wird da­von aus­ge­gan­gen, daß im In­ter­es­se ein­heit­li­cher Re­ge­lun­gen im Bund und in den Ländern hier auch künf­tig kei­ne Ände­run­gen ein­tre­ten wer­den.

Den be­son­de­ren Umständen bei den Po­li­zei­voll­zugs-, den Feu­er­wehr- und den Straf­voll­zugs­be­am­ten ent­spre­chend soll die Möglich­keit, den Ein­tritt in den Ru­he­stand frei­wil­lig hin­aus­zu­schie­ben, hier auf höchs­tens zwei Jah­re be­schränkt wer­den.“ (Un­ter­strei­chun­gen durch die Kam­mer)

Während § 25 BRRG die Wei­ter­beschäfti­gung über die Al­ters­gren­ze zunächst im­mer dann auf An­trag ermöglich­te, wenn dienst­li­che Be­lan­ge nicht ent­ge­gen­stan­den, wur­de durch Art. 9 Nr. 3 des Bun­des­ge­set­zes v. 21.2.1992 (BGBl. I S. 266) die Wei­ter­beschäfti­gung da­von abhängig ge­macht, dass sie im dienst­li­chen In­ter­es­se lie­gen müsse. Da­mit soll­te die Dar­le­gungs- und Be­weis­last geändert wer­den, fak­tisch al­so auf den Be­am­ten, die Be­am­tin ver­la­gert wer­den (BT-Drucks. 12/1455 S. 63 – Be­schluss­emp­feh­lung des In­nen­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges vom 4.11.1991).

§ 50 Abs. 3 HBG wur­de durch Art. 1a Nr. 2 des Lan­des­ge­set­zes zur Be­schleu­ni­gung von Ent­schei­dungs­pro­zes­sen in­ner­halb der Ver­wal­tung v. 18.12.2003 (GVBl. I S. 494) ein­gefügt und ging auf ei­nen Ände­rungs­an­trag der CDU-Frak­ti­on im Land­tag zurück (LT-Drucks. 16/994 S. 3, 6). In der Be­gründung für die­se Ände­rung heißt es:

„In § 50 wird um­fas­send von der rah­men­recht­lich be­ste­hen­den Möglich­keit Ge­brauch ge­macht, Be­am­te frei­wil­lig über die ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze hin­aus zu beschäfti­gen, so­fern dafür ein dienst­li­ches In­ter­es­se vor­liegt. Die­se Re­ge­lung be­steht be­reits bei den Voll­zugs­diens­ten und hat sich dort bewährt.“

§ 194 HBG lau­tet:

„(1) Die Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten auf Le­bens­zeit tre­ten mit dem En­de des Mo­nats, in dem sie das sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben (Al­ters­gren­ze), in den Ru­he­stand.

(2) Wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten über das voll­ende­te sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten zwei­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Die Ent­schei­dung trifft die obers­te Dienst­behörde oder die von ihr be­stimm­te Behörde.“

Die Re­ge­lung in § 194 Abs. 2 HBG war mit Ge­setz vom 30.3.2002 (GVBl. I S. 86) ein­gefügt wor­den.

Zur Be­gründung heißt es in der Vor­la­ge der Lan­des­re­gie­rung (LT-Drucks. 15/3351 S. 5):

„Mit der Ergänzung des § 194 soll ei­ne Re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den, die Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten die Wei­ter­beschäfti­gung über die Voll­endung des sech­zigs­ten Le­bens­jah­res (Al­ters­gren­ze) hin­aus um höchs­tens zwei Jah­re ermöglicht, so­fern von die­sen ein ent­spre­chen­der An­trag ge­stellt wird und die Wei­ter­beschäfti­gung im öffent­li­chen In­ter­es­se liegt. Da­mit kann künf­tig auf Va­kan­zen im Be­reich der Po­li­zei und auf per­so­nel­le Er­for­der­nis­se im Rah­men be­ste­hen­der Si­cher­heits­la­gen fle­xi­bler re­agiert wer­den. Ei­ne Hin­aus­schie­bung des Ein­tritts in den Ru­he­stand darf auf­grund der rah­men­recht­li­chen Vor­ga­ben (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 2 BRRG) für nicht mehr als ein Jahr er­fol­gen. Ei­ne Verlänge­rung um bis zu ei­nem wei­te­ren Jahr ist je­doch durch ei­ne wie­der­hol­te Hin­aus­schie­bung möglich.“

Die Re­ge­lung des § 194 HBG gilt nach § 197 HBG ent­spre­chend für Be­am­te und Be­am­tin­nen in den Be­rufs­feu­er­weh­ren und des Jus­tiz­voll­zugs­diens­tes.

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§ 211 HBG lau­tet:

„(1) Für Be­am­te auf Zeit gel­ten die Vor­schrif­ten für Be­am­te auf Le­bens­zeit ent­spre­chend, so­weit nicht ge­setz­lich et­was an­de­res be­stimmt ist.

(2) So­weit durch Ge­setz nicht et­was an­de­res be­stimmt ist, sind Be­am­te auf Zeit, die nicht als Wahl­be­am­te un­mit­tel­bar gewählt sind, nach Ab­lauf ih­rer Amts­zeit ver­pflich­tet, das Amt wei­ter­zuführen, wenn sie un­ter min­des­tens gleichgüns­ti­gen Be­din­gun­gen für we­nigs­tens die glei­che Zeit wie­der er­nannt wer­den sol­len und bei Ab­lauf der Amts­zeit das sech­zigs­te Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben.

(3) Wird der Be­am­te auf Zeit im An­schluß an sei­ne Amts­zeit er­neut in das­sel­be Amt für ei­ne wei­te­re Amts­zeit be­ru­fen, so gilt das Be­am­ten­verhält­nis als nicht un­ter­bro­chen.

(4) Ent­schei­dun­gen über Anträge nach § 51 Abs. 4 trifft die Ver­tre­tungskörper­schaft in ge­hei­mer Ab­stim­mung.

(5) Der Be­am­te auf Zeit, der Wahl­be­am­ter ist, tritt nach Ab­lauf sei­ner Amts­zeit in den Ru­he­stand. Ist die Amts­zeit ei­nes Be­am­ten auf Zeit, der nicht als Wahl­be­am­ter un­mit­tel­bar gewählt ist, bei Voll­endung sei­nes fünf­und­sech­zigs­ten Le­bens­jah­res noch nicht be­en­det, so tritt er mit dem En­de des Mo­nats, in dem er das fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet hat, in den Ru­he­stand. Die Ver­tre­tungskörper­schaft kann je­doch in ge­hei­mer Ab­stim­mung be­sch­ließen, daß ein Wahl­be­am­ter auf Zeit, der noch dienstfähig ist, mit sei­ner Zu­stim­mung bis zum En­de sei­ner Amts­zeit, längs­tens je­doch bis zur Voll­endung des acht­und­sech­zigs­ten Le­bens­jah­res, im Amt be­las­sen wird; der Be­schluß ist frühes­tens sechs Mo­na­te vor dem in Satz 1 ge­nann­ten Zeit­punkt zulässig. Der un­mit­tel­bar gewähl­te Be­am­te auf Zeit, des­sen Amts­zeit bei Voll­endung des ein­und­sieb­zigs­ten Le­bens­jah­res noch nicht be­en­det ist, tritt zu die­sem Zeit­punkt in den Ru­he­stand.

(6) Tritt der Be­am­te auf Zeit mit Ab­lauf der Amts­zeit nicht in den Ru­he­stand, so ist er mit die­sem Zeit­punkt aus die­sem Be­am­ten­verhält­nis ent­las­sen, so­fern er nicht im An­schluß an sei­ne Amts­zeit er­neut in das­sel­be Amt für ei­ne wei­te­re Amts­zeit be­ru­fen wird.

(7) Nach Voll­endung des fünf­und­sech­zigs­ten Le­bens­jah­res ist der Be­am­te auf Zeit auf sei­nen An­trag je­der­zeit in den Ru­he­stand zu ver­set­zen.“

Be­am­te und Be­am­tin­nen auf Zeit, die von der vor­ge­nann­ten Ru­he­stands­re­ge­lung be­trof­fen wer­den, sind vor al­lem Be­am­tin­nen und Be­am­te in den Lei­tungs­or­ga­nen kom­mu­na­len Körper­schaf­ten der Ge­mein­den, Städte und Land­krei­se, so­wie der sons­ti­gen kom­mu­na­len Verbände, Wahl­be­am­te und –be­am­tin­nen, da­ne­ben auch die von den Hoch­schul­or­ga­nen zu wählen­den Präsi­den­ten und Präsi­den­tin­nen der Hoch­schu­len des Lan­des Hes­sen.

Nach § 39 Abs. 2 S. 2 Hes­si­sche Ge­mein­de­ord­nung (HGO) kann zum haupt­amt­li­chen Bürger­meis­ter, zur haupt­amt­li­chen Bürger­meis­te­rin nicht gewählt wer­den, wer am Wahl­tag das 67. Le­bens­jahr voll­endet hat. Ent­spre­chen­des gilt nach § 37 Abs. 2 S. 2 Hes­si­sche Land­kreis­ord­nung (HKO) für die Wahl der Landräte, Landrätin­nen.

§ 51 Abs. 4 HBG hat fol­gen­den Wort­laut:

„(4) Der Be­am­te auf Le­bens­zeit kann auch oh­ne Nach­weis der Dienst­unfähig­keit auf sei­nen An­trag in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den, wenn er

1. schwer­be­hin­dert im Sin­ne des § 2 Abs. 2 des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch ist und das sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet hat oder

2. das drei­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet hat.“

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§ 56 Abs. 3 HBG hat fol­gen­den Wort­laut:

„(3) Der Ru­he­stands­be­am­te erhält auf Le­bens­zeit Ru­he­ge­halt nach den Vor­schrif­ten des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes.“

Das Ru­he­ge­halt stellt nach der Recht­spre­chung des EuGH Ent­gelt i. S. d. Art. 157 Abs. 1 , 2 AEUV dar ( EuGH U. v. 23.10.2003 – Rs. C-4/02 u. 5/02 – Slg. 2003-I, 12275 –„Schönheit u. Be­cker“).

§ 14 Abs. 1 , 3 Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz (Be­amt­VG) nach dem für die Be­am­tin­nen und Be­am­ten in Hes­sen maßge­ben­den bis zum 31. Au­gust 2006 er­reich­ten Rechts­stand ha­ben fol­gen­den Wort­laut:

„(1) Das Ru­he­ge­halt beträgt für je­des Jahr ru­he­ge­haltfähi­ger Dienst­zeit 1,79375 vom Hun­dert der ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge (§ 5), ins­ge­samt je­doch höchs­tens 71,75 vom Hun­dert. Der Ru­he­ge­halts­satz ist auf zwei De­zi­mal­stel­len aus­zu­rech­nen. Da­bei ist die zwei­te De­zi­mal­stel­le um eins zu erhöhen, wenn in der drit­ten Stel­le ei­ne der Zif­fern fünf bis neun ver­blei­ben würde. Zur Er­mitt­lung der ge­sam­ten ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­jah­re sind et­wa an­fal­len­de Ta­ge un­ter Be­nut­zung des Nen­ners drei­hun­dertfünf­und­sech­zig um­zu­rech­nen; die Sätze 2 und 3 gel­ten ent­spre­chend.

(3) Das Ru­he­ge­halt ver­min­dert sich um 3,6 vom Hun­dert für je­des Jahr, um das der Be­am­te

1. vor Ab­lauf des Mo­nats, in dem er das 63. Le­bens­jahr voll­endet, nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes oder ent­spre­chen­dem Lan­des­recht in den Ru­he­stand ver­setzt wird,

2. vor Ab­lauf des Mo­nats, in dem er die für ihn gel­ten­de ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze er­reicht, nach § 42 Abs. 4 Nr. 2 des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes oder ent­spre­chen­dem Lan­des­recht in den Ru­he­stand ver­setzt wird,

3. vor Ab­lauf des Mo­nats, in dem er das 63. Le­bens­jahr voll­endet, we­gen Dienst­unfähig­keit, die nicht auf ei­nem Dienst­un­fall be­ruht, in den Ru­he­stand ver­setzt wird;

die Min­de­rung des Ru­he­ge­halts darf 10,8 vom Hun­dert nicht über­stei­gen. Ab­satz 1 Satz 2 bis 4 gilt ent­spre­chend. Gilt für den Be­am­ten ei­ne vor der Voll­endung des 63. Le­bens­jah­res lie­gen­de Al­ters­gren­ze, tritt sie in den Fällen des Sat­zes 1 Nr. 1 und 3 an die Stel­le des 63. Le­bens­jah­res. Gilt für den Be­am­ten ei­ne nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res lie­gen­de Al­ters­gren­ze, wird in den Fällen des Sat­zes 1 Nr. 2 nur die Zeit bis zum Ab­lauf des Mo­nats berück­sich­tigt, in dem der Be­am­te das 65. Le­bens­jahr voll­endet.“

Die in Be­zug ge­nom­me­ne Re­ge­lung des § 42 Bun­des­be­am­ten­ge­setz (BBG) in sei­ner bis zum 11. Fe­bru­ar 2009 gel­ten­den Fas­sung ent­spricht sach­lich § 51 Abs. 3 HBG.

Die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me ei­ner Ver­set­zung in den Ru­he­stand nach Maßga­be des § 51 Abs. 3 HBG führt und führ­te seit dem 1. Ja­nu­ar 2001 zu ei­ner dau­er­haf­ten Ver­min­de­rung des Ru­he­ge­halts ein­sch­ließlich der dar­an an­knüpfen­den Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung (Ver­sor­gungs­ab­schlag).

Die Kürzungs­re­ge­lung in § 14 Abs. 3 Be­amt­VG konn­te durch die bis zum 31.12.2009 nach § 85b HBG ermöglich­te im Er­mes­sen des Dienst­herrn ste­hen­de Al­ters­teil­zeit fak­tisch weit­ge­hend um­gan­gen wer­den, weil da­nach ei­ne z. B. mit dem 58. Le­bens­jahr be­gin­nen­de Al­ters­teil­zeit mit ei­ner Ar­beits­zeit­quo­te von 50% für den ge­sam­ten sie­benjähri­gen Zeit­raum nur zu ge­rin­gen Ein­bußen in der Ver­sor­gung führ­te, auch wenn die Ar­beits­pha­se mit ei­ner Ar­beits­zeit von 100% be­reits nach 3,5 Jah­ren en­de­te und da­nach die Frei­stel­lungs­pha­se mit ei­ner Ar­beits­zeit von 0% folg­te. Zei­ten ei­ner Al­ters­teil­zeit wer­den nach § 6 Abs. 1 S. 3, 2. Halbs. Be­amt­VG zu 9/10 als ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­zeit an­er­kannt und nicht nur zu der für sons­ti­ge Teil­zeit­beschäfti­gungs­zei­ten nach § 6 Abs. 1 S. 3, 1. Halbs. Be­amt­VG übli­chen Quo­te von 1/2,

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ob­wohl die Ar­beits­zeit auf die Hälf­te ver­rin­gert ist. Die Al­ters­teil­zeit wur­de in Hes­sen im Be­am­ten­be­reich über­wie­gend zum Per­so­nal­ab­bau ge­nutzt und ist hin­sicht­lich ih­rer In­an­spruch­nah­me nicht an die Vor­aus­set­zung ge­knüpft, dass ei­ne um­ge­hen­de Neu­be­set­zung der ent­spre­chen­den Stel­le je­den­falls ab der Frei­stel­lungs­pha­se er­folgt.

Für die Beschäftig­ten im Ar­beits­verhält­nis im kom­mu­na­len Be­reich gilt seit dem Jahr 2005 § 33 TVöD (Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst), der fol­gen­den Wort­laut hat:

„(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, 100 a) mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem die/der Beschäftig­te das ge­setz­lich fest­ge­leg­te Al­ter zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­ren­te voll­endet hat,

b) je­der­zeit im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men (Auflösungs­ver­trag).

(2) Das Ar­beits­verhält­nis en­det fer­ner mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Be­scheid ei­nes Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers (Ren­ten­be­scheid) zu­ge­stellt wird, wo­nach die/der Beschäftig­te voll oder teil­wei­se er­werbs­ge­min­dert ist. Die/Der Beschäftig­te hat den Ar­beit­ge­ber von der Zu­stel­lung des Ren­ten­be­scheids un­verzüglich zu un­ter­rich­ten. Be­ginnt die Ren­te erst nach der Zu­stel­lung des Ren­ten­be­scheids, en­det das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des dem Ren­ten­be­ginn vor­an­ge­hen­den Ta­ges. Liegt im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne nach § 92 SGB IX er­for­der­li­che Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes noch nicht vor, en­det das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des Ta­ges der Zu­stel­lung des Zu­stim­mungs­be­scheids des In­te­gra­ti­ons­am­tes. Das Ar­beits­verhält­nis en­det nicht, wenn nach dem Be­scheid des Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers ei­ne Ren­te auf Zeit gewährt wird. In die­sem Fall ruht das Ar­beits­verhält­nis für den Zeit­raum, für den ei­ne Ren­te auf Zeit gewährt wird; be­ginnt die Ren­te rück­wir­kend, ruht das Ar­beits­verhält­nis ab dem ers­ten Tag des Mo­nats, der auf den Mo­nat der Zu­stel­lung des Ren­ten­be­scheids folgt.

(3) Im Fal­le teil­wei­ser Er­werbs­min­de­rung en­det bzw. ruht das Ar­beits­verhält­nis nicht, wenn der Beschäftig­te nach sei­nem vom Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger fest­ge­stell­ten Leis­tungs­vermögen auf sei­nem bis­he­ri­gen oder ei­nem an­de­ren ge­eig­ne­ten und frei­en Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den könn­te, so­weit drin­gen­de dienst­li­che bzw. be­trieb­li­che Gründe nicht ent­ge­gen­ste­hen, und der Beschäftig­te in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Zu­gang des Ren­ten­be­scheids sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung schrift­lich be­an­tragt.

(4) Verzögert die/der Beschäftig­te schuld­haft den Ren­ten­an­trag oder be­zieht sie/er Al­ters­ren­te nach § 236 oder § 236a SGB VI oder ist sie/er nicht in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­chert, so tritt an die Stel­le des Ren­ten­be­scheids das Gut­ach­ten ei­ner Amtsärz­tin/ei­nes Amts­arz­tes oder ei­ner/ei­nes nach § 3 Abs. 4 Satz 2 be­stimm­ten Ärz­tin/Arz­tes. Das Ar­beits­verhält­nis en­det in die­sem Fall mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der/dem Beschäftig­ten das Gut­ach­ten be­kannt ge­ge­ben wor­den ist.

(5) Soll die/der Beschäftig­te, de­ren/des­sen Ar­beits­verhält­nis nach Ab­satz 1 Buchst. a ge­en­det hat, wei­ter­beschäftigt wer­den, ist ein neu­er schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen. Das Ar­beits­verhält­nis kann je­der­zeit mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Mo­nats­en­de gekündigt wer­den, wenn im Ar­beits­ver­trag nichts an­de­res ver­ein­bart ist.“

Für die im Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den Beschäftig­ten des Be­klag­ten gilt seit dem 1.1.2010 ei­ne in­halts­glei­che Re­ge­lung in § 33 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst des Lan­des Hes­sen (TV-H).

Auch für Beschäftig­te im Ar­beits­verhält­nis gilt ei­ne ta­rif­lich ergänzend ge­re­gel­te Al­ters­teil­zeit­re­ge­lung, die im ge­setz­lich ge­re­gel­ten Bei­trags- und Leis­tungs­recht der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung mit ei­ner Sub­ven­tio­nie­rung ver­bun­den ist. Nur die ergänzen­den Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit wa­ren bis zum 31. De­zem­ber 2009 an den Nach­weis ei­ner Nach­be­set­zung des Ar­beits­plat­zes oder die Über­nah­me ei­nes/ei­ner Aus­zu­bil­den­den ge­kop­pelt und

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sind jetzt aus­ge­lau­fen. Un­ge­ach­tet des­sen wur­de die Al­ters­teil­zeit im Be­reich von Ar­beits­verhält­nis­sen viel­fach und zum Teil über­wie­gend auch oh­ne Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur rea­li­siert und zum so­zi­al­verträgli­chen Per­so­nal­ab­bau ge­nutzt.

Recht im Be­reich des Bun­des

§ 35 Sechs­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB VI) lau­tet mit Wir­kung zum 1.1.2008:

„Re­gel­al­ters­ren­te

Ver­si­cher­te ha­ben An­spruch auf Re­gel­al­ters­ren­te, wenn sie

1. die Re­gel­al­ters­gren­ze er­reicht und

2. die all­ge­mei­ne War­te­zeit erfüllt

ha­ben. Die Re­gel­al­ters­gren­ze wird mit Voll­endung des 67. Le­bens­jah­res er­reicht.“

§ 77 SGB VI hat fol­gen­den Wort­laut:

„Zu­gangs­fak­tor

(1) Der Zu­gangs­fak­tor rich­tet sich nach dem Al­ter der Ver­si­cher­ten bei Ren­ten­be­ginn oder bei Tod und be­stimmt, in wel­chem Um­fang Ent­gelt­punk­te bei der Er­mitt­lung des Mo­nats­be­trags der Ren­te als persönli­che Ent­gelt­punk­te zu berück­sich­ti­gen sind.

(2) Der Zu­gangs­fak­tor ist für Ent­gelt­punk­te, die noch nicht Grund­la­ge von persönli­chen Ent­gelt­punk­ten ei­ner Ren­te wa­ren,

1. bei Ren­ten we­gen Al­ters, die mit Ab­lauf des Ka­len­der­mo­nats des Er­rei­chens der Re­gel­al­ters­gren­ze oder ei­nes für den Ver­si­cher­ten maßge­ben­den nied­ri­ge­ren Ren­ten­al­ters be­gin­nen, 1,0,

2. bei Ren­ten we­gen Al­ters, die

a) vor­zei­tig in An­spruch ge­nom­men wer­den, für je­den Ka­len­der­mo­nat um 0,003 nied­ri­ger als 1,0 und

b) nach Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze trotz erfüll­ter War­te­zeit nicht in An­spruch ge­nom­men wer­den, für je­den Ka­len­der­mo­nat um 0,005 höher als 1,0,

3. bei Ren­ten we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit und bei Er­zie­hungs­ren­ten für je­den Ka­len­der­mo­nat, für den ei­ne Ren­te vor Ab­lauf des Ka­len­der­mo­nats der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res in An­spruch ge­nom­men wird, um 0,003 nied­ri­ger als 1,0,

....“

Die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me ei­ner Al­ters­ren­te führt da­mit zu ei­ner dau­er­haf­ten Ver­min­de­rung der Al­ters­ren­te.

Be­am­tin­nen und Be­am­te sind die­ser Re­ge­lung nicht un­ter­wor­fen, da ih­re Ru­he­stands­ver­sor­gung außer­halb der ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung im Be­amt­VG ge­re­gelt ist. Be­am­tin­nen und Be­am­te gehören nicht zum dem Kreis der­je­ni­gen, die in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­chert sind

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( § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI ). Die Ru­he­gehälter der in den Ru­he­stand ver­setz­ten oder kraft Ge­set­zes über­ge­tre­te­nen Be­am­tin­nen und Be­am­ten wer­den in Deutsch­land vom ein­zel­nen Dienst­herrn aus sei­nen Ein­nah­men, d. h. fast aus­sch­ließlich aus Steu­er­mit­teln be­strit­ten. Dem­ge­genüber wer­den die Ren­ten­leis­tun­gen der ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung über­wie­gend im Um­la­ge­ver­fah­ren über lau­fend aus dem Er­werbs­ein­kom­men abhängi­ger Ar­beit zu zah­len­den „Ver­si­che­rungs­beiträgen“ be­strit­ten; die­ses Vo­lu­men wird durch Steu­er­mit­tel jähr­lich in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang auf­ge­stockt, un­ter an­de­rem um sog. ver­si­che­rungs­frem­de Leis­tun­gen zu fi­nan­zie­ren.

Bis zur Neu­fas­sung des § 35 SGB VI auf­grund des Ge­set­zes vom 20.4.2007 (BGBl. I S. 554) konn­te die Re­gel­al­ters­ren­te ab der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res be­an­sprucht wer­den.

Die Über­g­angs­re­ge­lung zu § 35 SGB VI ist in § 235 SGB VI ent­hal­ten, der fol­gen­den Wort­laut hat:

„Re­gel­al­ters­ren­te

(1) Ver­si­cher­te, die vor dem 1. Ja­nu­ar 1964 ge­bo­ren sind, ha­ben An­spruch auf Re­gel­al­ters­ren­te,
wenn sie

1.die Re­gel­al­ters­gren­ze er­reicht und

2.die all­ge­mei­ne War­te­zeit erfüllt

ha­ben. Die Re­gel­al­ters­gren­ze wird frühes­tens mit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res er­reicht.

(2) Ver­si­cher­te, die vor dem 1. Ja­nu­ar 1947 ge­bo­ren sind, er­rei­chen die Re­gel­al­ters­gren­ze mit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res. Für Ver­si­cher­te, die nach dem 31. De­zem­ber 1946 ge­bo­ren sind, wird die Re­gel­al­ters­gren­ze wie folgt an­ge­ho­ben:

Ver­si­cher­te Ge­burts­jahr		An­he­bung um Mo­na­te	auf Al­ter
Jahr		Mo­nat
1947	1	65	1
1948	2	65	2
1949	3	65	3
1950	4	65	4
1951	5	65	5
1952	6	65	6
1953	7	65	7
1954	8	65	8
1955	9	65	9
1956	10	65	10
1957	11	65	11
1958	12	66	0
1959	14	66	2
1960	16	66	4
1961	18	66	6
1962	20	66	8
1963	22	66	10

Für Ver­si­cher­te, die

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1. vor dem 1. Ja­nu­ar 1955 ge­bo­ren sind und vor dem 1. Ja­nu­ar 2007 Al­ters­teil­zeit­ar­beit im Sin­ne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Al­ters­teil­zeit­ge­set­zes ver­ein­bart ha­ben oder

2. An­pas­sungs­geld für ent­las­se­ne Ar­beit­neh­mer des Berg­baus be­zo­gen ha­ben, wird die Re­gel­al­ters­gren­ze nicht an­ge­ho­ben.“

Die Ent­wurfs­be­gründung der die Re­gie­rung da­mals tra­gen­den Par­tei­en führt da­zu fol­gen­des aus (BT-Drucks. 16/3794):

„Vor dem Hin­ter­grund der wei­ter stei­gen­den Le­bens­er­war­tung und sin­ken­der Ge­bur­ten­zah­len ist die stu­fen­wei­se An­he­bung der Al­ters­gren­ze für die Re­gel­al­ters­ren­te von bis­her 65 Jah­ren auf das 67. Le­bens­jahr ei­ne wich­ti­ge ren­ten­po­li­ti­sche Maßnah­me, um die ge­setz­li­chen Bei­trags­satz- und Ni­veau­si­che­rungs­zie­le ein­hal­ten zu können. Die Maßnah­me trägt da­zu bei, in ei­nem aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen die fi­nan­zi­el­le Grund­la­ge und die Leis­tungsfähig­keit der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach­hal­tig si­cher­zu­stel­len. Durch die An­he­bung der Al­ters­gren­ze wird der Bei­trags­satz­an­stieg deut­lich gedämpft. Ne­ben der Bei­trags­satz­wir­kung führt die An­he­bung der Al­ters­gren­ze auch zu ei­nem höhe­ren Ren­ten­ni­veau. Die an­pas­sungsdämp­fen­de Wir­kung des Nach­hal­tig­keits­fak­tors wird länger­fris­tig ge­rin­ger aus­fal­len, weil sich das Verhält­nis von Bei­trags­zah­lern zu Rent­nern durch die An­he­bung der Al­ters­gren­ze ver­bes­sern wird. Ins­ge­samt führt die An­he­bung der Al­ters­gren­ze auf lan­ge Sicht al­so auf der ei­nen Sei­te zu ei­ner Ent­las­tung der Bei­trags­zah­ler und auf der an­de­ren Sei­te pro­fi­tie­ren auch die Rent­ne­rin­nen und Rent­ner von den dann ten­den­zi­ell höhe­ren Ren­ten­an­pas­sun­gen.“

Wei­ter heißt es in der Ent­wurfs­be­gründung (BT-Drucks. a.a.O. S. 33):

„Un­ter Berück­sich­ti­gung der Über­g­angs­re­ge­lung (vgl. § 235) wird die Re­gel­al­ters­gren­ze von 2012 an be­gin­nend mit dem Jahr­gang 1947 bis zum Jahr 2029 stu­fen­wei­se an­ge­ho­ben. Die Stu­fen der An­he­bung sol­len zunächst ei­nen Mo­nat pro Jahr­gang (Re­gel­al­ters­gren­ze von 65 auf 66 Jah­re) und dann zwei Mo­na­te pro Jahr­gang (Re­gel­al­ters­gren­ze von 66 auf 67 Jah­re) be­tra­gen. Für al­le nach 1963 Ge­bo­re­nen gilt die Re­gel­al­ters­gren­ze 67 Jah­re.“

Die Re­ge­lung im SGB VI hat un­mit­tel­ba­re Be­deu­tung le­dig­lich für das Recht auf Be­zug der so­zi­al­recht­li­chen Al­ters­ren­te. Zur Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses führt die Re­ge­lung nur, wenn dies ein­zel­ver­trag­lich, ta­rif­ver­trag­lich oder in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­hen ist wie z. B. in den für den öffent­li­chen Dienst für Ar­beit­neh­mer/in­nen gel­ten­den Ta­rif­verträgen vor­ge­se­hen.

§ 36 SGB VI lau­tet seit dem 1. Ja­nu­ar 2008:

„Al­ters­ren­te für langjährig Ver­si­cher­te

Ver­si­cher­te ha­ben An­spruch auf Al­ters­ren­te für langjährig Ver­si­cher­te, wenn sie

1. das 67. Le­bens­jahr voll­endet und

2. die War­te­zeit von 35 Jah­ren erfüllt

ha­ben. Die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me die­ser Al­ters­ren­te ist nach Voll­endung des 63. Le­bens­jah­res möglich.“

§ 37 SGB VI lau­tet:

„Al­ters­ren­te für schwer­be­hin­der­te Men­schen

Ver­si­cher­te ha­ben An­spruch auf Al­ters­ren­te für schwer­be­hin­der­te Men­schen, wenn sie

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1. das 65. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben,

2. bei Be­ginn der Al­ters­ren­te als schwer­be­hin­der­te Men­schen (§ 2 Abs. 2 Neun­tes Buch) an­er­kannt sind und

3. die War­te­zeit von 35 Jah­ren erfüllt ha­ben.

Die vor­zei­ti­ge In­an­spruch­nah­me die­ser Al­ters­ren­te ist nach Voll­endung des 62. Le­bens­jah­res möglich.“

§ 41 SGB VI lau­tet:

„Al­ters­ren­te und Kündi­gungs­schutz

Der An­spruch des Ver­si­cher­ten auf ei­ne Ren­te we­gen Al­ters ist nicht als ein Grund an­zu­se­hen, der die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­din­gen kann. Ei­ne Ver­ein­ba­rung, die die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Ar­beit­neh­mers oh­ne Kündi­gung zu ei­nem Zeit­punkt vor­sieht, zu dem der Ar­beit­neh­mer vor Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­an­tra­gen kann, gilt dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber als auf das Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze ab­ge­schlos­sen, es sei denn, dass die Ver­ein­ba­rung in­ner­halb der letz­ten drei Jah­re vor die­sem Zeit­punkt ab­ge­schlos­sen oder von dem Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der letz­ten drei Jah­re vor die­sem Zeit­punkt bestätigt wor­den ist.“

Die­se Re­ge­lung soll nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts Re­ge­lun­gen in Ta­rif­verträgen oder Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen nicht ent­ge­gen­ste­hen, nach de­nen die au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu dem Zeit­punkt ein­tritt, zu dem un­gekürz­te Al­ters­ren­te aus So­zi­al­ver­si­che­rung be­an­sprucht wer­den kann. E soll sich um ei­ne Höchst­be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses han­deln. Die Be­fris­tung im Hin­blick auf das Er­rei­chen ei­ner Al­ters­gren­ze, ab der Al­ters­ren­te be­zo­gen wer­den kann, soll nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) ge­recht­fer­tigt sein. Da­nach sind Be­fris­tun­gen zulässig aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers, der Ar­beit­neh­me­rin.

Da­ne­ben gel­ten nach wie vor Re­ge­lun­gen zu steu­er­li­chen und so­zi­al­recht­li­chen Förde­rung der Al­ters­teil­zeit im Be­reich der Beschäfti­gung von Per­so­nen im Ar­beits­verhält­nis. Die Al­ters­teil­zeit wird in Deutsch­land in­ner­halb und außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes, im Be­reich von Ar­beits- und Be­am­ten­verhält­nis­sen vor­wie­gend im sog. Block­mo­dell ge­nom­men, bei dem in der ers­ten Pha­se mit der vol­len Ar­beits­zeit ge­ar­bei­tet wird, während in der zwei­ten Pha­se ei­ne vollständi­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tungs­pflicht er­folgt. Gleich­zei­tig wird während der ge­sam­ten Dau­er der Al­ters­teil­zeit ein ober­halb der an­tei­li­gen Ar­beits­zeit lie­gen­des Ar­beits­ent­gelt fort­ge­zahlt, so­dass die In­an­spruch­nah­me der Al­ters­teil­zeit zur fak­tisch geförder­ten Frühver­ren­tung führt. Ver­brei­tet und all­ge­mein im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes er­rei­chen Beschäftig­te im öffent­li­chen Dienst et­wa 83% des letz­ten Net­to­ent­gelts, leis­ten aber nur 50% der bis­he­ri­gen Ar­beits­zeit.

Ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen im hes­si­schen Be­am­ten­recht (§ 85b HBG) konn­ten nur bis zum 31.12.2009 in An­spruch ge­nom­men wer­den.

§ 25 Be­am­ten­sta­tus­ge­setz (Be­am­tStG), der für die Be­am­ten in den Ländern seit dem 1.4.2009 gilt, hat fol­gen­den Wort­laut:

„Ru­he­stand we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze

Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit tre­ten nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze in den Ru­he­stand.“

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Die­se Re­ge­lung überlässt es den Ländern, die Al­ters­gren­ze fest­zu­set­zen. Wird im Lan­des­recht kei­ne Al­ters­gren­ze fest­ge­setzt, kann die Re­ge­lung nicht wirk­sam wer­den. Dar­in un­ter­schei­det sich § 25 Be­am­tStG von § 25 BRRG. Die­se Re­ge­lung war auf­grund des § 63 Abs. 1 S. 1 Be­am­tStG be­reits am Tag nach der Verkündung des Be­am­tStG, die am 19.6.2008 er­folgt war, außer Kraft ge­tre­ten.

§ 23 Abs. 1 Be­am­tStG lau­tet:

„Ent­las­sung durch Ver­wal­tungs­akt

Be­am­tin­nen und Be­am­te sind zu ent­las­sen, wenn sie

...

5. nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze be­ru­fen wor­den sind.“

Die­se Re­ge­lung hat zur Fol­ge, dass Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen, die nach dem Über­schrei­ten der Al­ters­gren­ze (für den Ru­he­standsüber­tritt) in ein Be­am­ten­verhält­nis be­ru­fen wer­den, so­fort wie­der aus die­sem Be­am­ten­verhält­nis ent­las­sen wer­den müssen und die­ses Beschäfti­gungs­verhält­nis da­mit nicht fort­set­zen können. Dies kommt ei­nem al­ters­be­zo­ge­nen Ein­stel­lungs­ver­bot gleich.

§ 26 Be­am­tStG lau­tet:

„Dienst­unfähig­keit

1) Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit sind in den Ru­he­stand zu ver­set­zen, wenn sie we­gen ih­res körper­li­chen Zu­stands oder aus ge­sund­heit­li­chen Gründen zur Erfüllung ih­rer Dienst­pflich­ten dau­ernd unfähig (dienst­unfähig) sind. Als dienst­unfähig kann auch an­ge­se­hen wer­den, wer in­fol­ge Er­kran­kung in­ner­halb ei­nes Zeit­raums von sechs Mo­na­ten mehr als drei Mo­na­te kei­nen Dienst ge­tan hat und kei­ne Aus­sicht be­steht, dass in­ner­halb ei­ner Frist, de­ren Be­stim­mung dem Lan­des­recht vor­be­hal­ten bleibt, die Dienstfähig­keit wie­der voll her­ge­stellt ist. Von der Ver­set­zung in den Ru­he­stand soll ab­ge­se­hen wer­den, wenn ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung möglich ist. Für Grup­pen von Be­am­tin­nen und Be­am­ten können be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen für die Dienst­unfähig­keit durch Lan­des­recht ge­re­gelt wer­den.

(2) Ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung ist möglich, wenn der Be­am­tin oder dem Be­am­ten ein an­de­res Amt der­sel­ben oder ei­ner an­de­ren Lauf­bahn über­tra­gen wer­den kann. In den Fällen des Sat­zes 1 ist die Über­tra­gung ei­nes an­de­ren Am­tes oh­ne Zu­stim­mung zulässig, wenn das neue Amt zum Be­reich des­sel­ben Dienst­herrn gehört, es mit min­des­tens dem­sel­ben Grund­ge­halt ver­bun­den ist wie das bis­he­ri­ge Amt und wenn zu er­war­ten ist, dass die ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen des neu­en Am­tes erfüllt wer­den. Be­am­tin­nen und Be­am­te, die nicht die Befähi­gung für die an­de­re Lauf­bahn be­sit­zen, ha­ben an Qua­li­fi­zie­rungs­maßnah­men für den Er­werb der neu­en Befähi­gung teil­zu­neh­men.

(3) Zur Ver­mei­dung der Ver­set­zung in den Ru­he­stand kann der Be­am­tin oder dem Be­am­ten un­ter Bei­be­hal­tung des über­tra­ge­nen Am­tes oh­ne Zu­stim­mung auch ei­ne ge­rin­ger­wer­ti­ge Tätig­keit im Be­reich des­sel­ben Dienst­herrn über­tra­gen wer­den, wenn ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung nicht möglich ist und die Wahr­neh­mung der neu­en Auf­ga­be un­ter Berück­sich­ti­gung der bis­he­ri­gen Tätig­keit zu­mut­bar ist.“

Für den Be­reich der Be­am­tin­nen und Be­am­ten des Bun­des ist mit Wir­kung 12.2.2009 die Re­ge­lung in § 51 BBG in Kraft ge­tre­ten, die in den Absätzen 1 und 2 wie folgt lau­tet:

„(1) Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit tre­ten mit dem En­de des Mo­nats in den Ru­he­stand, in dem sie die für sie je­weils gel­ten­de Al­ters­gren­ze er­rei­chen. Die Al­ters­gren­ze wird in

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der Re­gel mit Voll­endung des 67. Le­bens­jah­res er­reicht (Re­gel­al­ters­gren­ze), so­weit nicht ge­setz­lich ei­ne an­de­re Al­ters­gren­ze (be­son­de­re Al­ters­gren­ze) be­stimmt ist.

(2) Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit, die vor dem 1. Ja­nu­ar 1947 ge­bo­ren sind, er­rei­chen die Re­gel­al­ters­gren­ze mit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res. Für Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit, die nach dem 31. De­zem­ber 1946 ge­bo­ren sind, wird die Re­gel­al­ters­gren­ze wie folgt an­ge­ho­ben ...“

Es folgt die § 235 SGB VI in­halts­glei­che Ta­bel­le.

Für Be­am­tin­nen und Be­am­te des Feu­er­wehr­diens­tes und der Bun­des­wehr enthält § 51 Abs. 3 ei­ne auf die nied­ri­ge­re Aus­gangs­al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren an­ge­pass­te Son­der­re­ge­lung.

§ 51 Abs. 4 BBG lau­tet:

„(4) Wer die Re­gel­al­ters­gren­ze oder ei­ne ge­setz­lich be­stimm­te be­son­de­re Al­ters­gren­ze er­reicht hat, darf nicht zur Be­am­tin oder zum Be­am­ten er­nannt wer­den. Wer trotz­dem er­nannt wor­den ist, ist zu ent­las­sen.“

Bis zum 12.2.2009 lag die Re­gel­al­ters­gren­ze bei der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res.

In der Be­gründung der Bun­des­re­gie­rung für die Neu­fas­sung des BBG heißt es (BT-Drucks.
16/7076):

„§ 51 er­setzt die bis­he­ri­gen §§ 41 und 41a und re­gelt den Ru­he­stand we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze. Ent­spre­chend dem RV-Al­ters­gren­zen­an­pas­sungs­ge­setz vom 30.4.2007 (BGBl. I S. 554) er­folgt die wir­kungs­glei­che Über­tra­gung der Maßnah­men in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung un­ter Berück­sich­ti­gung der Un­ter­schied­lich­keit der Sys­te­me zeit­gleich in das Be­am­ten­recht.“

§ 51 BBG ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen sind be­reits in ei­ni­gen Ländern wie z. B Nord­rhein-West­fa­len er­las­sen wor­den. Das Land Hes­sen be­fin­det sich in­so­weit noch in der Pla­nungs­pha­se. Die von der Lan­des­re­gie­rung ein­ge­setz­te Mo­de­ra­to­ren­grup­pe zur Neu­re­ge­lung des Lan­des­be­am­ten­rechts hat ei­ne Über­nah­me der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen und der für Bun­des­be­am­te und –be­am­tin­nen gel­ten­den Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen für den Be­reich des Lan­des Hes­sen emp­foh­len.

§ 52 BBG lau­tet seit dem 12. Fe­bru­ar 2009:

„Ru­he­stand auf An­trag

(1) Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit können auf ih­ren An­trag in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den, wenn

1. sie das 62. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und

2. schwer­be­hin­dert im Sin­ne des § 2 Abs. 2 des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch sind.

(2) Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit, die schwer­be­hin­dert im Sin­ne des § 2 Abs. 2 des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch sind und vor dem 1. Ja­nu­ar 1952 ge­bo­ren sind, können auf ih­ren An­trag in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den, wenn sie das 60. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Für Be­am­tin­nen auf Le­bens­zeit und Be­am­te auf Le­bens­zeit, die schwer­be­hin­dert im Sin­ne des § 2 Abs. 2 des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch sind und nach dem 31. De­zem­ber 1951 ge­bo­ren sind, wird die Al­ters­gren­ze wie folgt an­ge­ho­ben:

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...“

Auf den Ab­druck der ent­spre­chen­den Ta­bel­le wird ver­zich­tet.

§ 53 BBG lau­tet seit dem 12.2.2009:

„Hin­aus­schie­ben der Al­ters­gren­ze 

(1) Auf An­trag der Be­am­tin oder des Be­am­ten kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand bis zu drei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den, wenn dies im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt. Un­ter den glei­chen Vor­aus­set­zun­gen kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand bei ei­ner be­son­de­ren Al­ters­gren­ze um bis zu drei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den. Der An­trag ist spätes­tens sechs Mo­na­te vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zu stel­len.

(2) Die obers­te Dienst­behörde kann im Ein­zel­fall den Ein­tritt in den Ru­he­stand bis zu drei Jah­re hin­aus­schie­ben, wenn die Fortführung der Dienst­geschäfte durch ei­ne be­stimm­te Be­am­tin oder ei­nen be­stimm­ten Be­am­ten dies er­for­dert. Das Glei­che gilt bei ei­ner be­son­de­ren Al­ters­gren­ze

(3) Die Absätze 1 und 2 gel­ten im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be nach § 24 ent­spre­chend.“

Ei­ne § 53 Abs. 2 , 3 BBG ver­gleich­ba­re Re­ge­lung be­steht im Land Hes­sen nicht.

Die von der Lan­des­re­gie­rung ein­ge­setz­te Mo­de­ra­to­ren­grup­pe zur Ent­wick­lung von Re­form­vor­stel­lun­gen zur Neu­re­ge­lung des Be­am­ten-, Be­sol­dungs- und Ver­sor­gungs­rechts der un­ter den Gel­tungs­be­reich des HBG fal­len­den Be­am­tin­nen und Be­am­ten hat un­ter an­de­rem vor­ge­schla­gen, ei­ne an die Neu­ge­stal­tung des BBG und des SGB VI an­ge­lehn­te Ge­stal­tung der Al­ters­gren­zen in das Lan­des­recht zu über­neh­men. Die­se Ab­sicht hat­te be­reits in die Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­rung der die Lan­des­re­gie­rung tra­gen­den Par­tei­en für die Jahr 2009 bis 2014 Ein­gang ge­fun­den. Ge­naue­res zur Neu­ge­stal­tung des Dienst­rechts in Hes­sen ist der­zeit je­doch nicht be­kannt, da kei­ne ent­spre­chen­den Ge­setz­entwürfe vor­ge­legt wur­den.

Die maßge­ben­den Be­stim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes v. 14.8.2006, zu­letzt geändert durch Ge­setz v. 5.2.2009 (BGBl. I S. 1897) lau­ten:

„§ 1 Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.“

„§ 2 An­wen­dungs­be­reich

(1) Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 ge­nann­ten Grund sind nach Maßga­be die­ses Ge­set­zes un­zulässig in Be­zug auf:

die Be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zu­gang zu un­selbstständi­ger und selbstständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on, so­wie für den be­ruf­li­chen Auf­stieg,

die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men bei der Durchführung und Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses so­wie beim be­ruf­li­chen Auf­stieg,

- 21 -

...“

„§ 3 Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts liegt in Be­zug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Fal­le ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor.

(2) Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

...“

„§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.

(2) Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Ab­sat­zes 1 ver­s­toßen, sind un­wirk­sam.

(3) Ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach Ab­satz 1 durch Ar­beit­ge­ber oder Beschäftig­te ist ei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten.“

„§ 8 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen

(1) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ist zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

(2) Die Ver­ein­ba­rung ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütung für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Ar­beit we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des wird nicht da­durch ge­recht­fer­tigt, dass we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­son­de­re Schutz­vor­schrif­ten gel­ten.“

„§ 10 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

1. die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Beschäfti­gung und zur be­ruf­li­chen Bil­dung so­wie be­son­de­rer Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Be­din­gun­gen für Ent­loh­nung und Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Beschäftig­ten und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len,

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2. die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le,

3. die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf Grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand,

4. die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen bei den be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit als Vor­aus­set­zung für die Mit­glied­schaft oder den Be­zug von Al­ters­ren­te oder von Leis­tun­gen bei In­va­li­dität ein­sch­ließlich der Fest­set­zung un­ter­schied­li­cher Al­ters­gren­zen im Rah­men die­ser Sys­te­me für be­stimm­te Beschäftig­te oder Grup­pen von Beschäftig­ten und die Ver­wen­dung von Al­ters­kri­te­ri­en im Rah­men die­ser Sys­te­me für ver­si­che­rungs­ma­the­ma­ti­sche Be­rech­nun­gen,

ei­ne Ver­ein­ba­rung, die die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Kündi­gung zu ei­nem Zeit­punkt vor­sieht, zu dem der oder die Beschäftig­te ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­an­tra­gen kann; § 41 des Sechs­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch bleibt un­berührt,

....“

„§ 24 Son­der­re­ge­lung für öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se

Die Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes gel­ten un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer be­son­de­ren Rechts­stel­lung ent­spre­chend für

1. Be­am­tin­nen und Be­am­te des Bun­des, der Länder, der Ge­mein­den, der Ge­mein­de­verbände so­wie der sons­ti­gen der Auf­sicht des Bun­des oder ei­nes Lan­des un­ter­ste­hen­den Körper­schaf­ten, An­stal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts,

2. Rich­te­rin­nen und Rich­ter des Bun­des und der Länder,

....“

Im Ver­fah­ren zur Gewährung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes hat die Kam­mer fol­gen­des aus­geführt:

„Das zu si­chern­de Recht des An­trag­stel­lers er­gibt sich vor­ran­gig aus sei­nem Sta­tus als be­am­te­ter Ober­staats­an­walt im Dienst des An­trags­geg­ners. Die­ser Sta­tus ver­mit­telt dem An­trag­stel­ler das Recht, Ein­grif­fe in die­sen Sta­tus nur in­so­weit hin­neh­men zu müssen, wie dafür ei­ne Recht­fer­ti­gung be­steht. Un­ge­recht­fer­tig­te Ein­grif­fe kann der An­trag­stel­ler als Be­am­ter zurück­wei­sen und ggf. über den Ver­wal­tungs­rechts­weg an­grei­fen. Das gilt auch für ab­seh­bar be­vor­ste­hen­de Ein­grif­fe in die­sen Sta­tus wie den hier dro­hen­den Über­tritt in den Ru­he­stand. Ei­nem Be­am­ten steht auf­grund sei­nes Dienst­verhält­nis­ses das grundsätz­li­che Recht auf Bei­be­hal­tung sei­nes Sta­tus als Be­am­ter zu, nicht not­wen­dig auf Bei­be­hal­tung des abs­trakt- oder kon­kret-funk­tio­nel­len Amts. Letz­te­res ist hier je­doch nicht Streit­ge­gen­stand. Die­ser Sta­tus schließt das Recht auf – wei­te­re – Amtsführung ein (vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985 – 2 BvL 18/83 – E 71, 255, 275). Der An­trag­stel­ler hat sich dar­auf auch be­ru­fen, weil er aus­weis­lich sei­nes An­trags vom 7. April 2009 sein bis­he­ri­ges Amt als Ober­staats­an­walt auch über den 31. Au­gust 2009 hin­aus wei­ter ausüben will. Dies setzt den Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses, d. h. des Grund­sta­tus vor­aus.

Da­ne­ben steht dem An­trag­stel­ler das durch § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG so­wie Art. 1 RL 2000/78/EG ver­mit­tel­te Recht zu, vor – un­ge­recht­fer­tig­ten - Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen sei­nes Al­ters be­wahrt zu wer­den, ins­be­son­de­re so­weit die Be­nach­tei­li­gung noch nicht ein­ge­tre­ten ist. In­so­weit er­ge­ben sich aus den ge­nann­ten Be­stim­mun­gen auch Ansprüche auf vor­beu­gen­den Rechts­schutz, da die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen le­dig­lich der Sank­tio­nie­rung be­reits ein­ge­tre­te­ner Dis­kri­mi­nie­rung die­nen. Da­durch wird die Ver­hin­de­rung er­kenn­bar be­vor­ste­hen­der Dis­kri­mi­nie­rung ggf. un­ter In­an­spruch­nah­me vor­beu­gen­den Rechts­schut­zes je­doch nicht

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aus­ge­schlos­sen, wie sich auch aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt.

Der An­trag­stel­ler hat ei­nen Si­che­rungs­grund (An­ord­nungs­grund) glaub­haft ge­macht. Die dro­hen­de Verände­rung des be­am­ten­recht­li­chen Sta­tus steht zwi­schen den Be­tei­lig­ten außer Streit. Sie würde ei­ne künf­ti­ge Durch­set­zung der Rech­te des An­trag­stel­lers in Be­zug auf sei­nen Sta­tus in we­sent­li­chen Punk­ten ver­ei­teln. Zwar könn­te die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses durch ei­ne Ent­schei­dung zu­guns­ten des An­trag­stel­lers in ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren als un­wirk­sam fest­ge­stellt wer­den, so­dass vom un­un­ter­bro­che­nen Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses über den 31. Au­gust 2009 hin­aus aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Auch könn­ten auf die­sem We­ge die Be­sol­dungs­ansprüche des An­trag­stel­lers wie wei­te­re Vermögens­rech­te aus dem Dienst­verhält­nis nachträglich be­rich­tigt wer­den. Den Ver­lust des Amtsführungs­rechts kann ei­ne späte­re Haupt­sa­che­ent­schei­dung je­doch nicht mehr aus­glei­chen. In­so­weit würde der An­trag­stel­ler ei­nen endgülti­gen Rechts­ver­lust er­lei­den, der sich mit zu­neh­men­der Dau­er auch zu sei­nen Las­ten ver­fes­ti­gen würde. Zu­dem wären er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten zu befürch­ten, würde der An­trag­stel­ler erst in Mo­na­ten oder Jah­ren in den ak­ti­ven Dienst zurück­keh­ren, da er dann nicht mehr un­mit­tel­bar an den er­wor­be­nen be­ruf­li­chen Er­fah­rungs­schatz, die durch lan­ge Diens­ter­fah­rung ak­ku­mu­lier­te Qua­li­fi­ka­ti­on und Re­pu­ta­ti­on an­knüpfen könn­te, son­dern gleich­sam von vorn an­zu­fan­gen hätte. Da­bei han­delt es sich um un­zu­mut­ba­re Nach­tei­le, ge­ra­de weil sie ei­nem späte­ren Aus­gleich al­len­falls durch Be­mes­sung ei­ner Entschädi­gung zugäng­lich wären, de­ren Zah­lung je­doch die er­lit­te­nen Nach­tei­le im Be­rufs­le­ben nur un­vollständig kom­pen­sie­ren kann. Im Übri­gen die­nen die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen nur ei­ner Er­satzlösung. Ein Ver­weis auf die­se Re­ge­lun­gen kann nicht zur An­nah­me führen, des­halb kom­me einst­wei­li­ger Rechts­schutz nicht in Be­tracht. Er zielt dar­auf, es gar nicht erst zur aus­gleichs­pflich­ti­gen Dis­kri­mi­nie­rung kom­men zu las­sen und hat da­mit Vor­rang, auch im Hin­blick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die späte­re Durch­set­zung der Rech­te des An­trag­stel­lers im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens ist zu­dem gefähr­det, weil im Fal­le der Ver­wei­ge­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes auf­grund des zunächst ein­tre­ten­den Ru­he­standsüber­tritts die ho­he Wahr­schein­lich­keit dafür be­steht, dass die Plan­stel­le des An­trag­stel­lers mit ei­ner an­de­ren Per­son be­setzt wird. Der An­trags­geg­ner hat die vom An­trag­stel­ler be­klei­de­te Stel­le be­reits An­fang April 2009 aus­ge­schrie­ben. Es lie­gen 17 Be­wer­bun­gen vor, de­nen der An­trags­geg­ner ei­ne ho­he Qua­li­fi­ka­ti­on be­schei­nigt, oh­ne dass die­se Be­wer­tung sei­tens des Ge­richts nach­voll­zo­gen wer­den kann. Dar­auf kommt es je­doch nicht an, da er­kenn­bar ist, dass der An­trags­geg­ner als­bald nach dem von ihm er­war­te­ten Über­tritt des An­trag­stel­lers in den Ru­he­stand die Plan­stel­le durch ei­ne Beförde­rung endgültig be­set­zen wird und so ei­ner mögli­chen späte­ren Rück­kehr ein ho­hes Hin­der­nis ent­ge­gen­set­zen wird. Auch wenn die­ses haus­halts­recht­li­che Hin­der­nis über­wind­bar sein mag, stellt es doch ei­ne er­heb­li­che Gefähr­dung der späte­ren Rechts­durch­set­zung dar, schon weil der An­trags­geg­ner ver­mut­lich al­les ihm Mögli­che un­ter­neh­men wird, den An­trag­stel­ler an ei­ner Rück­kehr in den Dienst zu hin­dern.

Sch­ließlich bleibt für die Gefähr­dung der Rech­te des An­trag­stel­lers zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne er­neu­te Ein­stel­lung des An­trag­stel­lers in das Be­am­ten­verhält­nis nach sei­nem Über­tritt in den Ru­he­stand auf­grund des § 23 Abs. 1 Nr. 5 Be­am­tStG aus­ge­schlos­sen ist. Der An­trag­stel­ler könn­te in­so­weit nur die glei­chen Einwände er­he­ben, die auch Ge­gen­stand die­ses Ver­fah­rens sind, nämlich die ge­mein­schafts­recht­li­che Un­wirk­sam­keit der ge­genwärti­gen be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen des Bun­des und des Lan­des. Ein auf Wie­derer­nen­nung ge­rich­te­tes Ver­fah­ren würde sich zu­dem über meh­re­re Jah­re hin­zie­hen und mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter des An­trag­stel­lers ei­nen Er­folg im­mer un­wahr­schein­li­cher ma­chen, weil sich dann auch Krank­hei­ten, an­de­re Al­ters­er­schei­nun­gen etc. ein­stel­len können, von de­nen der­zeit kei­ne Re­de ist. Da­her ist es un­zu­mut­bar, den An­trag­stel­ler auf die­sen Weg zu ver­wei­sen.

Der An­trag­stel­ler hat auch ei­nen An­ord­nungs­an­spruch glaub­haft ge­macht. Ihm steht nämlich mit ho­her Wahr­schein­lich­keit ein auch im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu­zu­er­ken­nen­der An­spruch auf die Fort­set­zung des Be­am­ten­verhält­nis­ses im Rah­men des er­reich­ten Sta­tus zu.

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Die­ser An­spruch er­gibt sich al­ler­dings nicht un­mit­tel­bar aus § 50 Abs. 3 HBG. Da­nach kann, wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Be­am­ten über das voll­ende­te fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten acht­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Der An­trag­stel­ler hat in­so­weit nicht glaub­haft ge­macht, dass ihm in An­wen­dung die­ser Re­ge­lung oh­ne Rück­sicht auf vor­ran­gi­ges Ge­mein­schafts­recht oder das AGG ein der­ar­ti­ger An­spruch zu­steht. Da­her kann da­hin­ste­hen, ob die ge­nann­te Re­ge­lung oh­ne Berück­sich­ti­gung vor­ran­gi­gen Bun­des- oder Ge­mein­schafts­rechts über­haupt ein sub­jek­ti­ves Recht ver­mit­telt (be­ja­hend VG Wies­ba­den B. v. 6.4.2006 – 8 G 255/06 – ju­ris Rn. 17; Sum­mer in GKÖD § 41 BBG Rn. 10; im Er­geb­nis auch VG Gießen B. 22.4.2008 – 5 L 729708.GI – ju­ris Rn. 7; VG Mainz B. v. 21.9.2006 – 7 L 683/06.MZ – ju­ris Rn. 3 ff.; Lemhöfer in Plog/Wie­dow § 41 BBG Rn. 4d; wohl auch Bat­tis § 53 BBG Rn. 2; ab­leh­nend BayVGH B. v. 26.1.1993 - 3 CE 93.79 - BayVBl. 1993, 243;8.2.1993 - 3 CE 93.204 - VG­HE 46, 39; of­fen ge­las­sen von OVG RhlPf B. v. 19.9.2004 – 2 B 11470/04 – NVwZ-RR 2005, 52).

Dienst­li­che In­ter­es­sen – im en­ge­ren Sinn – lie­gen hier nicht vor, da die vom An­trag­stel­ler an­geführ­ten Gründe für sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht über das hin­aus­ge­hen, was oh­ne­hin als ty­pi­sche Fol­ge des Aus­schei­dens ei­ner Per­son aus ei­nem Lei­tungs­amt zu er­war­ten ist. Die vom An­trags­geg­ner nicht in Zwei­fel ge­zo­ge­ne fort­be­ste­hen­de gu­te persönli­che und fach­li­che Eig­nung des An­trag­stel­lers genügt al­lein noch nicht, um ein dienst­li­ches In­ter­es­se am Ver­bleib im Amt zu be­gründen. Das dienst­li­che In­ter­es­se muss sich dar­auf rich­ten, die zeit­lich un­un­ter­bro­che­ne wei­te­re Amtsführung zu gewähr­leis­ten oder ei­ne be­stimm­te be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne Über­g­angs­zeit wei­ter zur Verfügung zu ha­ben. Für die­se Aus­le­gung spricht die Be­gründung der Lan­des­re­gie­rung zur Anfügung des § 194 Abs. 2 HBG (LT-Drucks. 15/3351 S. 5), auf die bei Anfügung von § 50 Abs. 3 HBG Be­zug ge­nom­men wur­de (LT-Drucks. 16/994 S. 5). Da­nach soll­te die Möglich­keit des Hin­aus­schie­bens des Ru­he­stand­s­ein­tritts bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten und –be­am­tin­nen dem Dienst­herrn die Möglich­keit ge­ben, auf Va­kan­zen im Be­reich der Po­li­zei und per­so­nel­le Er­for­der­nis­se im Rah­men be­ste­hen­der Si­cher­heits­la­gen fle­xi­bel zu re­agie­ren. Dies setzt auf den all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­be­reich über­tra­gen vor­aus, dass mit dem Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts auf be­ste­hen­de per­so­nel­le Engpässe oder die un­mit­tel­bar nöti­ge Fortführung der Amtstätig­keit an­ge­sichts ei­ner be­son­de­ren An­for­de­rung an die je­wei­li­ge Ver­wal­tung re­agiert wer­den soll.

Der­ar­ti­ges liegt hier nicht vor, da die vom An­trag­stel­ler ge­lei­te­te Ab­tei­lung auch mit ei­ner neu­en Lei­tung ih­re Ar­beit wird er­le­di­gen können, zu­mal da­von aus­zu­ge­hen ist, dass in der Ab­tei­lung be­reits ent­spre­chend fach­kun­di­ge und mit der Art der an­zu­stel­len­den Er­mitt­lun­gen ver­trau­te Mit­ar­bei­ter/in­nen in hin­rei­chen­der Zahl tätig sind. Ei­ne be­son­de­re Si­cher­heits­la­ge, in der der An­trag­stel­ler noch für ei­ni­ge Zeit benötigt würde, ist nicht er­sicht­lich. Der Ein­satz des An­trag­stel­lers als Re­fe­rent in der Fort­bil­dung ist nicht we­sent­lich für das Haupt­amt und durf­te vom An­trag­stel­ler im Rah­men der von ihm an­zu­stel­len­den ver­wal­tungs­po­li­ti­schen Erwägun­gen auch des­halb un­berück­sich­tigt blei­ben, weil ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit des An­trag­stel­lers künf­tig in Tei­len auch oh­ne ei­ne fort­dau­ern­de Zu­gehörig­keit zur Staats­an­walt­schaft wahr­ge­nom­men wer­den kann, wenn den Auf­trag­ge­bern dar­an liegt.

Würde man un­ge­ach­tet des­sen ein dienst­li­ches In­ter­es­se für ei­nen Ver­bleib im Amt un­ter­stel­len, wäre der An­trags­geg­ner noch be­rech­tigt, sein Er­mes­sen aus­zuüben. Da­bei steht ihm ein nicht un­er­heb­li­cher Spiel­raum zu, in den auch das In­ter­es­se an der Eröff­nung von Auf­stiegsmöglich­kei­ten für be­reits vor­han­de­ne Staats­anwälte und Staats­anwältin­nen ein­fließen darf (vgl. Lemhöfer a.a.O. Rn. 4c), die man­geln­de Be­acht­lich­keit vor­ran­gi­gen Bun­des- und Ge­mein­schafts­rechts eben­falls un­ter­stellt. Die­ser Er­mes­sens­spiel­raum ist ent­ge­gen der Dar­stel­lung des An­trag­stel­lers be­am­ten­recht­lich nicht auf Null zu sei­nen Guns­ten re­du­ziert, so­dass schon aus die­sem Grun­de kei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung für den An­trag­stel­ler in Be­tracht käme. In ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren könn­te al­len­falls auf Neu­be­schei­dung er­kannt wer­den. Das genügt nicht für den Er­lass der be­an­trag­ten einst­wei­li­gen An­ord­nung.

Der An­ord­nungs­an­spruch des An­trag­stel­lers folgt auch nicht un­mit­tel­bar aus dem AGG. Zwar fin­det es nach § 24 Nr. 1 AGG in den ar­beits­recht­li­chen Be­stim­mun­gen der §§ 6 ff. AGG auf Be­am­te

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ent­spre­chen­de An­wen­dung, ge­tra­gen von der bis zum 31. Au­gust 2006 noch be­ste­hen­den Rah­men­kom­pe­tenz des Bun­des nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., so­dass die Be­stim­mun­gen des AGG teil­wei­se im Hin­blick auf die sta­tus­recht­li­che Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG als Bun­des­recht, teil­wei­se im Hin­blick auf Art. 125a Abs. 1 GG bis zur Er­set­zung durch Lan­des­recht als Bun­des­recht fort­gel­ten. Die Rechts­fol­ge des ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Über­tritts in den Ru­he­stand nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze fin­det je­doch in § 25 Be­am­tStG un­mit­tel­bar ei­ne ei­genständi­ge Rechts­grund­la­ge. Die­se bun­des­recht­li­che Be­stim­mung wur­de nach Er­lass des AGG in Kraft ge­setzt, so­dass – oh­ne Berück­sich­ti­gung vor­ran­gi­gen Ge­mein­schafts­rechts – da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Re­ge­lung im Be­am­tStG als späte­re Re­ge­lung der älte­ren Be­stim­mung im AGG vor­geht und des­sen An­wen­dungs­be­reich in­so­weit ein­schränkt. Das AGG enthält kei­ne all­ge­mei­ne Kol­li­si­ons­re­ge­lung des In­halts, dass sei­ne Be­stim­mun­gen im Übri­gen gleich­ran­gi­gen Bun­des­ge­set­zen stets vor­ge­hen. Ein sol­cher Vor­rang kann sich nur aus dem Ge­mein­schafts­recht er­ge­ben, ins­be­son­de­re den RL, de­ren Um­set­zung das AGG nach sei­ner amt­li­chen Fußno­te dient.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 25 Be­am­tStG selbst die Al­ters­gren­ze nicht fest­legt, son­dern de­ren Be­stim­mung dem Lan­des­recht überlässt. In­so­weit hat der Bund zwar auf die Ausübung sei­ner Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ver­zich­tet, sie al­so nicht vollständig aus­geschöpft. Da­zu be­steht auf­grund des Art. 72 GG auch kein Zwang. Das Lan­des­recht in Ge­stalt des § 50 HBG füllt den bun­des­recht­li­chen Spiel­raum aus, kann des­halb aber im Hin­blick auf die in § 25 Be­am­tStG ge­trof­fe­ne und für die Länder ver­bind­li­che Grund­satz­aus­sa­ge zum ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Über­tritt von Be­am­tin­nen und Be­am­ten in den Ru­he­stand nicht un­mit­tel­bar an den Be­stim­mun­gen des AGG ge­mes­sen wer­den. Dies folgt auch aus § 21 Abs. 1 Nr. 5 Be­am­tStG .

Für die Be­ur­tei­lung des An­ord­nungs­an­spruchs kann es da­her nur auf die sich aus der RL 2000/78/EG er­ge­ben­den Rech­te auf Nicht­dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters an­kom­men. Die RL enthält in­so­weit ein un­be­ding­tes Recht der Be­trof­fe­nen, das folg­lich auch vor den Ge­rich­ten der Mit­glied­staa­ten in An­spruch ge­nom­men wer­den kann, nicht zu­letzt des­halb, weil es sich zu­gleich um ei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts han­delt ( EuGH U. v. 22.11.2005 – Rs. C-144/04 – NJW 2005, 3695, 3698 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Man­gold“; zur un­mit­tel­ba­ren An­wend­bar­keit des in der frühe­ren RL 76/207/EG in Art. 5 Abs. 1 ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots je­den­falls ge­genüber ei­ner öffent­li­chen Stel­le EuGH U. v. 12.7.1990 – Rs. C-188/89 – NJW 1991, 3086 f. Rn. 16 ff. –„Fos­ter“; 26.2.1986 – Rs. 152/84 – NJW 1986, 2178, 2180 Rn. 46 ff.). Das er­ken­nen­de Ge­richt hat des­halb die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts hin­sicht­lich des Ver­bo­tes der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung si­cher­zu­stel­len, wie sich auch aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt.

Die Frist für die Um­set­zung der RL 2000/78/EG ist hin­sicht­lich der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung am 2.12.2006 ab­ge­lau­fen, nach­dem die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zunächst ei­ne Frist­verlänge­rung über den 2.12.2003 hin­aus in An­spruch ge­nom­men hat­te. Ei­ne wei­te­re Verlänge­rung der Um­set­zungs­frist kommt nach Art. 18 RL 2000/78/EG nicht in Be­tracht.

Der An­trag­stel­ler un­terfällt dem per­so­nel­len Gel­tungs­be­reich der RL 2000/78/EG . Die­se zielt nach ih­rem Art. 1 auf die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung von Dis­kri­mi­nie­run­gen un­ter an­de­rem we­gen des Al­ters in Beschäfti­gung und Be­ruf. Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­fasst in­so­weit al­le be­ruf­lich täti­gen Per­so­nen, gleich ob sie im pri­va­ten oder im öffent­li­chen Be­reich ein­sch­ließlich öffent­li­cher Stel­len tätig sind. Das schließt sämt­li­che im öffent­li­chen Dienst täti­gen Per­so­nen un­ge­ach­tet ih­res nach na­tio­na­lem Recht an­zu­neh­men­den Sta­tus ein, wie sich im Um­kehr­schluss aus Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78/EG er­gibt, der es den Mit­glied­staa­ten frei­stellt, An­gehöri­ge der Streit­kräfte vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung aus­zu­neh­men. Die­ser Re­ge­lung hätte es nicht be­durft, wenn der Per­so­nen­kreis nicht vom An­satz her in per­so­nel­ler Hin­sicht von der RL er­fasst würde. Zu dem in ver­gleich­ba­rer Wei­se fest­ge­leg­ten per­so­nel­len Gel­tungs­be­reich den frühe­ren RL 75/117/EWG und 76/207/EWG ver­tritt der EuGH die Auf­fas­sung, dass auch öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se in vol­lem Um­fang dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­bot ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts un­ter­lie­gen ( EuGH U. v. 21.5.1985 – Rs. 248/83 – NJW 1985, 2076, 2078 Rn. 16 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 Rn. 16 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 –„Kom­mis­si­on/Deutsch­land“; U. v. 2.10.1997 – Rs. C-1/95 –

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NVwZ 1998, 721, 722 Rn. 18, 26 ff. = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 –„Gers­ter“). Für die Aus­le­gung der RL 2000/78/EG kann nichts an­de­res gel­ten. Fol­ge­rich­tig ist der Bun­des­ge­setz­ge­ber mit Er­lass des § 24 Nr. 1, 2 AGG da­von aus­ge­gan­gen, dass Be­am­ten- und Rich­ter­verhält­nis­se dem Gel­tungs­be­reich der ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te un­ter­fal­len (BT-Drucks. 16/1780 S. 49; 15/4538 S. 47). Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des BVerwG ist eben­falls da­von aus­ge­gan­gen, dass die RL 2000/78/EG auf Be­am­ten­verhält­nis­se An­wen­dung fin­det ( BVerwG U. v. 19.2.2009 – 2 C 18.07 – ZTR 2009, 391 f.; 15.11.2007 – 2 C 33.06 – NJW 2008, 868, 869 Rn. 20 ff.). Glei­ches gilt für die Recht­spre­chung der Kam­mer (vgl. u. a. B. v. 21.4.2008 – 9 E 3856/07 (da­zu ist das Ur­teil des EuGH vom 12.1.2010 – Rs. C-229/08 – NVwZ 2010, 244 er­gan­gen.) – ju­ris).

Die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen stellt ei­ne Ent­las­sungs­be­din­gung i. S. d. Art. 3 lit. c RL 2000/78/EG dar und un­terfällt da­mit un­ge­ach­tet des der RL vor­an­ge­stell­ten Erwägungs­grun­des Nr. 14 in vol­lem Um­fang dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der RL ( EuGH U. v. 16.10.2007 – Rs. C-411/05 – NJW 2007, 3339, 3340 Rn. 46 f. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 2 –„Pa­la­ci­os de la Vil­la“; 5.3.2009 – Rs. C-388/07 – NZA 2009, 305, 306 f. Rn. 24 ff. –„Age Con­cern Eng­land“: so be­reits früher v. Ro­et­te­ken in v. Ro­et­te­ken/Rothländer Hes­si­sches Be­diens­te­ten­recht Teil IV vor §§ 49a-61 HBG Rn. 61 m.w.N.). Dem ge­nann­ten Erwägungs­grund kommt da­nach nur die Be­deu­tung zu, die Zuständig­keit der Mit­glied­staa­ten im Verhält­nis zur EU da­hin klar­zu­stel­len, dass die Mit­glied­staa­ten be­fugt sind, Re­ge­lung zu den Al­ters­gren­zen zu tref­fen (EuGH a.a.O.). Er­las­sen sie der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen, müssen sie da­bei die sich aus der RL er­ge­ben­den An­for­de­run­gen an das Ver­bot ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­ach­ten und dürfen die sich dar­aus er­ge­ben­den Gren­zen nicht über­schrei­ten (EuGH a.a.O.).

Da­mit ha­ben sich die ge­gen­tei­li­gen Erwägun­gen ei­ni­ger deut­scher Ge­rich­te er­le­digt. Sie hat­ten an­ge­nom­men, der Erwägungs­grund Nr. 14 der RL 2000/78/EG las­se Re­ge­lun­gen, wie sie in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ent­hal­ten sind, aus dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der RL her­aus­fal­len (vgl. OVG RhlPf B. v. 20.9.2006 – 2 B 10951/06 – NJW 2006, 3658, 3659; VG Mainz a.a.O.). Dem ist schon auf­grund der nach Art. 234 Abs. 1 , 2 EG ver­bind­li­chen ge­gen­tei­li­gen Aus­le­gung der RL durch den EuGH nicht zu fol­gen (zur Ver­bind­lich­keit der Recht­spre­chung des EuGH für die Mit­glied­staa­ten bei der An­wen­dung eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts v. Ro­et­te­ken NZA 2001, 414, 416 m.w.N.).

Die­se Recht­spre­chung hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber im Übri­gen bei Er­lass des AGG vor­weg­ge­nom­men. Die Re­ge­lung in § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gibt klar zu er­ken­nen, dass die Ver­ein­ba­rung von Al­ters­gren­zen für Ar­beit­neh­mer/in­nen, nach de­ren Er­rei­chen das Ar­beits­verhält­nis au­to­ma­tisch en­det, als recht­fer­ti­gungs­bedürf­ti­ge Ent­las­sungs­be­din­gung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ein­ge­stuft wur­den.

§ 25 Be­am­tStG enthält i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung für von der Re­ge­lung be­trof­fe­nen Be­am­ten und Be­am­tin­nen i. S. d. Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ( § 3 Abs. 1 AGG ), da die kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­de Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses un­mit­tel­bar an das je­wei­li­ge Le­bens­al­ter an­knüpft (EuGH U. v. 17.10.2007, a.a.O. Rn. 51; 5.3.2009, a.a.O. Rn. 34; vgl. BAG B. v. 18.6.2008 – 7 AZR 116/07 - NZA 2008, 1302, 1305 Rn. 28).

Für die Re­ge­lun­gen schei­det ei­ne Recht­fer­ti­gung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ( § 8 Abs. 1 AGG ) aus. Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen brin­gen nichts zum Aus­druck, was sich auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit oder den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung als ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de An­for­de­rung dar­stel­len kann. In­so­weit un­ter­schei­det sich die La­ge des An­trag­stel­lers und der wei­te­ren oh­ne Rück­sicht auf ih­re kon­kre­te Tätig­keit so­wie da­mit ver­bun­de­nen An­for­de­run­gen von der ge­nann­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lung er­fass­ten Be­am­ten, Be­am­tin­nen von der Beschäfti­gung des Cock­pit­per­so­nals in Ver­kehrs­flug­zeu­gen, für die im Hin­blick auf die er­heb­li­chen ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen für Ausübung des je­wei­li­gen Be­rufs und die be­son­de­ren Fol­gen ei­nes al­ters­be­dingt stei­gen­den Ri­si­kos ei­nes Fehl­ver­hal­tens womöglich ei­ne pau­scha­lie­ren­de – durch ent­spre­chen­de Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen ab­zu­si­chern­de – An­nah­me in Be­tracht kom­men mag, wo­nach die Über­schrei­tung ei­nes be­stimm­ten höhe­ren Le­bens­al­ters die nöti­ge Eig­nung für die kon­kre­te be­ruf­li­che Tätig­keit ent­fal­len lässt (vgl. zur ver­tragsärzt­li­chen

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Tätig­keit Hess­LSG U. v. 15.3.2006 – L 4 KA 32/05 - ju­ris Rn. 39; an­ders da­ge­gen Hess­LAG U. v. 13.10.2008 – 17 Sa 532/08 – ju­ris 39 ff.; LAG Köln U. v. 28.2.2008 – 10 Sa 663/07 – ju­ris Rn. 43, die übe­rein­stim­mend aus­sch­ließlich § 10 AGG her­an­zie­hen; eben­so LSG Bre­men B. v. 9.11.2007 – L 3 KA 69/07 ER - ju­ris Rn. 37 ff.). Den all­ge­mei­nen be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zur Al­ters­gren­ze liegt an­ders als den Son­der­re­ge­lun­gen für die Voll­zugs­diens­te schon vom An­satz her kein be­son­de­rer Be­zug zu be­stimm­ten dienst­li­chen An­for­de­run­gen zu­grun­de, da die Re­ge­lun­gen pau­schal die Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses oh­ne Rück­sicht auf Be­son­der­hei­ten der kon­kret aus­zuüben­den Tätig­keit an­ord­nen.

Für die­se Aus­le­gung spricht auch die be­son­de­re Al­ters­gren­ze für die un­mit­tel­bar gewähl­ten Wahl­be­am­ten und –be­am­tin­nen in § 211 Abs. 5 S. 4 HBG. Sie er­rei­chen ih­re Al­ters­gren­ze erst mit Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res, ob­wohl die Amtsführung kei­ne ge­rin­ge­ren ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen stellt als die der all­ge­mein in der Ver­wal­tung täti­gen Be­am­ten und Be­am­tin­nen.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach ver­brei­te­ter be­am­ten­recht­li­cher Auf­fas­sung die dort ge­re­gel­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen die un­wi­der­leg­li­che Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit be­inhal­ten (BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 268; BVerwG U. v. 25.1.2007 – 2 C 28.05 – NVwZ 2007, 1192, 1193 Rn. 21; bestätigt durch Nicht­an­nah­me­be­schluss des BVerfG 2. Kam­mer 2. Se­nat v. 23.5.2008 – 2 BvR 1081/07 – NVwZ 2008, 1233 Rn. 25; zurück­ge­hend auf RG U. v. 14.3.1922 – III 689/21 – RGZ 104, 58, 61 f.; BT-Drucks. 11/5372 S. 33 – amt­li­che Be­gründung der Bun­des­re­gie­rung zu § 25 BRRG i.d.F. ab 1992; eben­so die Be­gründung des frak­ti­onsüberg­rei­fen­den Ge­setz­ent­wurfs in BT-Drucks. 15/5136 S. 32). Da­mit wird ge­ra­de nicht be­stimm­ten be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen in we­sent­li­cher und ent­schei­den­der Wei­se Rech­nung ge­tra­gen. Viel­mehr liegt der Er­lass der­ar­ti­ger Re­ge­lun­gen zur Un­ter­stel­lung der Dienst­unfähig­keit im re­la­tiv wei­ten Er­mes­sen des Ge­setz­ge­bers (BVerwG a.a.O.; BVerfG B. v. 23.5.2008, a.a.O. Rn. 28; vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 270 f.). Ei­ne der­ar­ti­ge An­nah­me wi­der­spricht zu­dem den neue­ren Er­kennt­nis­sen der ge­ron­to­lo­gi­schen For­schung, wir­ken sich die Fol­gen ei­ner Al­te­rung doch in­di­vi­du­ell höchst un­ter­schied­lich aus und sind des­halb ei­ner Ver­all­ge­mei­ne­rung in der Form der be­am­ten­recht­li­chen Un­ter­stel­lung un­zugäng­lich (Nuss­ber­ger JZ 2002,524, 532; Boecken Gut­ach­ten zum 62. Deut­schen Ju­ris­ten­tag B 36, 40, 57 ff., je­weils m.w.N.; früher be­reits Si­mi­tis RdA 1994, 257, 260; ders. NJW 1994, 1453). Die vom RG (a.a.O. S. 62) bemühte all­ge­mei­ne Le­bens­er­fah­rung kann des­halb die An­wen­dung der Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht tra­gen, zu­mal der Bun­des­ge­setz­ge­ber jetzt so­wohl im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht wie im Recht der Bun­des­be­am­ten und –be­am­tin­nen Re­ge­lun­gen er­las­sen hat, nach de­nen die Al­ters­gren­ze ab 2012 schritt­wei­se auf die Voll­endung des 67. Le­bens­jah­res her­auf­ge­setzt wird (vgl. § 52 BBG ). Dem lie­gen na­he­zu aus­sch­ließlich Erwägun­gen zur künf­ti­gen Fi­nan­zier­bar­keit der Al­ters­si­che­rungs­sys­te­me und der Gleich­be­hand­lung von So­zi­al­rent­nern, -rent­ne­rin­nen mit Ru­he­stands­be­am­ten, -be­am­tin­nen zu­grun­de (BT-Drucks. 16/3794 S. 1 f., 27; 16/7076 S. 113).

Dem ent­spricht die ge­nann­te Recht­spre­chung des EuGH. Er hat ei­ne An­wen­dung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG hin­sicht­lich der ihm vor­ge­leg­ten ta­rif­li­chen oder durch ei­ne Ver­ord­nung fest­ge­leg­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen nicht ein­mal an­satz­wei­se in Erwägung ge­zo­gen, son­dern die Prüfung der Recht­fer­ti­gung der da­mit be­wirk­ten Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung aus­sch­ließlich am Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vor­ge­nom­men. Die Kam­mer folgt die­ser Me­tho­de.

Die be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung kann da­her nur mit dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­ein­bar sein, wenn sie nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt ist, da wei­te­re Recht­fer­ti­gungsmöglich­kei­ten aus­schei­den. Die ge­nann­te Be­stim­mung er­laubt es in Un­terabs. 1 den Mit­glied­staa­ten un­be­scha­det des Art. 2 Abs. 2 der RL, Un­gleich­be­hand­lun­gen des Al­ters vor­zu­neh­men, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sind und zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Un­ter le­gi­ti­men Zie­len sind nach der RL ins­be­son­de­re Zie­le aus den Be­rei­chen der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes oder der be­ruf­li­chen Bil­dung zu ver­ste­hen. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG kon­kre­ti­siert die­se Vor­ga­ben und schränkt sie zu­gleich auch für ei­ni­ge Fälle wie z. B. der Ein­stel­lungshöchst­al­ters­gren­ze ein (VG Frank­furt a. M. a.a.O.). Die in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Be­rei­che, de­nen die Zie­le zu­ge­ord­net wer­den können, wer­den le­dig­lich

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bei­spiel­haft be­zeich­net, sind al­so nicht ab­sch­ließen­der Na­tur (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 307 Rn. 35).

In der Recht­spre­chung des EuGH ist geklärt, dass die Re­ge­lun­gen des na­tio­na­len Rechts nicht un­mit­tel­bar das kon­kret ver­folg­te Ziel be­nen­nen müssen, um den An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu genügen (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 44; 16.10.2007, a.a.O. S. 3340 Rn. 56). Da­her kann die Un­ver­ein­bar­keit der Re­ge­lun­gen in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nicht schon des­halb an­ge­nom­men wer­den, weil bei­de Ge­set­ze wie auch die frühe­re Re­ge­lung in § 25 Abs. 1 BRRG nicht an­ge­ben, wel­ches Ziel oder wel­che Zie­le mit der auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­ge­leg­ten Al­ters­gren­ze als Grund für die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­folgt wird bzw. wer­den.

Aus den ge­nann­ten Ur­tei­len des EuGH er­gibt sich je­doch, dass beim Feh­len ei­ner nor­ma­ti­ven Fest­le­gung der mit ei­ner al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Re­ge­lung ver­folg­ten Zie­le an­de­re - aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te - An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 45; 16.10.2007, a.a.O. Rn. 57). Da­bei ist zu be­ach­ten, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ei­ne Aus­nah­me vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung enthält, die Prüfung der Aus­nah­me­vor­aus­set­zun­gen da­her stren­gen Maßstäben un­ter­wor­fen ist und ei­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung der Norm nicht zulässig ist (vgl. EuGH 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 46, S. 310 Rn. 63).Zwar verfügen die Mit­glied­staa­ten bei der Wahl der Mit­tel zur Er­rei­chung der Zie­le ih­rer So­zi­al­po­li­tik über ei­nen wei­ten Wer­tungs­spiel­raum. Die­ser Wer­tungs­spiel­raum darf je­doch nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters aus­gehöhlt wird. All­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net sei, der Beschäfti­gungs­po­li­tik, dem Ar­beits­markt und der be­ruf­li­chen Bil­dung zu die­nen, genügen nicht, um dar­zu­tun, dass das Ziel die­ser Maßnah­me ei­ne Aus­nah­me von die­sem Grund­satz recht­fer­ti­gen könne, und las­sen nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ge­eig­net sei­en (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 51 m.w.N.).

Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG kon­kre­ti­siert den Erwägungs­grund Nr. 25 der RL (EuGH a.a.O. S. 309 Rn. 60). Da­nach stellt das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ein we­sent­li­ches Ele­ment zur Er­rei­chung der Zie­le der beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Leit­li­ni­en und zur Förde­rung der Viel­falt im Be­reich der Beschäfti­gung dar. Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters können un­ter be­stimm­ten Umständen je­doch ge­recht­fer­tigt sein und er­for­dern da­her be­son­de­re Be­stim­mun­gen, die je nach der Si­tua­ti­on der Mit­glied­staa­ten un­ter­schied­lich sein können. Es ist da­her un­be­dingt zu un­ter­schei­den zwi­schen ei­ner Un­gleich­be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch rechtmäßige Zie­le im Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes und der be­ruf­li­chen Bil­dung ge­recht­fer­tigt ist, und ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist.

Aus Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt sich nach Auf­fas­sung des EuGH, dass die Zie­le, die als „rechtmäßig“ im Sin­ne die­ser Be­stim­mung und da­mit als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung sind. Die­se Zie­le un­ter­schei­den sich in­so­weit, als sie im All­ge­mein­in­ter­es­se ste­hen, von rein in­di­vi­du­el­len Be­weg­gründen, die der Si­tua­ti­on des Ar­beit­ge­bers ei­gen sind, wie Kos­ten­re­du­zie­rung oder Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit, oh­ne dass al­ler­dings aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass ei­ne na­tio­na­le Rechts­vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten rechtmäßigen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH a.a.O. Rn. 46).

Da­her kom­men für ei­ne Recht­fer­ti­gung von vorn­her­ein nur Zie­le des All­ge­mein­wohls in Be­tracht, wie dies in der Li­te­ra­tur auch schon vor dem Be­kannt­wer­den des Ur­teils des EuGH v. 5.3.2009 zu­tref­fend ver­tre­ten wur­de (v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 352 [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] m.w.N.). Pri­vat­au­to­no­me Zie­le, die nur die Pro­ble­me ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers oder ei­ner be­stimm­ten Bran­che wi­der­spie­geln, können des­halb von vorn­her­ein nicht als rechtmäßiges Ziel

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an­er­kannt wer­den. Das gilt auch für öffent­li­che Ar­beit­ge­ber und Dienst­her­ren. Sie be­fin­den sich auf­grund ih­rer öffent­li­chen Stel­lung nicht von vorn­her­ein in ei­ner an­de­ren Si­tua­ti­on als pri­va­te Ar­beit­ge­ber. Die Zie­le öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber und Dienst­her­ren müssen eben­falls da­nach un­ter­schie­den wer­den, ob sie in ei­ner der La­ge pri­va­ter Ar­beit­ge­ber ver­gleich­ba­ren Wei­se ei­ner in­di­vi­du­el­len oder bran­chen­be­zo­ge­nen Pro­ble­ma­tik Rech­nung tra­gen sol­len, oder ob sie da­mit ein darüber hin­aus ge­hen­des Ziel des All­ge­mein­wohls, ins­be­son­de­re der So­zi­al-, Ar­beits­markt- oder Beschäfti­gungs­po­li­tik ver­fol­gen. Dies er­gibt sich aus dem Ur­teil des EuGH vom 9.9.1999 (Rs. C-281/97 – NZA 1999, 1151 = BGleiG-ES E.III.1 Art. 119 EGV Nr. 64 = HGlG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 –„Krüger“). Dort hat­te es der EuGH ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ver­wehrt, sich durch die Mit­wir­kung an der ta­rif­li­chen Ge­stal­tung von Ent­gelt­be­din­gun­gen auf wei­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Spiel­raum zu be­ru­fen, wie er für die so­zi­al- und ar­beits­markt­po­li­ti­sche Ge­setz­ge­bungstätig­keit der Mit­glied­staa­ten an­er­kannt ist (EuGH U. v. 9.9.1999, NZA 1999, 1151, 1152 [EuGH 09.09.1999 - 6 C 281/97] Rn. 29). Die­se ge­mein­schafts­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Dif­fe­ren­zie­rung ist auch hier zu be­ach­ten. Des­halb kann für die Re­ge­lun­gen in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im Hin­blick auf de­ren Ge­set­zes­form nicht von vorn­her­ein un­ter­stellt wer­den, die hin­ter die­sen Re­ge­lun­gen ste­hen­den Zie­le sei­en sol­che so­zi­al- oder ar­beits­markt­po­li­ti­scher Art i. S. d. An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die kon­kre­te Be­ur­tei­lung der na­tio­na­len Maßnah­me im Hin­blick auf ih­re Ver­ein­bar­keit ist nach Auf­fas­sung des EuGH zwar Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts (EuGH a.a.O. Rn. 47). Es hat da­bei je­doch die vom EuGH in Aus­le­gung der RL vor­ge­ge­be­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Maßstäbe strikt zu be­ach­ten (EuGH a.a.O. S. 310 Rn. 63).

Die hin­ter den be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen müssen den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en und den Zu­sam­menhängen ih­res erst­ma­li­gen Er­las­ses ent­nom­men wer­den. In der Wei­ma­rer Re­pu­blik lässt sich für die Einführung von Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen kei­ne ein­heit­li­che Ziel­set­zung fest­stel­len. Viel­mehr wur­den sehr un­ter­schied­li­che Zie­le ver­folgt, zu­mal es bis 1919 über­wie­gend kei­ne ver­bind­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen in dem Sin­ne gab, dass nach ih­rem Er­rei­chen die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses zwin­gend vor­ge­schrie­ben war. In Preußen wur­den Al­ters­gren­zen nach 1919 in der heu­ti­gen Form ein­geführt un­ter an­de­rem zu dem Zweck, das aus der Mon­ar­chie über­nom­me­ne Per­so­nal we­nigs­tens teil­wei­se er­set­zen zu können. Die heu­ti­ge Form der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen ver­dankt sich im We­sent­li­chen der wirt­schaft­li­chen Kri­se des Jah­res 1923, die aus der Sicht der Po­li­tik ei­nen er­heb­li­chen Per­so­nal­ab­bau im öffent­li­chen Dienst er­for­der­lich mach­te (v. Ro­et­te­ken in v. Ro­et­te­ken/Rothländer HBR IV § 25 Be­am­tStG Rn. 10 f.). Die­ses Ziel wird mit den heu­ti­gen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen je­den­falls all­ge­mein nicht ver­folgt, ob­wohl in be­stimm­ten Zwei­gen der Ver­wal­tung die „schlei­chen­de“ Möglich­keit ei­nes allmähli­chen Per­so­nal­ab­baus ein we­sent­li­ches Kri­te­ri­um für die An­wen­dung und Bei­be­hal­tung der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung dar­stellt.

Dem Ziel ei­nes Per­so­nal­ab­baus im Hin­blick auf die Ein­spa­rung fi­nan­zi­el­ler Auf­wen­dun­gen fehlt al­ler­dings nach der ver­bind­li­chen Aus­le­gung der RL durch den EuGH schon die er­for­der­li­che Le­gi­ti­mität i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 46). Die glei­che Auf­fas­sung hat­te der EuGH früher be­reits in Be­zug auf die man­geln­de Recht­fer­ti­gungsfähig­keit ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ver­tre­ten (zur Un­maßgeb­lich­keit von Haus­halts­erwägun­gen EuGH U. v. 23.10.2003 – Rs. C-4/02 u. 5/02 – DVBl. 2004, 188 = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 Rn. 85 m.w.N. = HGlG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 – Schönheit u. Be­cker“).

Da­ne­ben kann den in der Wei­ma­rer Re­pu­blik eta­blier­ten und im We­sent­li­chen bis heu­te un­veränder­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen das Ziel ent­nom­men wer­den, sich von älte­ren Be­am­ten und Be­am­tin­nen leich­ter tren­nen zu können, weil der Über­gang in den Ru­he­stand oh­ne den Nach­weis der in­di­vi­du­el­len Dienst­unfähig­keit ermöglicht wur­de (Sum­mer in GKÖD § 41 BBG Rn. 4; zu den frühe­ren Be­stim­mun­gen v. Ro­et­te­ken in HBR IV § 25 Be­am­tStG Rn. 5-12 m.w.N.). Die­se Ten­denz war in ei­ni­gen Bun­des­staa­ten des Deut­schen Reichs auch schon vor 1918 er­kenn­bar (v. Ro­et­te­ken a.a.O. Rn. 5). Mit die­ser Be­gründung ver­fol­gen Re­ge­lun­gen zu Al­ters­gren­zen das Ziel ei­ner Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung. Dar­in liegt kein le­gi­ti­mes Ziel der in Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG bei­spiel­haft ge­nann­ten Po­li­tik­fel­der, da nur Zie­le in Be­tracht kom­men, die den Be­rei­chen

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Ar­beits­markt, Beschäfti­gung oder be­ruf­li­che Bil­dung so­wie in ih­rer Be­deu­tung für das All­ge­mein­wohl ver­gleich­ba­ren Po­li­tik­fel­dern ent­nom­men sind. So­weit Sum­mer (a.a.O.) in die­sem Zu­sam­men­hang da­von spricht, die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung erfülle auch ein per­so­nal­po­li­ti­sches Bedürf­nis, bleibt of­fen, wor­in die­ses ge­nau lie­gen soll. Zwar schafft sie ei­ne ge­wis­se Pla­nungs­si­cher­heit für den Dienst­herrn. Dar­in al­lein liegt je­doch kein Be­lang des All­ge­mein­wohls, des­sen Ver­fol­gung als le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft wer­den könn­te. Viel­mehr dient die ge­nann­te Art von Pla­nungs­si­cher­heit le­dig­lich dem in­di­vi­du­el­len Bedürf­nis des je­wei­li­gen Ar­beit­ge­bers bzw. Dienst­herrn, die für die­se Un­ter­schei­dung maßgeb­li­che Recht­spre­chung des EuGH zu­grun­de ge­legt.

Würde man das per­so­nal­po­li­ti­sche Bedürf­nis da­hin ver­ste­hen, grundsätz­lich kei­ne Men­schen mit ei­nem Al­ter ober­halb der Al­ters­gren­ze beschäfti­gen zu wol­len, läge dar­in von vorn­her­ein kein ob­jek­ti­ves und an­ge­mes­se­nes Ziel, weil die Maßnah­me un­mit­tel­bar und aus­sch­ließlich auf das Her­aus­drängen älte­rer Men­schen aus der Beschäfti­gung ge­rich­tet wäre, oh­ne hauptsächlich ei­nen da­von zu un­ter­schei­den­den Zweck zu ver­fol­gen. Ge­nau dies ist je­doch Vor­aus­set­zung für die Le­gi­ti­mität der nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ver­folg­ba­ren Zie­le (v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 21 ff.).

Zur Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze auf das 65. Le­bens­jahr im BBG 1953 hat­te die Bun­des­re­gie­rung in der Ent­wurfs­be­gründung aus­geführt, die Re­ge­lung ent­spre­che dem bis­he­ri­gen Recht. Ei­ne Erhöhung der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze über die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res hin­aus, die an sich we­gen der ge­stie­ge­nen Le­bens­er­war­tun­gen ge­recht­fer­tigt wäre und zu ei­ner er­heb­li­chen Ver­min­de­rung der Ver­sor­gungs­last führen würde, sei im Hin­blick auf die Not­wen­dig­keit der Un­ter­brin­gung ver­dräng­ter Be­am­ter, der Spätheim­keh­rer und der Nach­wuchs­kräfte einst­wei­len nicht möglich (BT-Drucks. I/2846 S. 41). Die­se Be­gründung hat sich zwi­schen­zeit­lich mit Aus­nah­me des As­pekts, ei­ne Ein­stel­lung jünge­rer Men­schen zu ermögli­chen, er­le­digt.

Als ar­beits­markt­po­li­ti­sches In­stru­ment zur Er­leich­te­rung von Ein­stel­lun­gen jünge­rer Men­schen können die Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen je­doch schon seit den Zei­ten der Voll­beschäfti­gung in den 60er Jah­ren nicht mehr an­ge­se­hen wer­den, wur­den aber gleich­wohl bei­be­hal­ten. Als in § 25 Abs. 1 BRRG durch Art. 6 Nr. 2 des Ge­set­zes zur Ände­rung des Be­amt­VG und sons­ti­ger dienst- und ver­sor­gungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 18.12.1989 (BGBl. I S. 2218) die für die Länder ver­bind­li­che Al­ters­gren­ze in Ge­stalt der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­geführt wur­de, war die­se Maßnah­me von der gleich­zei­ti­gen Eröff­nung der Möglich­kei­ten ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung über die Al­ters­gren­ze hin­aus be­glei­tet. Die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze selbst wur­de mit der The­se be­gründet, da­mit wer­de ge­setz­lich die un­wi­der­leg­li­che Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit auf­ge­stellt, was ins­be­son­de­re an die be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen vor 1918, aber auch die oben dar­stell­te Recht­spre­chung des RG an­knüpft. Da­mit gibt die sei­ner­zei­ti­ge Ge­set­zes­be­gründung ei­ne in sich stim­mi­ge Be­gründung nur in­so­weit her, wie es um die Pau­scha­lie­rung der Dienst­unfähig­keit und de­ren Auf­lo­cke­rung durch ei­ne in­di­vi­du­el­le Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit geht. Ein all­ge­mei­nes ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel lässt sich den so for­mu­lier­ten Ziel­set­zun­gen nicht ent­neh­men.

Nimmt man gleich­wohl den während der 50er Jah­re geäußer­ten Ge­dan­ken der er­leich­ter­ten Ein­stel­lung von Nach­wuchs­kräften hin­zu, so stel­len sich die Zie­le – ge­mes­sen an den nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu stel­len­den An­for­de­run­gen – als in sich nicht stim­mig, als in­kohärent und in sich wi­dersprüchlich dar. Ei­ner­seits soll ei­ne ge­ne­rel­le Al­ters­gren­ze gel­ten, an­de­rer­seits soll un­ge­ach­tet der an sich un­wi­der­leg­li­chen Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ent­spre­chen­den An­trag hin möglich sein, ein­ge­schränkt durch das Er­for­der­nis ei­nes dienst­li­chen In­ter­es­ses, das wie­der­um kei­ner­lei Be­zug zu all­ge­mei­nen ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­len hat, son­dern aus­sch­ließlich die be­son­de­re Be­darfs­la­ge ei­nes ein­zel­nen Dienst­herrn wi­der­spie­gelt. Für ei­ne der­art in sich wi­dersprüchli­che Ziel­set­zungs­la­ge nimmt der EuGH an, dass in die­sem Fall der dar­auf be­ru­hen­den Maßnah­me die nach der RL er­for­der­li­che An­ge­mes­sen­heit fehlt ( EuGH U. v. 18.6.2009 – Rs. C-88/08 –ju­ris Rn. 46-50 –„Hütter“; ähn­lich be­reits v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 353 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

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Im HBG spie­gelt sich die­ser Wi­der­spruch in­ner­halb des § 50 HBG wi­der. Während § 50 Abs. 1, 2 HBG die Al­ters­gren­ze auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­setzt und dif­fe­ren­ziert nach Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­for­de­run­gen den nach­fol­gen­den Ein­tritt in den Ru­he­stand fest­legt, er­laubt § 50 Abs. 3 HBG auf An­trag des, der Be­trof­fe­nen das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts, so­fern ein dienst­li­ches Bedürf­nis vor­liegt. Be­lan­ge des All­ge­mein­wohls i. S. d. An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG wer­den durch § 50 Abs. 3 HBG je­doch we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar an­ge­spro­chen. Glei­ches gilt für die ent­spre­chend ge­stal­te­te Re­ge­lung in § 194 HBG. § 211 Abs. 5 HBG ver­zich­tet für die auf die Voll­endung des 68. bzw. 71. Le­bens­jah­res her­auf­ge­setz­ten Al­ters­gren­zen für Wahl­be­am­te- und –be­am­tin­nen so­gar auf das Er­for­der­nis ei­nes dienst­li­chen Bedürf­nis­ses.

Die Hes­si­sche Lan­des­re­gie­rung führ­te 1962 zur Be­gründung der auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­ge­setz­ten Al­ters­gren­ze an, ei­ne An­he­bung die­ser herkömmli­chen Al­ters­gren­ze emp­feh­le sich nicht(LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636). Den Ein­spa­run­gen an Ver­sor­gungs­leis­tun­gen würde ei­ne ungüns­ti­ge Schich­tung des Al­ters­auf­baus der Be­am­ten ge­genüber­ste­hen. Nach den bis­he­ri­gen Er­fah­run­gen mit § 76 Abs. 2 HBG 1954 er­schei­ne es zweckmäßig, von ei­ner all­ge­mei­nen Ände­rung der Al­ters­gren­ze ab­zu­se­hen (LT-Drucks. a.a.O.). In be­wuss­ter Ab­kehr von § 76 Abs. 2 S. 2 HBG 1954 und im Un­ter­schied zu § 41 Abs. 2 BBG in der bis zum 31.12.1991 gel­ten­den Fas­sung (da­nach § 41 Abs. 3 BBG , heu­te § 53 Abs. 2 BBG ) sah man 1962 auch da­von ab, Be­am­te über die Al­ters­gren­ze hin­aus oh­ne ih­re Zu­stim­mung im Amt be­las­sen zu können. Statt­des­sen hielt man bei Un­ver­zicht­bar­keit des Be­am­ten die Möglich­keit sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung im An­ge­stell­ten­verhält­nis für aus­rei­chend (LT-Drucks. a.a.O.).

Die­sen Ar­gu­men­ten lässt sich als ein­zi­ges Ziel ent­neh­men das In­ter­es­se an der Ver­mei­dung ei­nes ungüns­ti­gen Al­ters­auf­baus in der Ver­wal­tung. Ei­nem sol­chen Ziel fehlt je­doch schon die hin­rei­chen­de Ob­jek­ti­vität, weil es kei­ne hin­rei­chend nach­voll­zieh­ba­ren und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts (v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 13 ff.) fest­ge­leg­ten Kri­te­ri­en dafür gibt, wann ein Al­ters­auf­bau als güns­tig oder als ungüns­tig ein­zu­stu­fen ist. Dem­ent­spre­chend hat­te die Kam­mer be­reits in ih­rem Be­schluss vom21.4.2008 (a.a.O.) Erwägun­gen zur Ge­stal­tung der Per­so­nal­struk­tur nach Al­ters­kri­te­ri­en als un­ver­ein­bar mit Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft (vgl. im Ein­zel­nen auch v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 172). Im Übri­gen können Über­le­gun­gen zur Ge­stal­tung ei­nes Al­ters­auf­baus der je­wei­li­gen Be­leg­schaft im­mer nur in­di­vi­du­el­le Erwägun­gen und Zie­le ei­nes Ar­beit­ge­bers bzw. Dienst­herrn dar­stel­len ( BAG U. v. 11.6.1997 – 7 AZR 186/96 – NZA 1997, 1290, 1292). In­di­vi­du­el­le Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­ge­bers, Dienst­herrn fehlt je­doch nach der Aus­le­gung der RL durch den EuGH im Ur­teil vom 9.3.2009 (a.a.O. S. 308 Rn. 46) von vorn­her­ein die hin­rei­chen­de Eig­nung für ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG . In­so­weit kommt es auf die ge­gen­tei­li­ge vor Er­lass des ge­nann­ten EuGH-Ur­teils er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des BAG zu § 1 Abs. 3 KSchG(Kündi­gungs­schutz­ge­setz des Bun­des) nicht an, da die da­zu er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen noch da­von aus­ge­hen, auch in­di­vi­du­el­le Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­ge­bers könn­ten ein le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar­stel­len (vgl. BAG U. v. 6.11.2008 – 12 AZR 523/07 – NZA 2009, 361 [BAG 06.11.2008 - 2 AZR 523/07] . 366 Rn. 53). Ent­spre­chen­des gilt für Erwägun­gen, die das BVerwG in sei­nem Ur­teil vom 19.2.2009 (a.a.O.) an­ge­stellt hat.

Der An­trags­geg­ner hat im Übri­gen nicht ein­mal an­satz­wei­se dar­ge­legt, wel­che Art des Al­ters­auf­baus er ge­ne­rell für den Gel­tungs­be­reich des § 50 Abs. 1HBG oder be­zo­gen auf den staats­an­walt­li­chen Dienst für sach­ge­recht hält und wel­che Über­le­gun­gen im Ein­zel­nen dem zu­grun­de lie­gen könn­ten. Auf ei­ne sol­che Dar­stel­lung kann je­doch nicht ver­zich­tet wer­den, weil sich aus dem Feh­len der Be­nen­nung der mit § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ver­folg­ten Zie­le die Not­wen­dig­keit er­gibt, der ge­richt­li­chen Über­prüfung der tatsächlich ver­folg­ten Zie­le an­de­re nach­voll­zieh­ba­re Über­le­gun­gen zur Verfügung zu stel­len. An­dern­falls wäre nämlich die ge­richt­li­che Kon­trol­le ( Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ) zur Gewähr­leis­tung der vol­len An­wen­dung der RL von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Dies hat der EuGH in sei­nem Ur­teil vom 9.3.2009 für un­zulässig ge­hal­ten. Die na­tio­na­len Ge­rich­te müssen nicht nur die kon­kret mit ei­ner Maßnah­me ver­folg­ten Zie­le ken­nen, um ih­re Rechtmäßig­keit zu be­ur­tei­len, son­dern auch nach­voll­zie­hen können, mit wel­chen Mit­teln die­se näher zu de­fi­nie­ren­den Zie­le ver­folgt wer­den und ob die­se Mit­tel als ge­eig­net und er­for­der­lich ein­zu­stu­fen sind (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 45 m.w.N.; U. v. 18.6.2009, a.a.O. Rn. 44 ff.). Die­se Über­prüfung setzt zu­min­dest nach­voll­zieh­ba­re An­ga­ben zur ggf. vor­han­de­nen

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Per­so­nal­pla­nung und die da­bei an­ge­wand­ten Al­ter­sas­pek­te vor­aus (ähn­lich auch BVerwG U. v. 19.2.2009, a.a.O. S. 392). Dar­an fehlt es.

An­ge­merkt sei in die­sem Zu­sam­men­hang noch, dass die vom An­trags­geg­ner für die Staats­an­walt­schaft beim Land­ge­richt mit­ge­teil­ten Zah­len zur Stel­len­be­set­zung den Schluss zu­las­sen, dass in er­heb­li­chem Um­fang jünge­re Per­so­nen mit staats­an­walt­li­chen Auf­ga­ben be­traut sind, wie die Zahl von Rich­tern und Rich­te­rin­nen auf Pro­be mit ent­spre­chen­der Ver­wen­dung zeigt. Es han­delt sich um 27 Per­so­nen von ins­ge­samt 109 im staats­an­walt­li­chen Dienst Täti­gen, von de­nen sich 86 im Ein­gang­s­amt der Be­sol­dungs­grup­pe R1 be­fin­den.

Im Übri­gen müss­te für die Be­ur­tei­lung des Recht­fer­ti­gungs­grun­des auf den Gel­tungs­be­reich der ge­sam­ten Norm ab­ge­stellt wer­den, wie sich aus dem zur Be­ur­tei­lung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts er­gan­ge­nen Ur­teil vom 23.10.2003 (a.a.O. Rn. 71) er­gibt. Der Be­zug auf ei­nen be­stimm­ten Ver­wal­tungs­be­reich oder auf ei­nen ein­zi­gen Dienst­herrn genügt nicht.

So­weit der An­trags­geg­ner dem Ur­teil des EuGH vom 16.10.2007 (a.a.O.) die all­ge­mei­ne Aus­sa­ge ent­neh­men will, die Einführung oder Bei­be­hal­tung von Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen zur un­frei­wil­li­gen Be­en­di­gung von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen sei ge­mein­schafts­recht­lich zulässig, trägt dies zur Be­ur­tei­lung der hier in Re­de ste­hen­den kon­kre­ten Re­ge­lun­gen nichts bei. Dem ge­nann­ten Ur­teil wie dem nach­fol­gen­den Ur­teil vom 9.3.2009 (a.a.O.) ist nämlich zu ent­neh­men, dass je­de ein­zel­ne in­ner­halb des na­tio­na­len Rechts ge­trof­fe­ne Maßnah­me für sich auf ih­re kon­kre­te Ver­ein­bar­keit mit der RL 2000/78/EG zu be­ur­tei­len ist. Es muss für je­de ein­zel­ne Maßnah­me ge­son­dert fest­ge­stellt wer­den, ob tatsächlich in ge­richt­lich über­prüfba­rer und nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ein Recht­fer­ti­gungs­grund i. S. d. Art. 6 RL 2000/78/EG ein­greift.

Die Ausführun­gen im Ur­teil vom 16.10.2007 zur Recht­fer­ti­gungsfähig­keit ei­nes spa­ni­schen Ge­set­zes zur Ermäch­ti­gung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen fest­zu­le­gen, be­legt die­se Vor­ge­hens­wei­se. Der EuGH fragt so­wohl nach den Zie­len die­ser im Rah­men ei­nes lan­des­wei­ten Beschäfti­gungs­pakts ein­ge­bet­te­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lung und ord­net sie als Teil ei­nes Kon­zepts ein, die sehr ho­he Ar­beits­lo­sig­keit in Spa­ni­en da­durch zu mil­dern, dass mit dem al­ters­be­ding­ten Aus­schei­den von Ar­beits­kräften jünge­re Men­schen ei­ne Ar­beitsmöglich­keit an­stel­le der aus­schei­den­den Per­so­nen er­hal­ten.

Der hier zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt un­ter­schei­det sich in na­he­zu sämt­li­chen Punk­ten von der für Spa­ni­en zu be­ur­tei­len­den La­ge. Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen be­ste­hen in ih­rer heu­ti­gen Form na­he­zu un­verändert seit den 60er Jah­ren, teil­wei­se noch er­heb­lich länger. Bei Er­lass des HBG im Jahr 1962 herrsch­te Voll­beschäfti­gung. Ein Bei­trag zum Ab­bau der Ar­beits­lo­sig­keit war nicht be­ab­sich­tigt und ist auch später nicht Ge­gen­stand oder Grund­la­ge der be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ge­wor­den. Je­den­falls fehlt es dafür an na­he­zu je­dem nach­voll­zieh­ba­ren An­halts­punkt. Außer­dem dient die heu­ti­ge Al­ters­gren­ze ver­brei­tet auch der Durchführung ei­nes suk­zes­si­ven Stel­len- und Per­so­nal­ab­baus, weil zu­min­dest ein Teil der in den Ru­he­stand über­tre­ten­den oder vor­zei­tig ver­setz­ten Per­so­nen nicht er­setzt wird, sei es man­gels Be­darfs, sei es we­gen der Ein­spa­rung von Haus­halts­mit­teln (im Ein­zel­nen v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 353 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

So­weit der An­trags­geg­ner als Ziel der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung hier auf die Leis­tungs- und Mo­ti­va­ti­ons­an­rei­ze für jünge­re Staats­anwälte und –anwältin­nen ver­weist, weil die­se in den Ge­nuss ei­ner Beförde­rung ge­lan­gen könn­ten, stellt auch dies kei­nen im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG be­acht­li­chen Be­lang des All­ge­mein­wohls dar. Zwar be­steht ein öffent­li­ches In­ter­es­se an ei­ner mo­ti­vier­ten und leis­tungs­be­rei­ten Be­leg­schaft in al­len Ver­wal­tun­gen und Behörden im Gel­tungs­be­reich des HBG wie ganz all­ge­mein im öffent­li­chen Dienst. Da­bei han­delt es sich je­doch nicht um spe­zi­fi­sches ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel noch um ei­nen Be­lang der be­ruf­li­chen Bil­dung i. S. d. RL. Nur sol­che und sach­lich ver­gleich­ba­re Zie­le können für die Recht­fer­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung her­an­ge­zo­gen wer­den, weil nur dann gewähr­leis­tet ist, dass mit dem Ziel nicht die ab­wer­ten­de Be­hand­lung be­stimm­ter Men­schen we­gen ih­res Al­ters ver­bun­den ist.

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Ab­ge­se­hen da­von ist die ge­le­gent­li­che Einräum­ung von Beförde­rungsmöglich­kei­ten nicht wirk­lich ge­eig­net, die Leis­tungs­be­reit­schaft und die Mo­ti­va­ti­on der Beschäftig­ten in hin­rei­chen­der Form zu gewähr­leis­ten oder nach­hal­tig zu fördern. Das zeigt sich im vor­lie­gen­den Fall schon dar­an, dass sich für die Stel­le des An­trag­stel­lers 17 Staats­anwälte und –anwältin­nen be­wor­ben ha­ben, die nach An­ga­ben des An­trags­geg­ners al­le für die Tätig­keit hoch qua­li­fi­ziert sind. Für 16 die­ser Be­wer­ber/in­nen wird das Aus­wahl­ver­fah­ren mit ei­ner Enttäuschung en­den müssen, weil nur ei­ne ein­zi­ge Stel­le zu be­set­zen ist. Die weit über­wie­gen­de Mehr­zahl der Staats­anwälte und –anwältin­nen wird des­halb in ih­rer Leis­tungs­be­reit­schaft und Mo­ti­va­ti­onsfähig­keit eher be­ein­träch­tigt, soll­te die An­nah­me des An­trags­geg­ners zu­tref­fen, die er­war­te­te Beförde­rungsmöglich­keit sei in­so­weit ein we­sent­li­ches, d. h. ge­eig­ne­tes und er­for­der­li­ches Mit­tel. Viel­mehr ist das Ge­gen­teil zu er­war­ten, so­dass die Auf­recht­er­hal­tung der Leis­tungs­be­reit­schaft und der Mo­ti­va­ti­onsfähig­keit der un­ter­lie­gen­den Be­wer­ber/in­nen auf an­de­re Wei­se zu fördern und zu er­hal­ten sein wird. Da­her fehlt es die­sem As­pekt je­den­falls an der nöti­gen Eig­nung, dies im Hin­blick auf den ge­ne­rel­len Cha­rak­ter der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im Be­am­tStG und im HBG schon des­halb, weil durch den Ru­he­stand­s­ein­tritt frei wer­den­de Stel­len viel­fach über­haupt nicht wie­der­be­setzt wer­den.

Zur Recht­fer­ti­gung kann nicht § 10 S. 3 Nr. 5 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG her­an­ge­zo­gen wer­den. Die Re­ge­lun­gen der §§ 6-18 AGG fin­den auf Be­am­ten­verhält­nis­se zwar ent­spre­chen­de An­wen­dung. Dies setzt je­doch vor­aus, dass je­weils ent­spre­chend an­zu­wen­den­de Be­stim­mung auch ge­eig­net, die vom Ge­setz­ge­ber ab­ge­bil­de­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ner zulässi­gen Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts auch für Be­am­ten­verhält­nis­se zur Gel­tung zu brin­gen. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG setzt ei­ne Ver­ein­ba­rung vor­aus, nach der mit dem Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters ein Ar­beit­neh­mer, ei­ne Ar­beit­neh­me­rin aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, auch wenn dies zum ent­spre­chen­den Zeit­punkt oh­ne aus­drück­li­ches Ein­verständ­nis er­fol­gen soll. Mit der Vor­aus­set­zung der Ver­ein­ba­rung wird die­ses Ein­verständ­nis je­doch grundsätz­lich zur un­ver­zicht­ba­ren Be­din­gung ei­ner sol­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ge­macht, wie sich auch aus der aus­drück­lich als un­berührt blei­bend be­zeich­ne­ten Be­stim­mung des § 41 SGB VI er­gibt, die ei­ne Kündi­gung we­gen Er­rei­chens des Le­bens­al­ters, ab dem ei­ne un­gekürz­te Al­ters­ren­te aus der So­zi­al­ver­si­che­rung be­zo­gen wer­den kann, ver­bie­tet. Auch wenn man un­ter Ver­ein­ba­run­gen Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen ver­ste­hen soll­te, wohnt auch die­sen Re­ge­lun­gen noch das Mo­ment in­ne, dass die be­las­ten­de Al­ters­gren­zen­re­ge­lung auf dem Bei­tritt der be­trof­fe­nen Per­son zu ei­ner ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft be­ruht, zu­min­dest aber die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im Pro­zess der Aus­hand­lung von im An­satz gleich­wer­ti­gen Ta­rif­par­tei­en zu­stan­de ge­kom­men ist.

Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen erfüllen kei­ne die­ser vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen. Ih­nen fehlt das Ein­verständ­nis der Be­trof­fe­nen in jeg­li­cher Form denk­ba­rer Va­ri­an­ten, so­dass § 10 S. 3 Nr. 5 AGG ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung auf Be­am­ten- und Rich­ter­verhält­nis­se un­zugäng­lich ist.

Ab­ge­se­hen da­von lässt sich § 10 S. 3 Nr. 5 AGG nicht hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar ent­neh­men, wel­che le­gi­ti­men Zie­le da­mit ver­folgt wer­den. Nach den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en soll­te le­dig­lich si­cher­ge­stellt wer­den, dass die bis­he­ri­gen Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen zu Al­ters­gren­zen fort­geführt wer­den können, oh­ne dass sich der Ge­setz­ge­ber zur An­ga­be der dafür sonst maßge­ben­den Gründe ver­an­lasst ge­se­hen hat. Zu­dem ist die Re­ge­lung in sich wi­dersprüchlich, weil sie ei­ner­seits Ver­ein­ba­run­gen zu Al­ters­gren­zen be­zo­gen auf die so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Al­ters­gren­ze er­laubt, an­de­rer­seits durch die Auf­recht­er­hal­tung des § 41 SGB VI am Ver­bot der Kündi­gung aus An­lass des Er­rei­chens der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Al­ters­gren­ze festhält (zu al­le­dem ein­ge­hend v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 352 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

Den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en zu § 25 Be­am­tStG und zu § 51 BBG lässt sich über­haupt nichts ent­neh­men, was auf die mit die­sen Re­ge­lun­gen der­zeit ver­folg­ten und für Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Be­tracht kom­men­den Zie­le hin­deu­tet. Die Be­gründun­gen der Ge­setz­entwürfe und die Be­gründun­gen der Aus­schuss­entwürfe zum Be­am­tStG bzw. BBG set­zen sich mit den An­for­de­run­gen der RL 2000/78/EG über­haupt nicht aus­ein­an­der und las­sen des­halb kei­nen Rück­schluss auf et­wa er­wo­ge­ne Recht­fer­ti­gungs­gründe zu.

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Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG schei­det als mögli­che Recht­fer­ti­gungs­norm aus. Die­se Re­ge­lung be­trifft le­dig­lich die Fra­ge ei­ner an ein be­stimm­tes Le­bens­al­ter an­knüpfen­den Aus­ge­stal­tung von be­trieb­li­chen Al­ters­si­che­rungs­sys­te­men, zu de­nen nach der Recht­spre­chung des EuGH (U. v. 23.10.2003, a.a.O. Rn. 74) auch die Be­am­ten­ver­sor­gung gehört. Dar­um geht es hier je­doch nicht. Das Be­geh­ren des An­trag­stel­lers wie die da­mit auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen be­tref­fen nicht den Zu­gang der Be­am­ten und Be­am­tin­nen zu den Leis­tun­gen der Be­am­ten­ver­sor­gung in Ge­stalt ei­nes Ru­he­ge­halts. Die­ser vor­be­halt­lich des § 32 Be­am­tStG vor­aus­set­zungs­lo­se Zu­gang zu die­ser Ver­sor­gungs­leis­tung darf nicht mit der Fra­ge ver­wech­selt wer­den, ob Be­am­tin­nen und Be­am­te es hin­neh­men müssen, bei Er­rei­chen der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen Leis­tungs­be­zugs ge­gen ih­ren Wil­len zwangs­wei­se aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­zu­schei­den. Nur die­se Fra­ge steht hier zur Prüfung und Ent­schei­dung an. Sieht man in der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ei­ne un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, hat dies le­dig­lich zur Fol­ge, dass die Be­trof­fe­nen dann nicht in den Ru­he­stand mit Ver­sor­gungs­be­zug wech­seln müssen, wenn sie ei­nen Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses wünschen. In die­sem Fall kann kein Ru­he­stands­verhält­nis ent­ste­hen, so­dass auch kein An­spruch auf Ru­he­ge­halt ent­ste­hen kann, weil die­ser An­spruch je­den­falls nach heu­ti­ger Rechts­la­ge die Be­en­di­gung des zu­grun­de lie­gen­den Be­am­ten­verhält­nis­ses vor­aus­setzt. Letzt­lich ha­ben die Be­trof­fe­nen da­mit die Wahl, zwi­schen der Fort­set­zung des Be­am­ten­verhält­nis­ses und dem Ru­he­stand zu wählen. Ein Ne­ben­ein­an­der von Ru­he­stand und ak­ti­vem Be­am­ten­verhält­nis al­lein auf­grund der Nicht­an­wen­dung der der­zei­ti­gen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen ist aus­ge­schlos­sen.

Der An­trags­geg­ner hat da­mit kei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund für die be­ste­hen­den Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen in Ge­stalt der § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nach­ge­wie­sen. Dies fällt in sei­nen Ri­si­ko­be­reich, da Recht­fer­ti­gungs­gründe von dem­je­ni­gen zu be­le­gen sind, der sie für sich in An­spruch nimmt (vgl. EuGH 22.11.2005, a.a.O. S. 3697 f. Rn. 65, 78). Dies hat zur Fol­ge, dass die der RL ent­ge­gen­ste­hen­den Be­stim­mun­gen des na­tio­na­len Rechts, hier der § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im kon­kre­ten Fall außer An­wen­dung zu las­sen sind, so­weit auf die­sem Weg die an­dern­falls ein­tre­ten­de Dis­kri­mi­nie­rung des An­trag­stel­lers ver­hin­dert wer­den kann (EuGH a.a.O. Rn. 77). Auf die­se Wei­se wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG ge­bo­te­ne Vor­rang des Ge­mein­schafts­rechts vor na­tio­na­lem Recht her­ge­stellt, wo­zu die na­tio­na­len Ge­rich­te als Or­ga­ne der Mit­glied­staa­ten auch auf­grund der Ver­pflich­tun­gen aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ver­pflich­tet sind, weil sie im Rah­men ih­rer Spruchtätig­keit die vol­le An­wen­dung der RL zu gewähr­leis­ten ha­ben. Auf die Fra­ge, ob dies in glei­cher gilt, wenn der An­trag­stel­ler in ei­nem pri­va­ten Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber stünde, kommt es nicht an. Nach der oben be­reits be­zeich­ne­ten Recht­spre­chung des EuGH steht Ein­zel­per­so­nen bei man­geln­der Um­set­zung ei­ner RL das Recht zu, sich ge­genüber öffent­li­chen Stel­len ei­nes Mit­glied­staa­tes auf die voll­zugsfähi­gen Be­stim­mun­gen ei­ner RL un­mit­tel­bar zu be­ru­fen und die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te ggf. vor Ge­richt durch­zu­set­zen.

Da­zu be­darf es kei­ner Vor­la­ge an den EuGH, da die Kam­mer nicht die letz­te In­stanz ist ( Art. 234 Abs. 3 EG ). Im Übri­gen käme ei­ne Ent­schei­dung des EuGH auf kei­nen Fall mehr recht­zei­tig, so­dass das na­tio­na­le Ge­richt auch auf­grund der Re­ge­lung in Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­hal­ten ist, selbst den er­for­der­li­chen Rechts­schutz un­ter Be­ach­tung der bis­he­ri­gen Aus­le­gung der RL durch die Recht­spre­chung des EuGH zu gewähren. Von den da­durch ge­setz­ten Maßstäben darf die Kam­mer nicht ab­wei­chen. Dies wäre nur nach vor­he­ri­ger Be­fas­sung des EuGH im Rah­men ei­nes im Haupt­sach­ver­fah­ren durch­zuführen­den Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 234 Abs. 2 EG zulässig.

Nach § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 Vw­GO hat die Kam­mer in Ausübung frei­en rich­ter­li­chen Er­mes­sens darüber zu ent­schei­den, wel­che Maßnah­me es zur Si­che­rung der glaub­haft ge­mach­ten Rech­te des An­trag­stel­lers sie für er­for­der­lich hält. Sie hat sich dafür ent­schie­den, dem An­trags­geg­ner auf­zu­ge­ben, den An­trag­stel­ler über den 31. Au­gust 2009 hin­aus als Ober­staats­an­walt in ei­nem ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis zu be­han­deln, längs­tens bis zum 31. Ju­li 2010, so­fern nicht da­vor der Be­scheid des Hes­si­schen Mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa in Be­stands­kraft erwächst. Die Be­fris­tung und die auflösen­de Be­din­gung ent­nimmt die Kam­mer dem An­trags­be­geh­ren, das der An­trag­stel­ler selbst mit der ent­spre­chen­den Ein­schränkung ver­se­hen hat, um der Vorläufig­keit der Si­che­rungs­maßnah­me zu genügen. Die Kam­mer sieht da­von ab, dem An­trags­geg­ner auf­zu­ge­ben, den Ein­tritt des An­trag­stel­lers durch ei­nen ent­spre­chen­den

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Ver­wal­tungs­akt ent­spre­chend § 50 Abs. 3 HBG bis zum 31. Au­gust 2010 hin­aus­zu­schie­ben, weil dies ei­nen wei­ter­ge­hen­den Ein­griff in die Rechts­stel­lung des An­trags­geg­ners zur Fol­ge hätte, oh­ne dass sich dies als un­be­dingt nötig er­weist. Es bleibt dem An­trags­geg­ner je­doch un­be­nom­men, aus ei­ge­nem Ent­schluss zur Erfüllung der einst­wei­li­gen An­ord­nung ei­nen der­ar­ti­gen Ver­wal­tungs­akt zu er­las­sen, um auf die­se Wei­se den Ver­such zu un­ter­neh­men, in Be­fol­gung der einst­wei­li­gen An­ord­nung zunächst in­ner­halb des ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Sys­tems des Ru­he­stands­rechts zu ver­blei­ben.

Die Kam­mer sieht kein ge­rin­ge­res Mit­tel als ge­eig­net an, um die Si­che­rung der Rechts­stel­lung des An­trag­stel­lers zu be­wir­ken. Si­che­rungs­bedürf­tig ist vor al­lem das Amtsführungs­recht des An­trag­stel­lers. Da­her kann auf Fortführung der bis­he­ri­gen Rechts­stel­lung des An­trag­stel­lers durch die einst­wei­li­ge Auf­recht­er­hal­tung des ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis­ses nicht ver­zich­tet wer­den.“

Die Ausführun­gen des Hess­VGH im Be­schwer­de­ver­fah­ren des Eil­ver­fah­rens ge­ben der Kam­mer kei­nen An­lass von ih­rer Auf­fas­sung Ab­stand zu neh­men. In dem Be­schluss des Hess­VGH heißt es un­ter an­de­rem:

„Zu Recht hat das Ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass sich ein An­spruch des An­trag­stel­lers auf Fort­set­zung sei­nes ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis­ses nicht aus § 50 Abs. 3 HBG er­gibt. Denn selbst wenn man da­von aus­geht, dass § 50 Abs. 3 HBG im Hin­blick auf das dem Be­am­ten zu­ste­hen­de An­trags­recht auch ge­eig­net ist, ein sub­jek­ti­ves Recht auf feh­ler­freie Er­mes­sens­ent­schei­dung zu ver­mit­teln, so lie­gen je­den­falls in den vom An­trag­stel­ler be­nann­ten Gründen für die Wei­ter­beschäfti­gung kei­ne sol­chen, die ein dienst­li­ches In­ter­es­se an sei­ner wei­te­ren Tätig­keit als Ab­tei­lungs­lei­ter bei der Staats­an­walt­schaft in A-Stadt be­gründen. Viel­mehr be­ruft sich der An­trag­stel­ler nur auf Umstände, die mit je­dem Wech­sel in der Per­son ei­nes Mit­ar­bei­ters in sach­be­ar­bei­ten­der oder lei­ten­der Funk­ti­on ei­ner Behörde ver­bun­den sind und die des­halb kein be­son­de­res Bedürf­nis ge­ra­de an sei­ner Beschäfti­gung über die Al­ters­gren­ze hin­aus ver­mit­teln können. Der An­trags­geg­ner hat dem­gemäß das dienst­li­che In­ter­es­se im Ver­merk des Ge­ne­ral­staats­an­wal­tes vom 17.4.2009 und in dem Ab­leh­nungs­be­scheid vom 15.7.2009 nach­voll­zieh­bar ver­neint.

Die­se recht­li­che Einschätzung des An­trags­geg­ners und die § 50 Abs. 3 HBG zu Grun­de lie­gen­de Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze auf 65 Jah­re in § 50 Abs. 1 HBG - die nach In­kraft­tre­ten des § 25 Be­am­tStG am 20.6.2008 un­verändert ge­blie­ben ist - verstößt nicht ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, das in Um­set­zung u. a. der RL 2000/78/EG in Deutsch­land durch das AGG sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Die­ses Ge­setz gilt gemäß sei­nem § 24 für öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Rechts­stel­lung der Be­am­ten ent­spre­chend. Dies steht in Ein­klang mit der Rechts­auf­fas­sung des EuGH und des BVerwG, die eben­falls fest­ge­stellt ha­ben, dass auch öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se in vol­lem Um­fang dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­bot ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts (bei­spiels­wei­se: EuGH U. v. 27.5.2004 - C 285/02 - [Els­ner-La­ke­berg] und vom 6.12.2007 - C 300/06 - [Voß]) oder we­gen des Al­ters un­ter­lie­gen (vgl. EuGH U. v. 5.3.2009 - C 388/07 - [Age Con­cern Eng­land] so­wie vom 18.6.2009 - C 88/08 - [Hütter], die sich bei­de auf Beschäfti­gungs­verhält­nis­se mit öffent­lich-recht­li­chen Ar­beit­ge­bern be­zie­hen; eben­so für die An­wen­dung auf Be­am­ten­verhält­nis­se z. B. BVerwG, Ur­teil vom 19.2.2009 - 2 C 18.07 - be­tref­fend die Al­ters­gren­ze für Leh­rer zur Ein­stel­lung in das Be­am­ten­verhält­nis in Nord­rhein-West­fa­len).

Dem EuGH mag auch da­hin­ge­hend zu fol­gen sein, dass die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze für den Ein­tritt in den Ru­he­stand nicht al­lein auf­grund des Erwägungs­grun­des Nr. 14 der RL 2000/78/EG des Ra­tes ge­recht­fer­tigt ist, wo­nach die Richt­li­nie die ein­zel­staat­li­chen Be­stim­mun­gen über die Fest­set­zung der Al­ters­gren­zen für den Ein­tritt in den Ru­he­stand nicht berührt. Die­ser Erwägungs­grund be­rech­tigt die Mit­glieds­staa­ten zwar, im na­tio­na­len Recht ei­ne kon­kre­te Al­ters­gren­ze für den Ein­tritt in den Ru­he­stand fest­zu­le­gen. Die sich aus die­ser Al­ters­gren­ze er­ge­ben­den Kon­se­quen­zen für die ein­zel­nen Beschäftig­ten bei der Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses müssen je­doch an den Maßstäben des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes nach der Richt­li­nie ge­mes­sen wer­den ( EuGH U. v. 16.10.2007 - C 411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la], Rn. 24, NJW 2007, 3339 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ; 5.3.2009 - C 388/07 - [Age Con­cern Eng­land],

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Rn. 25, NZA 2009, 305 ff. [EuGH 05.03.2009 - Rs. C-388/07] = Eu­GRZ 2007, 150 ff.). Dem ent­spricht die Fest­le­gung des Gel­tungs­be­reichs der RL in de­ren Art. 3. Da­nach gilt sie für al­le Per­so­nen in öffent­li­chen und pri­va­ten Be­rei­chen, ein­sch­ließlich öffent­li­cher Stel­len, u. a. in Be­zug auf die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen und des Ar­beits­ent­gel­tes (Art. 3 Abs. 1 lit c der RL). Nach die­ser Re­ge­lung sind al­so Be­stim­mun­gen über das Ru­he­stands­al­ter - so­wohl wenn sie wie im öffent­li­chen Dienst zum Ein­tritt in den Ru­he­stand führen als auch wenn sie le­dig­lich ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses al­lein auf­grund des er­reich­ten Al­ters des Ar­beit­neh­mers er­lau­ben - Be­stand­tei­le von Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, die an den Kri­te­ri­en des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes zu mes­sen sind.

Die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze, mit de­ren Er­rei­chen der Be­am­te zwangs­wei­se in den Ru­he­stand tritt, führt da­zu, dass die­ser Be­am­te al­lein we­gen sei­nes Al­ters von der wei­te­ren ak­ti­ven Be­rufstätig­keit bei sei­nem Dienst­herrn aus­ge­schlos­sen wird und stellt da­mit ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL 2000/78/EG des Ra­tes bzw. im Sin­ne von § 3 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG dar. Sie ist des­halb nur zulässig, wenn sie durch ei­nen der in der Richt­li­nie bzw. im AGG vor­ge­se­he­nen Gründe ge­recht­fer­tigt ist.

Ei­ne der­ar­ti­ge un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters kann gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie von den Mit­glieds­staa­ten als nicht dis­kri­mi­nie­rend ein­ge­stuft wer­den, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen ist, im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Als Bei­spiel für der­ar­ti­ge zulässi­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen nennt Art. 6 Abs. 1 S. 2 a) aus­drück­lich "... die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für Ent­las­sung und Ent­loh­nung, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Ar­beit­neh­mern und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len". Die­se Be­fug­nis, ein­zel­ne Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters nicht als Dis­kri­mi­nie­rung ein­zu­stu­fen, hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber im AGG auf­ge­grif­fen und ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung hin­sicht­lich des Al­ters so­wohl we­gen kon­kre­ter be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen für zulässig er­ach­tet ( § 8 AGG ) als auch all­ge­mein dann, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein ( § 10 S. 1 und 2 AGG ). Als Bei­spie­le für der­ar­ti­ge zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen wer­den in § 10 Ziff. 5 AGG aus­drück­lich Ver­ein­ba­run­gen ge­nannt, die die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Kündi­gung zu ei­nem Zeit­punkt vor­se­hen, zu dem der oder die Beschäfti­ge ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­an­tra­gen kann. Die­se Re­ge­lung ent­spricht zwar nicht un­mit­tel­bar dem Zwangs­ein­tritt in den Ru­he­stand we­gen Er­rei­chens der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­ze, weil die­se Al­ters­gren­ze nicht im We­ge der Ver­ein­ba­rung aus­ge­han­delt, son­dern vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­legt wur­de. Sie lässt je­doch be­reits er­ken­nen, dass ei­ne Zwangs­pen­sio­nie­rung nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sein soll, son­dern le­dig­lich an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen wie die Möglich­keit des Be­zu­ges von Al­ters­ren­te an­knüpft.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts sind auch die Re­ge­lun­gen des AGG und nicht nur die­je­ni­gen der RL 2000/78/EG des Ra­tes Maßstab für die Zulässig­keit der Al­ters­gren­ze. Denn al­lein des­halb, weil das Be­am­tStG später in Kraft ge­tre­ten ist als das AGG ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass der Bun­des­ge­setz­ge­ber den An­wen­dungs­be­reich des AGG durch das Be­am­ten­sta­tus­recht ein­schränken woll­te. Viel­mehr spricht die aus­drück­li­che Re­ge­lung über die ent­spre­chen­de An­wend­bar­keit auf öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se in § 24 AGG für die ge­gen­tei­li­ge Ab­sicht. Al­len­falls mag das VG in­so­fern zu Recht nur auf die RL und nicht auf das AGG ab­ge­stellt ha­ben, als die von ihm an­ge­nom­me­ne Rechts­fol­ge - nämlich die Nicht­an­wend­bar­keit der Al­ters­gren­ze we­gen ih­rer dis­kri­mi­nie­ren­den Wir­kung - nur durch die RL als höher­ran­gi­ges Recht ein­tre­ten kann, nicht aber auf­grund der Vor­schrif­ten des AGG, die sich hin­sicht­lich der Beschäftig­ten auf die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz ( § 15 AGG ) be­schränken.

Die Fest­set­zung der Al­ters­gren­ze für den Ein­tritt in den Ru­he­stand ist so­mit an den Kri­te­ri­en von Art. 6 Abs. 1 der RL bzw. § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 AGG zu mes­sen und setzt im Ein­zel­nen vor­aus, dass die­se Maßnah­me ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen so­wie im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist, wo­bei un­ter rechtmäßigen Zie­len ins­be­son­de­re sol­che aus den

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Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind. Die­sen Kri­te­ri­en wird die Fest­le­gung des Ru­he­stands­al­ters auf 65 Jah­re durch den hes­si­schen Lan­des­ge­setz­ge­ber ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des VG ge­recht.

Zwar nennt § 50 Abs. 1 HBG das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel nicht. Dies ist je­doch in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes (vgl. nur U. v. 16.10.2007 a.a.O. so­wie v 5.3.2009 a.a.O.) auch nicht er­for­der­lich. Viel­mehr genügt es, dass an­de­re, aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Zie­les ermögli­chen. Bezüglich der Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren las­sen sich der­ar­ti­ge Ge­sichts­punk­te u. a. aus der his­to­ri­schen Ent­wick­lung so­wie der Ge­set­zes­be­gründung zum Hes­si­schen Be­am­ten­ge­setz (LT-Drs. IV/940 S. 2636) ent­neh­men. Da­nach woll­te der hes­si­sche Ge­setz­ge­ber un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner güns­ti­gen Al­ters­schich­tung die herkömmli­che Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren bei­be­hal­ten und hat - da­mals - so­gar aus­drück­lich auf die Möglich­keit der Wei­ter­be­las­sung für be­stimm­te Zeit ver­zich­tet. Die Fest­le­gung ge­ra­de auf 65 Jah­re ist al­so nicht et­wa willkürlich gewählt wor­den, son­dern ent­spricht langjähri­ger Pra­xis nicht nur im Be­am­ten­recht, son­dern auch beim Ren­ten­al­ter für ge­setz­lich ver­si­cher­te Beschäftig­te. Die Fest­le­gung ei­ner zwin­gen­den Al­ters­gren­ze dient auch da­zu, dem ge­sell­schaft­li­chen Kon­sens Rech­nung zu tra­gen, dass ab ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt die älte­ren Beschäftig­ten zurück­tre­ten müssen (und dürfen), um für die jünge­ren Kol­le­gen und nach­fol­gen­de Be­rufs­anfänger Ar­beitsplätze frei zu ma­chen. Hin­zu kommt, dass mit fort­schrei­ten­dem Al­ter die körper­li­che und geis­ti­ge Leis­tungsfähig­keit er­fah­rungs­gemäß nachlässt und da­mit zu­neh­mend zu befürch­ten ist, dass die kon­kre­ten Auf­ga­ben zum Nach­teil des Dienst­herrn/Ar­beit­ge­bers und der All­ge­mein­heit so­wie auch zum Nach­teil des ein­zel­nen Be­diens­te­ten, der zu­neh­mend mehr Kraft für ei­ne ord­nungs­gemäße Auf­ga­ben­erfüllung auf­wen­den muss, nicht mehr adäquat wahr­ge­nom­men wer­den können. Dem­gemäß be­ruht die Fest­le­gung der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­ze für den Ein­tritt in den Ru­he­stand auch auf der ge­ne­ra­li­sie­ren­den Über­le­gung, dass bei Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Al­ters der Ein­tritt der Dienst­unfähig­keit un­wi­der­leg­lich ver­mu­tet wird (vgl. zu­letzt noch BVerfG Nicht­an­nah­me­be­schluss v. 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 - NVwZ 2008, 1233 f. = ZBR 2008, 411 = DVBl. 2008, 997 ff. zum Pen­si­ons­al­ter für Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te in Rhein­land-Pfalz, m.w.N.). Die den Be­am­ten grundsätz­lich tref­fen­de Pflicht zur le­bens­lan­gen Dienst­leis­tung fin­det ih­re Schran­ke in der Dienstfähig­keit des Be­am­ten. In die­sem Be­reich hat der Ge­setz­ge­ber ei­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raum und kann auf der Grund­la­ge von Er­fah­rungs­wer­ten ge­ne­ra­li­sie­ren­de Re­ge­lun­gen da­zu tref­fen, bis zu wel­chem Zeit­punkt er die körper­li­che und geis­ti­ge Leis­tungsfähig­keit der je­wei­li­gen Be­am­ten­grup­pe noch als ge­ge­ben an­sieht (BVerfG B. v. 23.05.2008 a.a.O.). Selbst wenn der Bun­des­ge­setz­ge­ber für sei­ne Be­am­ten so­wie für die ge­setz­li­che So­zi­al­ver­si­che­rung das Ren­ten­al­ter mitt­ler­wei­le schritt­wei­se auf 67 Jah­re an­hebt, ver­letzt der hes­si­sche Lan­des­ge­setz­ge­ber nicht die Gren­zen sei­nes Ge­stal­tungs­spiel­rau­mes, wenn er (bis­lang) an der Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren festhält.

Das aus­weis­lich der Ge­set­zes­be­gründung ver­folg­te Ziel ei­ner güns­ti­gen Schich­tung des Al­ters­auf­baus in der hes­si­schen Be­am­ten­schaft und da­mit auch in der Staats­an­walt­schaft stellt ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie bzw. § 10 [Abs. 1] S. 1 AGG dar. Der Ru­he­stand­s­ein­tritt älte­rer Beschäftig­ter ermöglicht Be­rufs­anfängern erst den Zu­gang zum Be­rufs­be­am­ten­tum. Darüber hin­aus soll die­ser Pro­zess un­ter per­so­nal­pla­ne­ri­schen Ge­sichts­punk­ten möglichst kon­ti­nu­ier­lich und vor­her­seh­bar aus­ge­stal­tet wer­den, da­mit sich in­ner­halb der Be­leg­schaft Be­am­te al­ler Al­ters­grup­pen wie­der­fin­den und ge­eig­ne­ter Nach­wuchs recht­zei­tig re­kru­tiert wer­den kann (vgl. zu der­ar­ti­gen Über­le­gun­gen des Dienst­herrn bei der Be­rufs­grup­pe der Ge­richts­voll­zie­her VG Gießen B. v. 22.4.2008 - 5 L 729/08 ). Nur so können älte­re, hoch­qua­li­fi­zier­te Be­am­te ih­re Er­fah­run­gen an jünge­re Kol­le­gen wei­ter­ge­ben und da­mit im In­ter­es­se der All­ge­mein­heit für ei­ne gleich­blei­bend ho­he Qua­lität der Ver­wal­tung sor­gen. An­de­rer­seits kann die er­fah­rungs­gemäß auf­grund des Al­ters nach­las­sen­de Leis­tungsfähig­keit durch leis­tungsfähi­ge­re jünge­re Kol­le­gen kom­pen­siert wer­den. Außer­dem ent­steht durch das plan­ba­re und kon­ti­nu­ier­li­che Frei­wer­den von Beförde­rungs­stel­len ein zusätz­li­cher An­reiz für nachrücken­de Beschäftig­te, sich verstärkt zu en­ga­gie­ren, wo­durch die Mo­ti­va­ti­on im öffent­li­chen Dienst ins­ge­samt ver­bes­sert wer­den kann. Der Übe­r­al­te­rung ent­ge­gen­zu­wir­ken und die Zu­kunfts­chan­cen Jünge­rer zu fördern, sind so­mit zulässi­ge Zie­le, die der Ge­setz­ge­ber ei­ner Re­gel­al­ters­gren­ze zu Grun­de le­gen kann (so schon BVerfG U. v. 10.4.1984 - 2 BvR 19/82 - E 67, 1 ff., so­wie B. v. 10.12.1985 - 2 BvL

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18/83 - NVwZ 1986, 369 ff.).

Die­ses Ziel muss der Ge­setz­ge­ber auch nicht so aus­dif­fe­ren­zie­ren, dass er im Ein­zel­nen ei­ne kon­kret wünschens­wer­te Al­ters­schich­tung nach der An­zahl der Beschäftig­ten in ei­ner be­stimm­ten Al­ters- und/oder Be­sol­dungs­grup­pe be­schreibt, dies mögli­cher­wei­se noch nach Beschäfti­gungs­be­rei­chen oder ak­tu­el­len Rah­men­be­din­gun­gen wie der de­mo­gra­fi­schen Ent­wick­lung va­ri­iert oder ein all­um­fas­sen­des Ge­samt­kon­zept vor­legt, in das die von ihm gewünsch­te Schich­tung des Al­ters­auf­baus ein­ge­glie­dert ist. Viel­mehr ha­ben die Ge­setz­ge­ber der Mit­glied­staa­ten ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum, in­ner­halb des­sen sie ei­nen ge­rech­ten Aus­gleich zwi­schen den wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen fin­den müssen (so aus­drück­lich EuGH U. v. 5.3.2009 a.a.O.). Dies er­gibt sich letzt­lich be­reits aus Art. 249 EG , der Richt­li­ni­en nur hin­sicht­lich des von den Mit­glied­staa­ten zu er­rei­chen­den Ziels mit Ver­bind­lich­keit aus­stat­tet, ih­nen je­doch die Wahl der Form und der Mit­tel überlässt. Es ist zwar die Auf­ga­be der na­tio­na­len Ge­rich­te, im kon­kre­ten Rechts­streit in Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts zu prüfen, ob ei­ne Ent­las­sungs­be­din­gung sich als rechtmäßiges Ziel im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 der RL dar­stellt (so aus­drück­lich EuGH U. v. 5.3.2009 – a.a.O. Rn. 47). Auch in die­sem Zu­sam­men­hang ist je­doch der aus­drück­li­che Wer­tungs­spiel­raum des Ge­setz­ge­bers der Mit­glieds­staa­ten zu be­ach­ten, so dass es genügt, wenn die ver­folg­ten Zie­le "nicht un­vernünf­tig" er­schei­nen (EuGH U. v. 16.10.2007 a.a.O. Rn. 72, wor­in der EuGH sich auf die­se Fest­stel­lung be­schränkt und kei­ne wei­ter­ge­hen­den Dar­le­gun­gen ver­langt hat). Als vernünf­tig lässt sich die gewünsch­te güns­ti­ge Al­ters­schich­tung, das da­mit ver­bun­de­ne Aus­schei­den Älte­rer zu­guns­ten der nachrücken­den Ge­ne­ra­ti­on und die an­ge­streb­te op­ti­ma­le Leis­tungsfähig­keit der Ver­wal­tung si­cher­lich ein­stu­fen, auch oh­ne dass da­zu al­le De­tails im vor­aus fest­ge­legt sein müssen. Selbst wenn im Ein­zel­fall nicht im­mer al­le frei­wer­den­den Stel­len im We­ge der Beförde­rung oder der Neu­ein­stel­lung wie­der be­setzt wer­den, ändert dies an den nach­voll­zieh­ba­ren po­si­ti­ven Aus­wir­kun­gen ei­ner durch­misch­ten Al­ters­struk­tur nichts.

Die­ses Ziel ist auch ein im all­ge­mei­nen In­ter­es­se lie­gen­des Ziel im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 der RL, das ei­ne ähn­li­che Wer­tig­keit auf­weist wie die in der Vor­schrift bei­spiel­haft auf­geführ­ten beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Zie­le und das nicht nur an fi­nan­zi­el­len Ein­zel­in­ter­es­sen ori­en­tiert ist. Denn an­ders als bei pri­va­ten Ar­beit­ge­bern, de­ren in­di­vi­du­el­les be­trieb­li­ches Stre­ben nach Kos­ten­re­du­zie­rung oder ei­nem Wett­be­werbs­vor­sprung nicht als Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters genügt (vgl. EuGH U. v. 5.3.2009 a.a.O. Rn. 46), be­steht für die öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Be­son­der­heit, dass ei­ne al­ters­durch­misch­te, leis­tungsfähi­ge und en­ga­gier­te Be­am­ten­schaft gleich­zei­tig dem All­ge­mein­wohl förder­lich ist, in­dem die Auf­ga­ben der Behörden in bestmögli­cher Wei­se wahr­ge­nom­men wer­den können. Fer­ner dient die Al­ters­gren­ze - wenn auch je­weils be­schränkt auf den Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes - durch­aus auch ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zie­len, da nur beim Aus­schei­den älte­rer Kol­le­gen jünge­re ein­ge­stellt wer­den können und ein leich­ter plan­ba­rer, nicht von Ar­beits­mo­ti­va­ti­on oder Leis­tungsfähig­keit des ein­zel­nen "Ru­he­stands­anwärters" abhängi­ger Zu­gang zum Be­am­ten­be­ruf ermöglicht wird. Selbst Ge­sichts­punk­te der Haus­halts­kon­so­li­die­rung mögen da­ne­ben in ei­nem ge­wis­sen Maß in die Be­stim­mung der le­gi­ti­men Zie­le mit ein­fließen dürfen (so un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten BVerfG B. v. 23.5.2008 – a.a.O.), weil die Kon­so­li­die­rung der öffent­li­chen Haus­hal­te eben­falls ei­nen im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den Be­lang dar­stellt. Dies darf al­ler­dings nicht der al­lei­ni­ge Be­weg­grund für ei­ne ge­trof­fe­ne Re­ge­lung sein, da das Ge­mein­schafts­recht aus­sch­ließlich fis­ka­li­schen Be­lan­gen die not­wen­di­ge Recht­fer­ti­gung ab­spricht (vgl. hier­zu die zur Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des EuGH, u. a. U. v. 27.05.2004 und v. 6.12.2007, a.a.O.).

Der al­ters­abhängi­ge au­to­ma­ti­sche Ru­he­stand­s­ein­tritt ist auch ei­ne ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Maßnah­me im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 der RL. Denn er trifft je­den Be­am­ten glei­cher­maßen und ist ge­eig­net, zu der gewünsch­ten Al­ters­struk­tur bei­zu­tra­gen. Oh­ne ei­ne fes­te Al­ters­gren­ze könn­te je­weils nur im Ein­zel­fall oh­ne vor­he­ri­ge Plan­bar­keit die Dienst­unfähig­keit ei­nes Be­am­ten fest­ge­stellt wer­den, um ihn an­sch­ließend in den Ru­he­stand zu ver­set­zen. Ei­ne der­ar­ti­ge in je­dem Ein­zel­fall not­wen­di­ge Über­prüfung könn­te zu ei­ner Viel­zahl von Rechts­strei­tig­kei­ten und in­ter­nen Aus­ein­an­der­set­zun­gen führen, die den Ar­beits­ab­lauf in­ner­halb der Behörden stören so­wie dem An­se­hen der Be­am­ten­schaft ins­ge­samt Scha­den zufügen und die Ar­beits­qua­lität ne­ga­tiv be­ein­flus­sen würden. Darüber hin­aus würden er­heb­li­che per­so­nel­le Res­sour­cen al­lein für die

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behörden­in­ter­ne Fest­stel­lung der Dienst­unfähig­keit in je­dem Ein­zel­fall ge­bun­den, was eben­falls nicht dem all­ge­mei­nen In­ter­es­se an ei­ner leis­tungsfähi­gen und gleich­wohl kostengüns­ti­gen Be­am­ten­schaft die­nen würde.

Das aus­gewähl­te Mit­tel der Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren er­weist sich auch als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 der RL bzw. § 10 S. 2 AGG . Denn es trägt da­zu bei, die Leis­tungsfähig­keit und in­ne­re Durchlässig­keit der Be­am­ten­schaft zu erhöhen so­wie den Neu­ein­stieg für Be­rufs­anfänger zu fördern und so letzt­lich Ge­ne­ra­tio­nen­ge­rech­tig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auch wer­den dem ein­zel­nen, zwangs­wei­se pen­sio­nier­ten Be­am­ten kei­ne un­an­ge­mes­se­nen Nach­tei­le auf­er­legt, die die Fest­set­zung ei­nes star­ren Ru­he­stands­al­ters un­zulässig ma­chen könn­ten. Viel­mehr steht ihm mit dem Ein­tritt in den Ru­he­stand ein sei­ner Dienst­zeit ent­spre­chen­des Ru­he­ge­halt zu. Die­sen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich am En­de der be­ruf­li­chen Lauf­bahn hat auch der Eu­ropäische Ge­richts­hof da­hin­ge­hend be­wer­tet, dass durch die zwangs­wei­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne übermäßige Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beit­neh­mers ein­tritt (vgl. EuGH U. v. 16.10.2007 a.a.O. Rn. 73).

So­mit be­ste­hen ins­ge­samt kei­ne ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­den­ken ge­gen die Fest­le­gung ei­ner star­ren Al­ters­gren­ze, die der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 50 Abs. 1 HBG ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den können (eben­so für die ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze bei Gebäuderei­ni­gern BAG U. v. 18.6.2008 -7 AZR 116/07 - ; für die kas­senärzt­li­che Al­ters­gren­ze BSG U. v. 6.2.2008 - B 6 KA 41/06 R -; für die Al­ters­gren­ze der Kom­mu­nal­be­am­ten in Rhein­land-Pfalz OVG Ko­blenz B. v. 20.9.2006 - 2 B 10951/06 - al­le zi­tiert nach ju­ris).

Für den An­trag­stel­ler wäre ein hin­aus­ge­scho­be­ner Ru­he­stand des­halb nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 50 Abs. 3 HBG zulässig, die je­doch hier nicht erfüllt sind (sie­he oben S. 2 und 3).

Dem­gemäß liegt je­den­falls kein An­ord­nungs­an­spruch vor, auf den der An­trag­stel­ler sich für die be­gehr­te einst­wei­li­ge An­ord­nung be­ru­fen kann. Darüber hin­aus würde man­gels über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit für ein Ob­sie­gen in der Haupt­sa­che die­se un­zulässi­ger­wei­se vor­weg­ge­nom­men, so dass dem An­trag auf Eil­rechts­schutz auch von da­her nicht ent­spro­chen wer­den kann.“

Für die Kam­mer stellt sich schon die Fra­ge, ob sich der Lan­des­ge­setz­ge­ber für die Re­ge­lung des Lan­des­be­am­ten­rechts auf die Ver­fol­gung von Zie­len des All­ge­mein­wohls be­ru­fen kann, da Re­ge­lun­gen im HBG nur ei­nen Teil der Beschäftig­ten des Lan­des und nur ei­nen sehr klei­nen Teil der ins­ge­samt in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in abhängi­ger Beschäfti­gung ste­hen­den Per­so­nen be­tref­fen. Die Kam­mer meint, dass das be­klag­te Land in­so­weit nur wie ein pri­va­ter Ar­beit­ge­ber be­han­delt wer­den kann, mit ihm ei­ge­nen Zie­len. Dafür spricht, dass es we­der für die als Ar­beit­neh­mer/in­nen, Be­am­tin­nen und Be­am­te, Rich­ter/in­nen im Be­reich des Lan­des Hes­sen in­ner­halb und außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes ein ein­heit­li­ches Rah­men­kon­zept gibt, in dem das Aus­schei­den aus dem Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­nem be­stimm­ten Ge­mein­wohl­be­lang oder meh­re­ren sol­chen Be­lan­gen zu­ge­ord­net wer­den kann. In sei­nem Ur­teil vom 16.10.2007 hat­te der EuGH auf ein sol­ches bran­chenüberg­rei­fen­des für den Ge­samt­staat gel­ten­des Kon­zept un­ter Ein­be­zie­hung der So­zi­al­part­ner ab­ge­stellt. Es fragt sich, ob die­se An­for­de­run­gen auch für den vor­lie­gen­den Fall gel­ten müssen, je­den­falls be­zo­gen auf den Be­reich des Lan­des Hes­sen. Für den Be­reich al­ler Länder Deutsch­lands verhält es sich im Übri­gen eben­so. Hier wäre von Be­lang, wel­che An­for­de­run­gen an ein sol­ches na­tio­nal­staat­li­ches Ge­samt­kon­zept zu stel­len wären.

So­weit der EuGH auch in jüngs­ter Zeit die Ermögli­chung von Neu­ein­stel­lun­gen als le­gi­ti­mes Ziel der na­tio­na­len So­zi­al­po­li­tik an­er­kannt hat, stellt sich die von ihm nur dem Grun­de nach be­reits an­ge­spro­che­ne Fra­ge, wel­che kon­kre­ten An­for­de­run­gen an die Reich­wei­te ei­nes Kon­zepts zu stel­len sind, in wel­chem Aus­maß bran­chenüberg­rei­fen­de Re­ge­lun­gen vor­han­den sein müssen. Sie feh­len aus Sicht der Kam­mer, da die Ar­beits­markt­po­li­tik in Deutsch­land wi­dersprüchlich ist, weil ei­ner­seits die Ren­ten­al­ters­gren­ze und für den Be­reich des Bun­des und ei­ni­ger Länder die Al­ters­gren­zen für den Ru­he­stand her­auf­ge­setzt wur­den und le­dig­lich aus Gründen des in­di­vi­du­el­len Ver­trau­ens­schut­zes die Rea­li­sie­rung der neu­en Al­ters­gren­zen nur schritt­wei­se er­fol­gen soll.

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In­so­weit fragt sich auch für die Be­ur­tei­lung der Eig­nung und Er­for­der­lich­keit ei­ner da­zu er­grif­fe­nen Maßnah­me, wel­che Nach­wei­se dar­an zu stel­len sind, in wel­chem Aus­maß Über­trit­te in den Ru­he­stand, d. h. das Aus­schei­den aus dem Ar­beits­markt auf­grund der Al­ters­gren­zen, tatsächlich zu Neu­ein­stel­lun­gen führen. Der Kam­mer ist be­kannt, dass die heu­ti­gen Al­ters­gren­zen im öffent­li­chen Dienst, auch dem des Be­klag­ten, in er­heb­li­chen Um­fang da­zu ge­nutzt wer­den, kei­ne Nach­be­set­zun­gen vor­zu­neh­men, son­dern die ent­spre­chen­den Plan­stel­len er­satz­los weg­fal­len zu las­sen, um Per­so­nal­kos­ten zu spa­ren und da­mit zur Haus­halts­kon­so­li­die­rung bei­zu­tra­gen. Für ei­ne sol­che rein fis­ka­li­sche Ziel­set­zung, die nichts mit der Auf­recht­er­hal­tung der Sta­bi­lität der Al­ters­si­che­rungs­sys­te­me zu tun hat, geht die Kam­mer im Hin­blick auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des EuGH da­von aus, dass da­mit kein le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ver­folgt wird. So­weit es sich an­ders ver­hal­ten soll­te, wel­che wei­te­ren An­for­de­run­gen wären an die kon­kre­te Qua­lität ei­ner sol­chen Ziel­set­zung zu stel­len? So­weit der EuGH der Auf­fas­sung der Kam­mer fol­gen soll­te, fragt sich, in wel­chem Aus­maß der Um­fang von Neu­ein­stel­lun­gen oder Stel­len­ein­spa­run­gen kon­kret zu er­mit­teln wäre, be­zo­gen auf den ge­sam­ten Be­reich Deutsch­lands, be­zo­gen nur auf den räum­li­chen Be­reich des Lan­des Hes­sen oder nur be­zo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des HBG (Land, kom­mu­na­le Körper­schaf­ten etc.) oder nur auf den des be­klag­ten Lan­des, ein­sch­ließlich oder aus­sch­ließlich der Beschäftig­ten im Ar­beits­verhält­nis.

Zur Le­gi­ti­mität ei­nes Ziels i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gehört auch die Fra­ge, ob die Ver­wei­sung des Dienst­herrn auf ei­ne in­di­vi­du­el­le Be­en­di­gung von Dienst­verhält­nis­sen mit älte­ren Be­am­tin­nen und Be­am­ten un­ter Nach­weis der in­di­vi­du­el­len Dienst­unfähig­keit im In­ter­es­se der Ver­mei­dung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung we­gen pau­schal un­ter­stell­ter und nicht wi­der­leg­ba­rer Dienst­unfähig­keit vor­zugswürdig ist oder ob in­so­weit ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se des All­ge­mein­wohls an­er­kannt wer­den kann, even­tu­el­le in­di­vi­du­el­le Rechts­strei­tig­kei­ten über den Fort­be­stand der Dienstfähig­keit zu ver­mei­den. Ein auf Le­bens­zeit be­gründe­tes Be­am­ten­verhält­nis kann – außer­halb der Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen - nur im Dis­zi­pli­nar­we­ge, we­gen Ver­ur­tei­lung zu ei­ner er­heb­li­chen Straf­tat oder we­gen Dienst­unfähig­keit be­en­det wer­den. In die­sem Fall hat der Dienst­herr den Nach­weis der ent­fal­le­nen Dienstfähig­keit und der man­geln­den wei­te­ren Ver­wend­bar­keit ( Art. 5 RL 2000/78/EG ) zu führen.

Für die Fra­ge der An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit ei­ner Al­ters­gren­zen­re­ge­lung stellt sich die Fra­ge, ob in­so­weit dem Grund­satz der Frei­wil­lig­keit ei­ner Fort­set­zung des Be­am­ten­verhält­nis­ses der Vor­rang zu ge­ben ist, ins­be­son­de­re, da nach den Er­fah­run­gen der Kam­mer da­mit zu rech­nen ist, dass die Mehr­zahl der im Be­am­ten­verhält­nis ste­hen­den Beschäftig­ten eher an ei­nem frühe­ren als an ei­nem späte­ren Aus­schei­den aus dem Be­am­ten­verhält­nis in­ter­es­siert ist, vor­aus­ge­setzt, die er­dien­te Ver­sor­gung wird nicht durch ei­nen dau­er­haf­ten Ver­sor­gungs­ab­schlag gekürzt. Dies zeigt nicht zu­letzt das sehr er­heb­li­che In­ter­es­se an der In­an­spruch­nah­me der pri­vi­le­gier­ten Al­ters­teil­zeit. Im Fal­le ei­ner fa­kul­ta­ti­ven, aber nicht zwin­gen­den Al­ters­gren­zen­re­ge­lung würden even­tu­el­le In­ter­es­sen des be­klag­ten Lan­des oder an­de­rer Dienst­her­ren an ei­ner Stel­len­ein­spa­rung oder der Neu­be­setz­bar­keit von Stel­len im über­wie­gen­den Maß nach wie vor erfüll­bar sein. In­so­weit stellt sich auch die Fra­ge, ob es an­ge­mes­sen ist, dass die Al­ters­gren­ze in ih­rer der­zei­ti­gen Form man­che Be­am­tin­nen und Be­am­te dar­an hin­dern kann, das Höchst­maß ih­res Ru­he­ge­halts­an­spruchs durch ei­ne Stei­ge­rung der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­zeit zu erhöhen, wo­mit gleich­zei­tig ei­ne sta­tis­tisch kürze­re Dau­er des Ru­he­ge­halts­be­zu­ges ein­her ge­hen würde.

In der Emp­feh­lung 82/157/EWG vom 10.12.1982 (ABl. L 357 S. 27) hat sich der Rat der EG zum Prin­zip des Ein­tritts in den Ru­he­stand auf frei­wil­li­ger Grund­la­ge be­kannt und strebt an, dies allmählich durch­zu­set­zen. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich die Fra­ge nach der uni­ons­recht­lich an­er­ken­nungsfähi­gen Le­gi­ti­mität zwin­gen­der Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen in den Mit­glied­staa­ten in be­son­de­rer Wei­se, vor al­lem, wenn zu den vor­geb­lich zu befürch­ten­den ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf den Ar­beits­markt kei­ne hin­rei­chen­den sta­tis­ti­schen Da­ten oder For­schungs­er­geb­nis­se her­an­ge­zo­gen wer­den.

Ent­spre­chen­des folgt auch aus Ziff. 5 lit. d der vom Rat der EG be­schlos­se­nen Emp­feh­lung 92/42/EWG vom27.7.1992 (ABl. Nr. L 245 S. 49). In die glei­che Rich­tung weist fer­ner die Ent­schließung des Ra­tes der EG 93/710/EWG vom 30.6.1993 (ABl. Nr. C 188 S. 1).

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In der Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­rung der die Lan­des­re­gie­rung tra­gen­den Par­tei­en für die Jah­re 2009 bis 2014 hat die Ab­sichts­erklärung Ein­gang ge­fun­den, dass die Re­ge­lun­gen des ka­len­da­ri­schen Ru­he­stan­des und die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Al­ters­gren­zen für Ar­beit fle­xi­bi­li­siert und die Zu­ver­dienst­gren­zen an­ge­mes­sen neu ge­re­gelt wer­den.

Für die An­ge­mes­sen­heit der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ist für die Kam­mer auch von Be­deu­tung, dass all­ge­mein das Be­stre­ben von Bund und Ländern er­kenn­bar ist, die Al­ters­gren­ze für ei­ne un­gekürz­te In­an­spruch­nah­me von Ru­he­ge­halt oder Al­ters­ren­te zu erhöhen, um der Erhöhung des An­teils älte­rer Men­schen im Verhält­nis zur jünge­ren Ge­ne­ra­ti­on Rech­nung zu tra­gen. Da­mit wird wohl auch berück­sich­tigt, dass schon in na­her Zu­kunft ein er­heb­li­cher Fehl­be­darf an Fach­kräften er­war­tet wird und die­ser Fehl­be­darf auch den öffent­li­chen Dienst tref­fen wird. In­so­weit kann sich aber auch die Fra­ge stel­len, in wel­chem Aus­maß ei­ne der­zeit gleich­wohl auf­recht­er­hal­te­ne ver­gleichs­wei­se nied­ri­ge Al­ters­gren­ze tatsächlich für Neu­ein­stel­lun­gen ge­nutzt wird, Neu­ein­stel­lun­gen, zu de­nen es an­dern­falls nicht käme. Neue­re Er­geb­nis­se der Ar­beits­markt­for­schung be­sa­gen, dass es kei­nen po­si­ti­ven Zu­sam­men­hang zwi­schen dem al­ters­be­ding­ten zwangs­wei­sen Aus­schei­den aus dem Ar­beits­markt und Neu­ein­stel­lun­gen, ei­ner po­si­ti­ven Ent­wick­lung der wirt­schaft­li­chen Ak­ti­vitäten und des Brut­to­in­lands­pro­dukts gibt. Die Kam­mer würde die­ser Fra­ge ggf. näher nach­ge­hen und z. B. ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten in Auf­trag ge­ben. An­lass dafür sind die Ausführun­gen von Prof. Börsch-Su­pan vom Mann­hei­mer For­schungs­in­sti­tut Öko­no­mie und De­mo­gra­fi­scher Wan­del (MEA) in ei­ner Anhörung des Bun­des­tags­aus­schuss für Ar­beit und So­zia­les am 1. März 2010.

Dort fin­den sich fol­gen­de Ausführun­gen (BT-Drucks. 17(11)61 S. 40):

„Förde­rung der Al­ters­teil­zeit (ATZ)?

1. Die geförder­te ATZ hat als In­stru­ment ver­sagt, ei­nen glei­ten­den Über­gang in den Ru­he­stand zu er­rei­chen, denn fast aus­sch­ließlich wur­de die Block­auf­tei­lung(erst Voll­zeit­er­werbstätig­keit, dann Voll­zei­tru­he­stand)gewählt.

2. Auch als In­stru­ment ei­ner Brücke für jun­ge und er­werbs­lo­se Men­schen hat das In­stru­ment ver­sagt – ent­ge­gen dem häufig zu hören­den Vor­ur­teil ist ein­frühe­rer Ren­ten­ein­tritt Älte­rer nicht mit ei­ner nied­ri­ge­ren Ar­beits­lo­sig­keit Jünge­rer kor­re­liert, son­dern das Ge­gen­teil ist der Fall. Dies gilt so­wohl im in­ter­na­tio­na­len Ver­gleich als auch im zeit­li­chen Ver­gleich in­ner­halb der wich­tigs­ten OECD-Länder. Der Grund dafür, dass ATZ und sons­ti­ge Frühver­ren­tungs­maßnah­men ei­ne höhe­re Ju­gend­ar­beits­lo­sig­keit be­wir­ken, liegt an de­ren ho­hen Kos­ten, die auf die Brut­tolöhne der jun­gen und er­werbstäti­gen Men­schen um­ge­legt wer­den müssen.

3. ATZ und sons­ti­ge Frühver­ren­tungs­maßnah­men sind da­her auch nicht so­li­da­risch, son­dern sie be­las­ten ein­sei­tig die er­werbstäti­ge jünge­re Ge­ne­ra­ti­on, die oh­ne­hin die meis­ten al­te­rungs­be­ding­ten Steu­er- und Bei­trags­erhöhun­gen tra­gen muss.

4. ATZ und Frühver­ren­tung die­nen zu­dem nicht un­be­dingt dem Wohl der früher in Ren­te ge­hen­den Men­schen. Em­pi­ri­sche Un­ter­su­chun­gen zei­gen, dass das Wohl­be­fin­den von Frührent­nern un­mit­tel­bar nach Ren­ten­ein­tritt zwar steigt, da­nach aber für den durch­schnitt­li­chen Frührent­ner un­ter das Aus­gangs­ni­veau sinkt.

5. Aus ma­kroöko­no­mi­scher Sicht er­zeu­gen ATZ und Frühver­ren­tung ei­nen enor­men volks­wirt­schaft­li­chen Scha­den, da wert­vol­le men­sch­li­che Er­fah­rung und Pro­duk­ti­ons­ka­pa­zität ver­lo­ren geht. Aus so­zi­al­po­li­ti­scher Kos­ten­sicht müssen nicht nur die Mehr­aus­ga­ben der Ren­ten­ver­si­che­rung berück­sich­tigt wer­den, son­dern auch die ent­gan­ge­nen Bei­trags­ein­nah­men der übri­gen So­zi­al­ver­si­che­rungs­zwei­ge so­wie die ent­gan­ge­nen Steu­er­ein­nah­men des all­ge­mei­nen Fis­kus.

6. An­ge­sichts ih­rer feh­len­den Ziel­er­rei­chung, ih­rer ho­hen Kos­ten, der Rol­le, die in ei­ner Wis­sens- und Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft der Er­fah­rung älte­rer Men­schen zu­kommt, der deut­lich stei­gen­den

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Ge­sund­heit von Men­schen im Al­ter zwi­schen 60 und 67Jahren, und kei­ner wis­sen­schaft­li­chen Evi­denz, dass die Pro­duk­ti­vität mit dem Al­ter ab­nimmt, war die Ab­schaf­fung der geförder­ten ATZ kon­se­quent und sach­ge­recht.“

Die­se Ausführun­gen be­tref­fen un­mit­tel­bar zwar nur die hier nicht re­le­van­te Al­ters­teil­zeit, ge­ben je­doch un­ge­ach­tet des­sen un­ter Umständen An­lass, nach Maßga­be der ggf. vom EuGH dar­zu­stel­len­den nähe­ren An­for­de­run­gen an die Sach­ver­halts­aufklärung ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten zum kon­kre­ten nach­weis­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen ei­ner an das Al­ter an­knüpfen­den Be­en­di­gung der abhängi­gen Beschäfti­gung und der Ent­wick­lung des Brut­to­in­lands­pro­dukts, der öffent­li­chen Ein­nah­men und des Ar­beits­mark­tes in Auf­trag zu ge­ben.

Für die An­ge­mes­sen­heit ist fer­ner be­deut­sam, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung über die Re­gel­al­ters­gren­ze (voll­ende­tes 65. Le­bens­jahr) hin­aus nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer In­ter­es­sen des Dienst­herrn möglich ist und oh­ne sol­che In­ter­es­sen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung eben­so aus­ge­schlos­sen ist wie ei­ne er­neu­te Ein­stel­lung ins Be­am­ten­verhält­nis, selbst wenn die sich be­wer­ben­de Per­son nach Maßga­be des Bes­ten­aus­le­se­prin­zips aus­zuwählen wäre. Da­bei kann auch ei­ne Rol­le spie­len, dass für Be­am­tin­nen und Be­am­te auf Zeit von vorn­her­ein Al­ters­gren­zen gel­ten, die ei­nen länge­ren Ver­bleib im Be­am­ten­verhält­nis er­lau­ben.