Wenn un­erwünsch­te se­xu­ell be­stimm­te Berührun­gen oder Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts be­zwe­cken oder be­wir­ken, dass die Würde des Be­trof­fe­nen ver­letzt wird, liegt ei­ne "se­xu­el­le Belästi­gung" im Sin­ne von § 3 Abs.4 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vor.

Wer ei­ne sol­che se­xu­el­le Belästi­gung als Ar­beit­neh­mer im Be­trieb verübt, verstößt in er­heb­li­cher Wei­se ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten. Da­her ris­kiert er ei­ne Ab­mah­nung, in schwer­wie­gen­den Fällen aber auch ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen.

Das Recht zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung er­gibt sich aus § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) und greift auch ge­genüber or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern.

Frag­lich ist in je­dem Ein­zel­fall, wel­che Re­ak­ti­on des Ar­beit­ge­bers recht­lich kor­rekt ist - ei­ne bloße Ab­mah­nung oder ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Da ei­ne frist­lo­se Kündi­gung den Ar­beit­neh­mer schwe­rer be­las­tet als ei­ne Ab­mah­nung, muss die Belästi­gung dem­ent­spre­chend "mas­siv" sein.

Außer­dem kommt es auch dar­auf an, wie lan­ge der belästi­gen­de Ar­beit­neh­mer be­reits beschäftigt ist und ob es in der Ver­gan­gen­heit ähn­li­che Vorfälle gab oder aber nicht. Denn auch wenn ein be­stimm­ter Pflicht­ver­s­toß im All­ge­mei­nen ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs.1 BGB ist, kann die In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen, d.h. sein Fort­set­zungs­in­ter­es­se kann im Ein­zel­fall das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers über­wie­gen.

Wie ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Nie­der­sach­sen zeigt, schützt bei wie­der­hol­ten und mas­si­ven se­xu­el­len Belästi­gun­gen auch ei­ne über 30jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit nicht vor ei­ner Kündi­gung.

Im Streit­fall hat­te ein über 30 Jah­re lang beschäftig­ter und da­her ta­rif­lich unkünd­ba­rer 53jähri­ger Kran­ken­pfle­ger im Ok­to­ber 2012 ei­ne 18jähri­ger Schwes­ternschüle­rin se­xu­ell belästigt. Am 15.10.2012 hat­te er sie im Frühstücks­raum, in dem sie sich al­lei­ne auf­ge­hal­ten hat­ten, auf ih­re Ober­wei­te an­ge­spro­chen und ge­fragt, ob die­se „echt“ sei und er ih­re Brüste berühren dürfe.

Am Fol­ge­tag setz­te er noch eins drauf und nahm die Aus­zu­bil­den­de in ei­nem Ne­ben­raum in den Arm, fass­te ihr an die Brust und ver­such­te, sie zu küssen. Die­ser Si­tua­ti­on konn­te sich die Aus­zu­bil­den­de ent­zie­hen und in­for­mier­te die Sta­ti­ons­lei­tung und die Pfle­ge­fach­lei­tung über den Vor­fall.

In den nächs­ten Ta­gen wur­de der Pfle­ger da­zu an­gehört und so­dann nach Anhörung des Be­triebs­rats am 01.11.2012 außer­or­dent­lich gekündigt. Da­ge­gen er­hob er Kündi­gungs­schutz­kla­ge und konn­te in ers­ter In­stanz vor dem Ar­beits­ge­richt Braun­schweig ge­win­nen, weil das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gung als un­verhält­nismäßig be­wer­te­te - ei­ne Ab­mah­nung sei aus­rei­chend ge­we­sen (Ur­teil vom 19.02.2013, 8 Ca 441/12). Da­von er­mun­tert klag­te er in ei­nem wei­te­ren Pro­zess sei­nen lau­fen­den An­nah­me­ver­zugs­lohn von No­vem­ber 2012 bis Ju­ni 2013 ein und hat­te auch da­mit Er­folg (Ar­beits­ge­richt Braun­schweig, Ur­teil vom 15.08.2013, 8 Ca 139/13).

Das LAG Nie­der­sach­sen hob bei­de Ur­tei­le auf und wies die Kla­gen ab. Denn die frist­lo­se Kündi­gung war wirk­sam, so das LAG, und da­her be­stan­den auch kei­ne Lohn­ansprüche für die Zeit nach Aus­spruch der Kündi­gung.

Ei­ne Ab­mah­nung hielt das LAG für nicht er­for­der­lich. Denn dem Kläger hätte auch oh­ne Ab­mah­nung klar sein müssen, dass er mit sei­nem Fehl­ver­hal­ten das Ar­beits­verhält­nis gefähr­det.

Bei der In­ter­es­sen­abwägung ver­weist das LAG dar­auf, dass die Belästi­gun­gen sehr mas­siv wa­ren und fort­ge­setzt verübt wur­de. Da­her be­wer­te­te das Ge­richt das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se trotz der lan­gen Beschäfti­gungs­dau­er und des fort­ge­schrit­te­nen Al­ters des Klägers als vor­ran­gig. Sch­ließlich hätte der Kläger im Fal­le ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses im­mer wie­der ein­mal Ge­le­gen­heit, von Drit­ten un­be­ob­ach­tet weib­li­che Beschäftig­te zu belästi­gen.

Fa­zit: Das Ur­teil ist rich­tig, denn das Fehl­ver­hal­ten des Pfle­gers war so schwer­wie­gend, dass dem Ar­beit­ge­ber im Streit­fall ei­ne wei­te­re Beschäfti­gung nicht zu­zu­mu­ten war. Ar­beit­ge­ber sind nämlich ver­pflich­tet, se­xu­el­le Überg­rif­fe nach Möglich­keit zu ver­hin­dern. Hier be­stand aber an­ge­sichts des großen An­teils weib­li­cher Pfle­ge­kräfte kei­ne Möglich­keit, den Kläger so ein­zu­set­zen, dass je­der Kon­takt zu weib­li­chen Beschäftig­ten aus­ge­schlos­sen wäre.

Aus Sicht des Pfle­gers ist der Pro­zess­ver­lauf al­ler­dings ei­ne Ka­ta­stro­phe, die ih­re Ur­sa­che dar­in hat, dass er bzw. An­walt es un­ter­las­sen hat, zu­sam­men mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ei­nen An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu stel­len. Hätte er das ge­tan, hätte er nach dem Ur­teil ers­ter In­stanz da­mit dro­hen können, die ti­tu­lier­te Pflicht zur Wei­ter­beschäfti­gung zu voll­stre­cken, so dass man sich wahr­schein­lich auf ei­ne bei­der­seits ge­sichts­wah­ren­de Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (oh­ne Ab­fin­dung) hätte ei­ni­gen können. Es wäre dann gar nicht erst zu ei­nem Ur­teil des LAG ge­kom­men.

So muss der Pfle­ger nicht nur mit dem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes zu­recht­kom­men, den er sich selbst zu­zu­schrei­ben hat, son­dern auch mit ei­nem Zeug­nis, das nach über 30jähri­ger Beschäfti­gung den 01.11.2012 als Aus­tritts­da­tum aus­weist. Die­se Er­schwe­rung des be­ruf­li­chen Fort­kom­mens, an der der Ar­beit­ge­ber kein In­ter­es­se hat und die auch un­ter dem As­pekt ei­ner künf­ti­gen Ver­hal­tensände­rung im Be­ruf nicht sinn­voll ist, hätte bei sach­ge­rech­ter Pro­zessführung ver­mie­den wer­den können.

Dass der Streit über ei­ne frist­lo­se Kündi­gung we­gen se­xu­el­ler Belästi­gun­gen je nach den Umständen des Ein­zel­falls auch zu­guns­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen kann, zeigt ei­ne An­fang 2013 er­gan­ge­ne Ent­schei­dung des LAG Ba­den-Würt­tem­berg (Ur­teil vom 01.02.2013, 12 Sa 90/11). Hier war ein 55jähri­ger und or­dent­lich unkünd­ba­rer städti­scher Ar­bei­ter we­gen fort­ge­setz­ter, teil­wei­se er­heb­li­cher se­xu­el­ler Belästi­gun­gen frist­los gekündigt wor­den.

Er konn­te sei­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zess so­wohl vor dem Ar­beits­ge­richt Heil­bronn als auch vor dem LAG Ba­den-Würt­tem­berg ge­win­nen, weil sich die Belästi­gun­gen über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg verübt wur­den, aber vom Ar­beit­ge­ber trotz Kennt­nis ein­zel­ner Vorfälle nicht ge­ahn­det wor­den wa­ren, und weil der Ar­beit­neh­mer an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz hätte ein­ge­setzt wer­den können und dann kei­nen Kon­takt mehr mit den belästig­ten Kol­le­gin­nen ge­habt hätte. Da­her hätte ei­ne Ab­mah­nung genügt, so das LAG.

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