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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitsunfähigkeit
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 Sa 1593/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 01.04.2009
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Kassel, Urteil vom 10.07.2008, 3 Ca 173/08
   


Hes­si­sches


Lan­des­ar­beits­ge­richt  

Verkündet laut Pro­to­koll
am 01. April 2009


Ak­ten­zei­chen:
6 Sa 1593/08

3 Ca 173/08 Ar­beits­ge­richt Kas­sel  

 

gez.
An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes !

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 6, in Frank­furt am Main
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01. April 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­de
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 10. Ju­li 2008 – 3 Ca 173/08 – ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.
 


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Tat­be­stand


Die Par­tei­en strei­ten über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der am 20. Ju­ni 1955 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und drei Kin­dern im Al­ter von 11, 19 und 25 Jah­ren un­ter­halts­pflich­ti­ge Kläger war seit dem 04. No­vem­ber 1987 bei der Be­klag­ten als Stahl­schweißer beschäftigt.

Die Be­klag­te ist ein ta­rif­ge­bun­de­nes Un­ter­neh­men der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie. Sie pro­du­ziert und ver­treibt au­to­ma­ti­sche Türsys­te­me für Straßen- und Schie­nen­fahr­zeu­ge.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zunächst mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2007 zum 31. Mai 2008. Über die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung ist mit dem Ak­ten­zei­chen 3 Ca 513/07 ein Rechts­streit beim Ar­beits­ge­richt Kas­sel anhängig. Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2007 wur­de aus­ge­spro­chen, nach­dem die Be­triebs­par­tei­en im Rah­men von Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan sich am 15. Ok­to­ber 2007 über den Ab­bau von mehr als 60 Ar­beitsplätzen verständig­ten, und dar­auf, die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer, u.a. den Kläger, na­ment­lich zu be­zeich­nen.

Im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen auf der Grund­la­ge die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te erhöhte sich der Kran­ken­stand in­ner­halb der Be­leg­schaft der Be­klag­ten. Der Kläger war ar­beits­unfähig er­krankt vom 05. Sep­tem­ber bis 05. Ok­to­ber 2007, vom 17. Ok­to­ber bis 16. No­vem­ber 2007, vom 08. Ja­nu­ar bis 18. Fe­bru­ar 2008 und vom 06. März bis 04. April 2008. Die Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflicht der Be­klag­ten für den Kläger en­de­te am 15. März 2008. Die Be­klag­te ent­schloss sich, we­gen des an­ge­stie­ge­nen Kran­ken­stan­des zu des­sen Über­prüfung ei­nen De­tek­tiv ein­zu­schal­ten. Die­ser soll­te u.a. auch die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers über­prü-
 


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fen. Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, dass der De­tek­tiv den Kläger am 19. März 2008 zwi­schen 12.00 Und 13.30 Uhr in ei­ner Spiel­hal­le an­traf. Der Kläger hat sich da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, dass er die Spiel­hal­le auf­such­te um sei­nen Sohn zu su­chen. Er ha­be des­halb auch die Gäste der Spiel­hal­le nach dem Ver­bleib sei­nes Soh­nes be­fragt und - weil oh­ne­hin nicht un­ter Zeit­druck ste­hend - ha­be er auch noch das ei­ne oder an­de­re Wort ge­wech­selt. Un­strei­tig ist wei­ter auch, dass der De­tek­tiv mit dem Kläger ein Gespräch am Te­le­fon führ­te. Die Be­klag­te hat zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vor­ge­tra­gen, dass der De­tek­tiv un­ter dem Vor­wand, sich in der Te­le­fon­num­mer ge­irrt zu ha­ben, dem Kläger mit­teil­te, dass er sich mit ei­ner an­de­ren Per­son zum Ar­bei­ten bei ihm ver­ab­re­det hätte, und dass die­se Per­son noch nicht da sei. Dar­auf­hin ha­be der Kläger dem De­tek­tiv so­fort sei­ne Diens­te und sei­ne Per­son zum Ar­bei­ten an­ge­bo­ten. Der Kläger ha­be den De­tek­tiv ge­fragt, für wel­che Tätig­keit er die an­de­re Per­son denn su­che. Der De­tek­tiv ha­be dem Kläger erklärt, dass er je­man­den su­che für ei­nen In­nen­aus­bau, und zwar zum Wände ein­reißen, Mau­ern und für Ma­ler­ar­bei­ten. Der Kläger ha­be dem De­tek­tiv mit­ge­teilt, dass er auch Mau­ern könn­te und auch mit Ma­ler­ar­bei­ten hätte er kein Pro­blem. Der Kläger ha­be wei­ter ge­fragt, was man ihm denn zah­len würde und erklärt, er könne so­fort an­fan­gen. Auf die Fra­ge des De­tek­tivs, war­um er so­fort an­fan­gen könne, ob er denn ar­beits­los sei, ha­be der Kläger erklärt, dass er zur­zeit krank sei und so­fort für die­se Ar­bei­ten zur Verfügung ste­he. Oh­ne dar­um ge­be­ten wor­den zu sein, ha­be der Kläger dem De­tek­tiv sei­ne pri­va­te Han­dy­num­mer ge­ge­ben und ihm erklärt, wenn er nie­man­den bekäme, dann sol­le er un­be­dingt beim Kläger zurück­ru­fen. Der Kläger hat sich zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, dass er dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass er dem De­tek­tiv nicht hel­fen könne, da er seit über 20 Jah­ren im Me­tall­bau tätig wäre und da­her sol­che Ar­bei­ten wie vom De­tek­tiv be­schrie­ben für ihn fremd wären. Er ha­be aber dem De­tek­tiv erklärt, dass er mögli­cher­wei­se sei­nen Bru­der bzw. an­de­re Kol­le­gen fra­gen könn­te, ob die­se sol­che Ar­bei­ten ausführen würden. Aus die­sem Grund ha­be er dem De­tek­tiv auch sei­ne Han­dy­num­mer ge­ge­ben, da­mit die­ser bei ihm an­ru­fen könne, so­weit er kei­nen an­de­ren Hel­fer fin­den würde.
 


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Die Be­klag­te hörte mit Schrei­ben vom 20. März 2008 (Bl. 27, 28 d.A.) den im Be­trieb gewähl­ten Be­triebs­rat zur außer­or­dent­li­chen - hilfs­wei­se or­dent­li­chen - Kündi­gung des Klägers we­gen des Ver­dachts auf ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten im Hin­blick auf den Auf­ent­halt in der Spiel­hal­le an. Mit Schrei­ben vom 02. April 2008 (Bl. 31, 32 d.A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner außer­or­dent­li­chen - hilfs­wei­se or­dent­li­chen - Kündi­gung im Hin­blick auf das An­ge­bot von Schwarz­ar­beit während der Krank­heit an. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach mit Schrei­ben vom 26. März und 03. April 2008 (Bl. 29, 30 und Bl. 33 d.A.), weil er die An­sicht ver­trat, dass ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten nicht vor­lie­ge und weil er mein­te, dass die Möglich­keit ei­ner Ver­wechs­lung be­ste­he; der Bru­der des Klägers führe sol­che Ar­bei­ten aus, wie der Kläger sie an­ge­bo­ten ha­ben soll. Der Be­triebs­rat ver­trat außer­dem die An­sicht, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Hin­blick auf den Ver­lust der Ab­fin­dungs­zah­lung aus dem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag vom 13. Ok­to­ber 2007 und we­gen dro­hen­der Sper­re der Agen­tur für Ar­beit so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt sei.

Die Kennt­nis über den In­halt des Te­le­fo­nats zwi­schen dem Kläger und dem De­tek­tiv er­hielt die Be­klag­te in der Per­son des Per­so­nal­lei­ters auf­grund des schrift­li­chen De­tek­tiv­be­richts vom 02. April 2008. Die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zur Anhörung vom 02. April 2004 mit Schrei­ben vom 03. April 2004 ist der Be­klag­ten in der Per­son des Per­so­nal­lei­ters am glei­chen Ta­ge zu­ge­gan­gen. Die Be­klag­te sprach dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 03. April 2008 zwei außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen mit so­for­ti­ger Wir­kung aus (Bl. 9, 10 d.A.). Hier­ge­gen wen­det sich der Kläger mit beim Ar­beits­ge­richt am 14. April 2008 ein­ge­gan­ge­ner und der Be­klag­ten am 15. April 2008 zu­ge­stell­ter Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die bei­den Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 03. April 2008 nicht außer­or­dent­lich, frist­los auf­gelöst wur­de.
 


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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund rechtmäßiger außer­or­dent­li­cher Kündi­gung ge­en­det hat. Die zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen­de schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung sieht die Be­klag­te ein­mal we­gen ge­ne­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Klägers bzw. we­gen Vortäuschung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, dass kein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­lie­ge und auch kei­ne Umstände ge­ge­ben sei­en, die die An­nah­me der Vortäuschung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit recht­fer­ti­gen könn­ten, da nämlich un­zu­tref­fend sei, dass er Schwarz­ar­beit an­ge­bo­ten ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 10. Ju­li 2008 statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­ge­richt hat zunächst ge­meint, die Be­klag­te ha­be mit dem Vor­wurf, der Kläger ha­be Schwarz­ar­beit während sei­nes Krank­heits­stan­des an­ge­bo­ten, ein wett­be­werbs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers gerügt. Ei­nen Wett­be­werbs­ver­s­toß hat das Ar­beits­ge­richt im Wei­te­ren ver­neint. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter ge­meint, dass ein Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit im Hin­blick auf da­mit zu Un­recht be­an­spruch­te Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall als Kündi­gungs­grund aus­schei­de, weil der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch des Klägers im Krank­heits­fall am 19. März 2008 be­reits be­en­det war. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter ge­meint, dass das Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit als Kündi­gungs­grund da­mit nur noch im Hin­blick auf das Zurück­hal­ten der Ar­beits­leis­tung des Klägers re­le­vant sein könn­te. Die Rich­tig­keit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten un­ter¬stellt, blie­be aber fest­zu­stel­len - so das Ar­beits­ge­richt -, dass es tatsächlich zur Auf­nah­me von Schwarz­ar­beit nicht ge­kom­men sei; es blie­be da­her völlig of­fen, wie der Kläger sich im Wei­te­ren ver­hal­ten hätte, sich die Sa­che mögli­cher­wei­se an­ders über­legt hätte oder tatsächlich an­de­re Per­so­nen die Ar­bei­ten ausführen
 


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soll­ten. Ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers auf­grund des Be­suchs ei­ner Spiel­hal­le hat das Ar­beits­ge­richt eben­so ver­neint. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en und der Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses Ur­teil hat die Be­klag­te in­ner­halb der zur Sit­zungs­nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 01. April 2009 fest­ge­stell­ten und dort er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­klag­te meint, das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne, dass der Kläger durch das An­bie­ten sei­ner Diens­te in ei­ge­ner Per­son do­ku­men­tiert ha­be, dass er körper­lich ge­sund sei. Dies las­se den Schluss zu, dass die von ei­nem Sport­me­di­zi­ner at­tes­tier­te Ar­beits­unfähig­keit nur vor­getäuscht war und der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung ge­genüber der Be­klag­ten so­mit zu Un­recht zurück­ge­hal­ten ha­be. Zwar ha­be der Kläger - wie das Ar­beits­ge­richt rich­tig fest­ge­stellt ha­be - kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung er­schli­chen, da er sich zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt schon außer­halb des 6-Wo­chen-Zeit­raums des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG be­fand. Nicht gewürdigt ha­be das Ar­beits­ge­richt aber den maßgeb­li­chen As­pekt in die­sem Zu­sam­men­hang, dass der Kläger durch sein Ver­hal­ten nämlich das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in sei­ne Red­lich­keit nach­hal­tig zerstört ha­be. Auch der Be­such der Spiel­hal­le während der Ar­beits­unfähig­keit sei ge­eig­net, er­heb­li­che Vor­be­hal­te hin­sicht­lich der Rich­tig­keit der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung zu recht­fer­ti­gen.

Die Be­klag­te hält schließlich wei­ter ih­re Rechts­mei­nung auf­recht, wo­nach mit dem Be­such der Spiel­hal­le auch ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers an­zu­neh­men ist un­ter Be­ru­fung auf die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 02. März 2006 - 2 AZR 53/05 - und vom 26. Au­gust 1993 - 2 AZR 154/93 - ver­weist die Be­klag­te dar­auf, dass ein ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­be­ner Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sei, sich so zu ver­hal­ten, dass er möglichst bald wie­der ge­sund wird und an sei­nen Ar­beits­platz zurück­keh­ren kann. Er ha­be al­les zu un­ter­las­sen, was sei­ne Ge­ne­sung verzögern könn­te. Die Ver­let­zung
 


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die­ser aus der Treue­pflicht des Ar­beit­neh­mers her­zu­lei­ten­de Pflicht sei ge­eig­net ei­ne Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 10. Ju­li 2008 - 3 Ca 173/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil und meint un­ter Be­zug­nah­me auf sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen, dass we­der ei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor­getäuscht wur­de, noch ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­ge­le­gen ha­be. Rich­tig sei al­lein, dass er sich da­mals kurz in der Spiel­hal­le auf­ge­hal­ten ha­be, da er dort sei­nen Sohn ge­sucht ha­be. Er selbst ha­be in die­ser Spiel­hal­le sich al­lein im Rah­men die­ses Auf­su­chens sei­nes Soh­nes auf­ge­hal­ten, nicht al­so um selbst zu spie­len. Un­zu­tref­fend sei eben­falls, dass er die Ausführung von ihm durch­zuführen­der Schwarz­ar­beit an­ge­bo­ten ha­be. Rich­tig sei, dass am 19. März 2008 ei­ne für ihn un­be­kann­te Per­son bei ihm an­ge­ru­fen und ihm er-klärt ha­be, er (die un­be­kann­te Per­son) würde sich bezüglich der Ausführung von Ar­bei­ten in sei­nem Haus in ei­ner Not­la­ge be­fin­den. Un­abhängig da­von, dass in die­sem Ver­hal­ten des De­tek­tivs ein be­wusst arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten ge­se­hen wer­den müsse, al­lein aus­ge­rich­tet auf das Ziel für die Be­klag­te ei­nen Kündi­gungs­grund zu kon­stru­ie­ren, blei­be fest­zu­hal­ten, dass zu kei­nem Zeit­punkt der Kläger ir­gend­ei­ne Zu­sa­ge für die Auf­nah­me von Schwarz­ar­bei­ten ab­ge­ge­ben ha­be. Zu­tref­fend sei al­lein, dass er im Rah­men die­ses Gesprächs erklärt ha­be, dass er sei­nen Bru­der bzw. an­de­re Kol­le­gen be­fra­gen könne, ob die­se sol­che Ar­bei­ten ausführen würden.
 


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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, na­ment­lich den Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz vom 04. No­vem­ber 2008 (Bl. 73 - 84 d.A.), den Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­satz vom 30. De­zem­ber 2008 (Bl. 92 - 94 d.A.), die Re­plik der Be­klag­ten auf die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 16. Fe­bru­ar 2009 (Bl. 95 - 97 d.A.) und die von der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 26. März 2009 über­reich­te schrift­li­che Zeu­gen­aus­sa­ge vom 01. April 2008 (Bl. 102 d.A.) ver­wie­sen.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch eid­li­che Ver­neh­mung des De­tek­tivs, des Zeu­gen Eng­ling. We­gen des In­halts der Zeu­gen­aus­sa­ge wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 01. April 2009 (Bl. 104 - 107 d.A.) ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 10. Ju­li 2008 - 3 Ca 173/08 - ist statt­haft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG) und außer­dem form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

Auch in der Sa­che ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat mit Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 03. April 2008 ge­en­det. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 03. April 2008 ist gem. § 626 BGB hin­sicht­lich des Kündi­gungs­grun­des des Vortäuschens ei­ner Ar­beits­unfähig­keit aus wich­ti­gem Grund ge­recht­fer­tigt und da­mit rechtmäßig. Die 2-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist of­fen­sicht­lich ein­ge­hal­ten. Der schrift­li­che De­tek­tiv­be­richt hier­zu ist der Be­klag­ten nach ih­rer un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Ein­las­sung am 02. April 2008 zu­ge­gan­gen. Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen feh­ler­haf­ter Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats nach § 102 Abs. 1 Satz 3


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Be­trVG rechts­un­wirk­sam. Nach un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Dar­stel­lung der Be­klag­ten ist die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats die­ser vor Aus­spruch der Kündi­gung am 03. April 2008 zu­ge­gan­gen. Im Übri­gen ist die Be­triebs­rats­anhörung vom Kläger auch nicht be­strit­ten wor­den.

Hin­sicht­lich der recht­li­chen Würdi­gung der aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung im Hin­blick auf die An­for­de­rung des § 626 Abs. 1 BGB, die hier so­mit al­lein strei­tent­schei­dend ist, geht das Be­ru­fungs­ge­richt mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus, dass ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den kann, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des wird da­bei durch ei­ne ab­ge­stuf­te Prüfung in zwei Stu­fen voll­zo­gen. Zunächst ist zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund ab­zu­ge­ben, so­dann ist zu un­ter­su­chen, ob die Kündi­gung auch bei der Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls ge­recht­fer­tigt ist. Da­bei folgt das Be­ru­fungs­ge­richt dem Ar­beits­ge­richt auch in­so­weit, als es die An­sicht des Ar­beits­ge­richts teilt, dass der Be­such der Spiel­hal­le im Streit­fall kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te für die An­nah­me bie­tet, dass der Kläger sich ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten ha­ben könn­te. An­ders als das Ar­beits­ge­richt ist das Be­ru­fungs­ge­richt aber der An­sicht, dass das Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit auch dann - oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung - ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann, wenn der Ar­beit­neh­mer mit dem Vortäuschen der Ar­beits­unfähig­keit sich kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung vom Ar­beit­ge­ber er­schleicht (weil der 6-wöchi­ge Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG be­reits be­en­det ist), son­dern „nur“ dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­leis­tung vor­enthält. An­ders als das Ar­beits­ge­richt ist das Be­ru­fungs­ge­richt auch der An­sicht, dass schon die an­gekündig­te Ar­beits­be­reit­schaft während ei­ner Ar­beits­unfähig­keit und nicht erst das tatsächli­che Durchführen von Ar­bei­ten wäh-
 


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rend der Ar­beits­unfähig­keit den Be­weis­wert ei­nes Ar­beits­unfähig­keit­sat­tes­tes erschüttern kann. Dem­gemäß war für das Be­ru­fungs­ge­richt auch ent­schei­dungs­er­heb­lich, den In­halt des strei­ti­gen Te­le­fon­gesprächs durch Ein­ver­nah­me des De­tek­tivs auf­zuklären.

Die Ein­las­sung der Be­klag­ten zur Vortäuschung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit im Hin­blick auf die be­haup­te­te an­gekündig­te Ar­beits­be­reit­schaft des Klägers während sei­nes Kran­ken­stan­des ist zunächst er­heb­lich. Ei­ne schwe­re, re­gelmäßig schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus wich­ti­gem Grund an sich recht­fer­ti­gen. Da­bei kann ins­be­son­de­re ein wich­ti­ger Grund an sich in der er­heb­li­chen Ver­let­zung von Haupt­leis­tungs­pflich­ten lie­gen. Die Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung stellt die Ver­let­zung der Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers dar. Da­bei wird nicht je­de Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung - wie ein ein­ma­li­ges, kurz­fris­ti­ges un­ent­schul­dig­tes Feh­len be­reits oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung - ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Viel­mehr müssen be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, die die Pflicht­ver­let­zung als so er­heb­lich er­schei­nen las­sen, dass ei­ne Zerstörung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses ein­tritt, was die so­for­ti­ge Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt, und ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich er­schei­nen lässt, weil der Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­ken­nen kann, dass sein Ver­hal­ten vom Ar­beit­ge­ber nicht als ver­trags­gemäße Erfüllung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­stan­den wer­den wird und als so schwer­wie­gend an­ge­se­hen wer­den wird, dass es der Ar­beit­ge­ber zum An­lass ei­ner Kündi­gung nimmt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall - die Rich­tig­keit des Be­klag­ten­vor­brin­gens un­ter­stellt - ge­ge­ben.

Das Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit und da­mit das Vor­ent­hal­ten der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ist ei­ne er­heb­li­che, schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, die ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund recht­fer­ti­gen kann. Der Ar­beit­neh­mer ver­letzt mit die­sem Ver­hal­ten nämlich nicht nur die von ihm ge­schul­de­te Haupt­leis­tungs­pflicht. Der Ar­beit­neh­mer
 


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ver­letzt mit die­sem Ver­hal­ten auch die für das Ar­beits­verhält­nis er­for­der­li­che Ver­trau­ens­ba­sis zwi­schen den Par­tei­en, in­dem er den Ar­beit­ge­ber über sei­ne Ver­pflich­tung zur Erfüllung der Haupt­leis­tungs­pflicht täuscht, in­dem er vor­gibt, ar­beits­unfähig zu sein. Es ist auch für je­den Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­sicht­lich, dass der Ar­beit­ge­ber die Vor­ent­hal­tung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung auf­grund des Vortäuschens ei­ner Ar­beits­unfähig­keit als ei­ne so schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung an­se­hen wird, dass er oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung das Ar­beits­verhält­nis kündi­gen wird. Das Vortäuschen der Ar­beits­unfähig­keit stellt ein un­red­li­ches Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers dar, das un­abhängig da­von, ob die Ar­beits­unfähig­keit zu ei­ner Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten führt oder nicht, die Ver­trau­ens­grund­la­ge für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zerstört. Ent­schei­dend ist, dass der Ar­beit­neh­mer nicht nur ge­gen sei­ne Leis­tungs­pflich­ten verstößt, son­dern zu­gleich das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in sei­ne Red­lich­keit zerstört (BAG, Ur­teil vom 26.08.1993 - 2 AZR 153/93 - AP Nr. 112 zu § 626 BGB).

Wei­ter ist für den Streit­fall ent­schei­dend, dass der Ar­beit­ge­ber den außer­or­dent­li­chen Kündi­gungs­grund dar­le­gen und be­wei­sen muss. Stützt der Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Kündi­gung auf die Be­haup­tung, der Ar­beit­neh­mer ha­be ei­ne Krank­heit le­dig­lich vor­getäuscht, so trifft ihn die Dar­le­gungs- und Be­weis­last, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich nicht ar­beits­unfähig er­krankt war. Legt der Ar­beit­neh­mer ein ärzt­li­ches At­test vor, so be­gründet die­ses in der Re­gel den Be­weis für die Ar­beits­unfähig­keit. Be­zwei­felt der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­unfähig­keit, dann muss er die Umstände, die ge­gen die Ar­beits­unfähig­keit spre­chen, näher dar­le­gen und not­falls be­wei­sen, um da­durch die Be­weis­wer­te des At­tes­tes zu erschüttern. Ist dies dem Ar­beit­ge­ber ge­lun­gen, so tritt hin­sicht­lich der Dar­le­gungs- und Be­weis­last wie­der der­je­ni­ge Zu­stand ein, wie er vor Vor­la­ge des At­tes­tes be­stand. Es ist dann wie­der­um Sa­che des Ar­beit­neh­mers, nun­mehr an­ge­sichts der Umstände, die ge­gen die Ar­beits­unfähig­keit spre­chen, wei­ter zu sub­stan­ti­ie­ren, wel­che Krank­hei­ten vor­ge­le­gen ha­ben, wel­che ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen be­stan­den ha­ben, wel­che Ver-
 


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hal­tens­maßre­geln der Arzt ge­ge­ben hat, wel­che Me­di­ka­men­te z. B. be­wirkt ha­ben, dass er zwar im­mer noch nicht die ge­schul­de­te Ar­beit bei sei­nem Ar­beit­ge­ber ver­rich­ten konn­te, aber zu an­der­wei­ti­gen Tätig­kei­ten in der La­ge war. Kommt der Ar­beit­neh­mer in­so­weit sei­ner Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht nach, so muss der Ar­beit­ge­ber auf­grund der ihm ob­lie­gen­den Be­weis­last den kon­kre­ten Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers wi­der­le­gen (BAG, Ur­teil vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - a. a. O.).

Bei Zu­grun­de­le­gung die­ser recht­li­chen Maßstäbe war die strei­ti­ge Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te hat Umstände dar­ge­legt und be­wie­sen, die die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Kläger die Ar­beits­unfähig­keit ab dem 19. März 2008 nur vor­getäuscht hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt hält es nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me für er­wie­sen, dass der Kläger dem Zeu­gen sei­ne Ar­beits­leis­tung in Per­son für schwe­re körper­li­che Ar­beit im In­nen­aus­bau an­ge­bo­ten hat. Da­bei ist zunächst schon zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass es zu dem be­sag­ten Te­le­fon­gespräch ge­kom­men ist und im Wei­te­ren ist zwi­schen den Par­tei­en auch un­strei­tig, dass es sich in dem Te­le­fon­gespräch um die Ver­rich­tung von körper­li­cher Ar­beit im In­nen­aus­bau ging. Al­lein strei­tig ist ge­blie­ben, ob der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung in Per­son an­ge­bo­ten hat oder sich be­reit erklärt hat, sei­nen Bru­der bzw. Ar­beits­kol­le­gen für ei­ne Tätig­keit im In­nen­aus­bau zu ge­win­nen. Auch wenn der Zeu­ge sich an al­le Ein­zel­hei­ten des Gesprächs nach ei­nem Jahr nicht mehr im Ein­zel­nen er­in­nert und auch ein­ge­denk des Um­stan­des, dass der Zeu­ge einräum­te, dass er nicht mehr weiß, ob der Kläger sei­ne Diens­te in der Ich-Form an­ge­bo­ten hat oder von „wir“ ge­spro­chen hat, hat der Zeu­ge doch bestätigt, dass er den Kläger ge­fragt ha­be, ob er ar­beits­los sei und war­um er ar­bei­ten könne und dass der Kläger ihm ge­sagt ha­be, dass er krank sei und ihm auch mit­ge­teilt ha­be, dass er ar­bei­ten könne. Wei­ter hat der Zeu­ge bestätigt, dass er die zu den Ak­ten ge­reich­te Aus­sa­ge, nie­der­ge­schrie­ben am 01. April 2008 (Bl. 102 d.A.) nach sei­nem Be­richt ge­fer­tigt hat. Es macht kei­nen Sinn, wenn der Kläger auf die Fra­ge des Zeu­gen, ob er ar­beits­los sei und war­um er ar­bei­ten könne erklärt hat, dass

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er krank sei aber trotz­dem ar­bei­ten könne, wenn die Ver­si­on des Te­le­fon­gesprächs des Klägers rich­tig sein soll, dass der Kläger nämlich le­dig­lich sei­nen Bru­der bzw. an­de­re Ar­beits­kol­le­gen für die vom Zeu­gen gewünsch­te Tätig­keit ver­mit­teln woll­te. Der Zeu­ge ist dem Be­ru­fungs­ge­richt auch nicht un­glaubwürdig er­schie­nen. Dies gilt auch ein­ge­denk des Um­stan­des, dass er sei­ne Zeu­gen­aus­sa­ge hin­sicht­lich des Zu­stan­de­kom­mens der An­la­ge Bl. 102 d.A. im Ver­lauf der Ver­neh­mung be­rich­tigt hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt sieht auch kei­nen recht­li­chen Ge­sichts­punkt, un­ter dem die Ein­ver­nah­me des Zeu­gen un­rechtmäßig sein soll­te bzw. die Ver­wer­tung der Zeu­gen­aus­sa­ge aus­ge­schlos­sen sein soll. Ein sub­stan­ti­ier­tes Ge­gen­vor­brin­gen, wes­halb der Kläger dem Zeu­gen ge­genüber erklärt hat - wie nach der Be­weis­auf­nah­me fest­steht -, dass er ar­bei­ten könne, ob­wohl er krank sei, ist nicht er­folgt. Da­mit steht für das Be­ru­fungs­ge­richt fest, dass die Aus­sa­ge des Klägers in­so­weit zu­tref­fend ist und er trotz ei­ner at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit für Mau­rer- und Ma­ler­ar­bei­ten ar­beitsfähig war. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass die­se Tätig­keit von der Tätig­keit des Klägers als Stahl­schweißer bei der Be­klag­ten er­heb­lich ab­weicht. Der Kläger hat ins­ge­samt nicht an­der­wei­tig dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, trotz sei­ner durch die Be­weis­auf­nah­me bestätig­ten Aus­sa­gen ge­genüber dem Zeu­gen gleich­wohl ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen zu sein.

Die In­ter­es­sen­abwägung fällt ge­gen den Kläger aus. Dies gilt un­ge­ach­tet der lan­gen Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und der be­ste­hen­den Un­ter­halts­pflich­ten. Die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­wie­gen. Der Ar­beit­ge­ber hat nämlich in­so­weit auch zu berück­sich­ti­gen, wie es sich auf das Ver­hal­ten der übri­gen Ar­beit­neh­mer aus­wirkt, wenn er von ei­ner Kündi­gung ab­sieht. In­so­weit han­delt es sich noch um Fol­gen des Fehl­ver­hal­tens, für das der Ar­beit­neh­mer ein­zu­ste­hen hat. Schon ein ein­ma­li­ger Fall ei­ner vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit, auch wenn der Ar­beit­neh­mer da­mit kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten er­schleicht, kann des­halb ei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen, auch wenn der Ar­beit­ge­ber nicht in der La­ge ist, zu der Fra­ge der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wei­te­re Umstände vor­zu­tra­gen. Ein an-


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de­res Er­geb­nis der In­ter­es­sen­abwägung kann auch nicht mit dem Hin­weis auf die dem Kläger ent­gan­ge­ne So­zi­al­plan­ab­fin­dung und erst recht nicht mit Hin­weis auf die zu er­war­ten­de Sper­re der Agen­tur für Ar­beit be­gründet wer­den. Oh­ne dass dies recht­lich von Be­deu­tung wäre, weil das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Ent­schei­dung nur darüber zu tref­fen hat, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 03.04.2008 be­en­det wor­den ist oder fort­be­steht, sei an die­ser Stel­le je­doch erwähnt, dass die Be­klag­te auch noch nach durch­geführ­ter Be­weis­auf­nah­me be­reit war, dem Kläger bei ein­ver­nehm­li­cher Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Ab­fin­dung von € 10.000,00 zu zah­len, was gut ein Drit­tel der im So­zi­al­plan für den Kläger vor­ge­se­he­nen So­zi­al­plan­ab­fin­dung aus­ge­macht hätte.

Der Kläger hat als un­ter­le­gen Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Ei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht nicht.

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