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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Insolvenz des Arbeitgebers, Interessenausgleich, Namensliste
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 13 Sa 767/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.02.2011
   
Leit­sätze: Die in­ter­na­tio­na­le Eröff­nungs­zuständig­keit im Sin­ne des Ar­ti­kels 16 Eu­Ins­VO kann nicht nach­ge­prüft wer­den.

Die pro­zes­sua­len und ma­te­ri­ell­recht­li­chen Wir­kun­gen des In­sol­venz­ver­fah­rens gemäß Eu­Ins­VO rich­ten sich grundsätz­lich nach der lex fo­ri con­cur­sus, al­so nach dem Recht des Staa­tes, in dem das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de. Für Ar­beits­verhält­nis­se gilt da­ge­gen das Recht des Mit­glieds­staa­tes, das auf den Ar­beits­ver­trag an­zu­wen­den ist.

Ist deut­sches Ar­beits­rechts an­wend­bar, gel­ten da­mit auch die §§ 113 ff In­sO.

(Par­al­lel­ent­schei­dung zum Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 14. De­zem­ber 2010 - 13 Sa 969/10 -).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 23.02.2010, 18 Ca 7714/09
   

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23. Fe­bru­ar 2010 – 18 Ca 7714/09 wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, die die Be­klag­te dem Kläger un­ter dem 28. Au­gust 2009 zum 30. No­vem­ber 2009 aus­ge­spro­chen hat.

Der Kläger, 44 Jah­re alt, le­dig und kin­der­los, ist bei der Be­klag­ten seit dem 1. Sep­tem­ber 1991
beschäftigt, zu­letzt als Ma­na­ger Busi­ness Fi­nan­ce. Er er­ziel­te ein Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 6782,10 €.

Die Be­klag­te ist Teil der welt­weit agie­ren­den A, ei­ner der führen­den An­bie­ter von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­onslösun­gen. An­ge­sichts der wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on des A wur­den welt­weit In­sol­venz­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet und der Ent­schluss ge­trof­fen, die ein­zel­nen Geschäfts­fel­der der A in ei­nem ko­or­di­nier­ten Ver­fah­ren in den USA, in Ka­na­da und in Eu­ro­pa zu ver­kau­fen, um so ein möglichst gu­tes Er­geb­nis für die In­sol­venzgläubi­ger er­zie­len zu können.

Mit Be­schluss vom 14. Ja­nu­ar 2009 eröff­ne­te der High Court of Jus­ti­ce in Lon­don (Az: 00542/2009) ein Ad­mi­nis­tra­ti­ons­ver­fah­ren über das Vermögen der eng­li­schen Aa und ei­ni­ger Toch­ter­ge­sell­schaf­ten in­ner­halb der Eu­ropäischen Uni­on, so auch über das Vermögen der Be­klag­ten, als Haupt­in­sol­venz­ver­fah­ren im Sin­ne der Eu­ropäischen In­sol­venz­ord­nung vom 29. Mai 2000. Die Her­ren B, C, D und E wur­den mit die­sem Be­schluss zu "Joint Ad­mi­nis­tra­tors" (Ad­mi­nis­tra­to­ren) be­stellt. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Be­schlus­ses vom 14. Ja­nu­ar 2009 wird auf die An­la­ge B1 zum erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz der Be­klag­ten vom 06. Ok­to­ber 2009 (Bl. 27 ff. d. A.) ver­wie­sen. Die Eröff­nung des Ad­mi­nis­tra­ti­ons­ver­fah­rens wur­de vom Amts­ge­richt Frank­furt am Main am 27. Ja­nu­ar 2009 öffent­lich be­kannt ge­macht und in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Zur Vor­be­rei­tung des Ver­kaufs der ver­schie­de­nen Geschäfts­fel­der ent­schied die Geschäfts­lei­tung un­ter an­de­rem, dass bei der Be­klag­ten 196 Ar­beitsplätze ge­stri­chen wer­den soll­ten, um zum ei­nen wie­der aus der Ver­lust­zo­ne zu kom­men und zum an­de­ren, um für po­ten­ti­el­le Käufer wirt­schaft­lich in­ter­es­san­ter zu wer­den. Zur Um­set­zung des be­schlos­se­nen Per­so­nal­ab­baus schlos­sen die Be­klag­te, de­ren Ge­samt­be­triebs­rat und die lo­ka­len Be­triebsräte der Stand­or­te F, G, H und I am 17. Ju­li 2009 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab und verständig­ten sich dar­auf, den Ab­bau primär durch die Er­rich­tung ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft und den Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen und nur so­weit er­for­der­lich durch Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen durch­zuführen. Auf Sei­ten des Be­triebs­rats wur­de der In­ter­es­sen­aus­gleich am 22. Ju­li 2009 so­wohl von dem bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Ge­samt­be­triebs­rat als auch dem bei der Be­klag­ten am Stand­ort F ge­bil­de­ten Be­triebs­rat un­ter­zeich­net. Auf Sei­ten der Be­klag­ten wur­de der In­ter­es­sen­aus­gleich am 27. Ju­li 2009 durch den Ad­mi­nis­tra­tor, Herrn C, un­ter­zeich­net. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs wird Be­zug ge­nom­men auf die An­la­ge B2 des erst­in­stanz­li­chen Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 06. Ok­to­ber 2009 (Bl. 46 ff d. A.). Die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich war, eben­falls von den oben be­zeich­ne­ten Per­so­nen un­ter­schrie­ben, als An­la­ge ei­ne Na­mens­lis­te nach § 1 Abs. 5 KSchG / § 125 In­sO bei­gefügt. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ser An­la­ge wird auf die An­la­ge B2 zum erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz der Be­klag­ten vom 06. Ok­to­ber 2009 (Bl. 62 ff. d. A.) ver­wie­sen. Auf die­ser Na­mens­lis­te fin­det sich auch der Na­me des Klägers.

Die mit dem Be­triebs­rat im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­te Na­mens­lis­te wur­de nach Durchführung ei­ner So­zi­al­aus­wahl auf­ge­stellt, die ih­rer­seits auf ei­nem Punk­te­sche­ma ba­siert. Die­ses Punk­te­sche­ma ge­wich­tet fol­gen­de Kri­te­ri­en der So­zi­al­aus­wahl wie folgt:

Be­triebs­zu­gehörig­keit: 2 Punk­te /Jahr
Le­bens­al­ter: 1 Punkt / Le­bens­jahr
Un­ter­halts­pflich­ten: 6 Punk­te / Kind
Fa­mi­li­en­stand: 2 Punk­te / ver­hei­ra­tet
Schwer­be­hin­de­rung: 5 Punk­te

Un­ter An­wen­dung die­ses Sche­mas wur­de ei­ne So­zi­al­punk­te­lis­te al­ler Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten er­stellt. So­dann wur­den in den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen die An­zahl der am we­nigs­ten schutz­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­ter für die Kündi­gung aus­gewählt, die benötigt wur­de, um in den be­tref­fen­den Ab­tei­lun­gen den aus der Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung re­sul­tie­ren­den Per­so­nal­ab­bau zu er­rei­chen. Da­bei wur­den zunächst die je­weils am we­nigs­ten schutz­bedürf­ti­gen Ar­beit­neh­mer her­an­ge­zo­gen. Die so ent­stan­de­ne Lis­te der zu kündi­gen­den Per­so­nen wur­de an­sch­ließend kor­ri­giert, dass in we­ni­gen Ein­z­elfällen Per­so­nen mit Son­derkündi­gungs­schutz so­wie Leis­tungs­träger, auf die aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen nicht ver­zich­tet wer­den konn­te, wie­der aus dem Kreis der zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter her­aus­ge­nom­men wur­den. An ih­re Stel­le tra­ten je­weils die nächs­ten, so­zi­al am we­nigs­ten schutz­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­ter. Fer­ner wur­de ge­prüft, ob die zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter an­ge­sichts ih­res Kennt­nis­stan­des, ih­rer Fähig­kei­ten und Qua­li­fi­ka­tio­nen auf an­de­ren, mit so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­tern be­setz­ten Ar­beitsplätzen des Be­triebs ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Wenn auch die­se Prüfung ne­ga­tiv aus­fiel und auch kei­ne an­de­re freie Stel­le an­ge­bo­ten wer­den konn­te, wur­de der be­tref­fen­de Mit­ar­bei­ter schließlich auf die Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men.

Nach­dem sich 176 Mit­ar­bei­ter zu ei­nem Wech­sel in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft be­rei­terklärt hat­ten, soll­ten dann be­zo­gen auf die ein­zel­nen Geschäfts­be­rei­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen wer­den. Un­ter dem 20. Au­gust 2009 hörte des­halb die Be­klag­te den Be­triebs­rat un­ter an­de­rem zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach der Kündi­gung nicht. We­gen des In­halts des Anhörungs­schrei­bens der Be­klag­ten vom 20. Au­gust 2009 wird auf An­la­ge B6 des erst­in­stanz­li­chen Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 16. No­vem­ber 2009 (Bl. 83 ff. d. A.) ver­wie­sen.

Dem Kläger wur­de so­dann un­ter dem 28. Au­gust 2009 die Kündi­gung zum 30. No­vem­ber 2009 aus­ge­spro­chen. Die Kündi­gung ist un­ter­zeich­net von Herrn J als Ver­tre­ter des Ad­mi­nis­tra­tors C.

Der Kläger ist der An­sicht ge­we­sen, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung so­zi­al­wid­rig sei. Die In­sol­ven­zeröff­nung in Eng­land ha­be kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die ihm erklärte Kündi­gung. Da nur ein eng­li­scher Ad­mi­nis­tra­tor ein­ge­setzt wor­den sei, sei der In­ter­es­sen­aus­gleich nebst Na­mens­lis­te auch nicht von ei­nem In­sol­venz­ver­wal­ter im Sin­ne der deut­schen In­sol­venz­ord­nung ab­ge­schlos­sen wor­den. Sämt­li­che Kündi­gungs­er­leich­te­run­gen in der In­sol­venz fänden da­her kei­ne An­wen­dung. Sch­ließlich hat der Kläger die Be­triebs­rats­anhörung für feh­ler­haft ge­hal­ten. Dem Be­triebs­rat sei nämlich mit­ge­teilt wor­den, dass sich 176 Mit­ar­bei­ter be­rei­terklärt hätten, in die Trans­fer­ge­sell­schaft zu wech­seln. Des­we­gen sei­en aber nur 20 Mit­ar­bei­ter in den In­ter­es­sen­aus­gleich ein­zu­be­zie­hen ge­we­sen. Da­zu ha­be er, der Kläger, nicht gehört.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Au­gust 2009 zum 30. No­vem­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 30. No­vem­ber 2009 hin­aus fort­be­steht,

2. Für den Fall des Ob­sie­gens mit dem vor­ste­hen­den An­trag zu 1: Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen Ma­na­ger Busi­ness Fi­nan­ce wei­ter­zu­beschäfti­gen

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen für so­zi­al ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten. An­ge­sichts des in Lon­don eröff­ne­ten eu­ropäischen In­sol­venz­ver­fah­rens fänden die­sel­ben Kündi­gungs­er­leich­te­run­gen für das In­sol­venz­ver­fah­ren An­wen­dung wie bei ei­nem deut­schen In­sol­venz­ver­fah­ren. Die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens in Eng­land sei auch in Deutsch­land an­zu­er­ken­nen, oh­ne dass es hier­zu ir­gend­wel­cher Förm­lich­kei­ten bedürf­te. Al­lein für die Ar­beits­verhält­nis­se gel­te das Recht des Mit­glieds­staa­tes, das auf den Ar­beits­ver­trag an­zu­wen­den ist. Da­mit fänden zum Bei­spiel auch die §§ 113 , 125 In­sO , § 1 Abs. 5 KSchG An­wen­dung. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­triebsände­rung lägen vor, denn es soll­te zu ei­nem Ab­bau von 196 Ar­beitsplätzen kom­men. Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit der Na­mens­lis­te sei auch wirk­sam von Herrn C als Ad­mi­nis­tra­tor un­ter­schrie­ben.

Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für die Kündi­gung würden nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te ver­mu­tet. Der Ar­beits­platz des Klägers sei in­fol­ge der Um­set­zung der oben dar­ge­leg­ten Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung weg­ge­fal­len. Ein frei­er Ar­beits­platz, auf dem der Kläger an­ge­sichts sei­ner Qua­li­fi­ka­tio­nen, Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ein­setz­bar ge­we­sen wäre, ha­be zum Zeit­punkt der Kündi­gung nicht be­stan­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens hier­zu wird ergänzend auf den erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 10. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 189 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Die So­zi­al­aus­wahl, so hat die Be­klag­te wei­ter ge­meint, sei auch nicht grob feh­ler­haft ge­we­sen. Die mit dem Be­triebs­rat im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 17. Ju­li 2009 ver­ein­bar­te Na­mens­lis­te sei nach Durchführung ei­ner an­ge­mes­se­nen So­zi­al­aus­wahl auf­ge­stellt wor­den.

Durch Ur­teil vom 23. Fe­bru­ar 2010 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, im We­sent­li­chen mit der Be­gründung, es gel­te nach Maßga­be des eng­li­schen In­sol­ven­zeröff­nungs­be­schlus­ses deut­sches Ar­beits­recht und da­mit das Re­gel­werk über die Kündi­gungs­er­leich­te­run­gen in der In­sol­venz und bei Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te. Nach Maßga­be der ent­spre­chen­den deut­schen Vor­schrif­ten sei der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß be­tei­ligt ge­we­sen; die Ver­mu­tung drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe für die Kündi­gung ha­be der Kläger nicht erschüttern können. Die So­zi­al­aus­wahl sei je­den­falls nicht grob feh­ler­haft. Die dem Kläger zu­kom­men­de Kündi­gungs­frist von 3 Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de sei ge­wahrt. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 218 - Bl. 230 d. A.).

Ge­gen die­ses dem Kläger am 23. April 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­ser mit ei­nem beim er­ken­nen­den Ge­richt am 25. Mai 2010 (Pfingst­diens­tag) ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 23. Ju­li 2010 mit ei­nem am 8. Ju­li 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er ist wei­ter der Auf­fas­sung, die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens durch den High Court of Jus­ti­ce in Lon­don am 14. Ja­nu­ar 2009 sei für die Be­klag­te un­be­acht­lich. Das bri­ti­sche Ge­richt sei un­zuständig ge­we­sen. Die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­wand­ten §§ 113 und 125 In­sO fänden des­halb kei­ne An­wen­dung. Für die Kündi­gung gäbe es auch kei­ne hin­rei­chen­den Gründe. Die Be­klag­te sei wirt­schaft­lich ge­sund. Die So­zi­al­aus­wahl sei man­gel­haft. Er ha­be auf der glei­chen Hier­ar­chie­stu­fe ge­ar­bei­tet wie Frau Dr. K, die zwar älter sei als er, aber erst seit sechs bis sie­ben Jah­ren bei der Be­klag­ten. Der Mit­ar­bei­ter L sei eben­falls ver­gleich­bar. Er ha­be zwar ein oder zwei Kin­der, sei je­doch erst zwei Jah­re bei der Be­klag­ten und we­sent­lich jünger als er, der Kläger.

Dem Kläger hätte auch der Ar­beits­platz von Frau M an­ge­bo­ten wer­den müssen, die ihr Ar­beits­verhält­nis kurz vor der Kündi­gung des Klägers selbst auf­ge­ge­ben ha­be. Des wei­te­ren sei Frau N aus dem Be­trieb in I in die Ab­tei­lung des Klägers ver­setzt wor­den. Da­mit sei die gewünsch­te An­zahl von 74 ver­blie­be­nen Stel­len be­reits er­reicht ge­we­sen und er, der Kläger, hätte wei­ter­beschäftigt wer­den können.

Die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats an sei­ner Kündi­gung sei man­gel­haft ge­we­sen. Sein Tätig­keits­be­reich sei bei der Anhörung nur un­vollständig an­ge­ge­ben wor­den. An­der­wei­ti­ge In­for­ma­tio­nen da­zu ha­be der Be­triebs­rat nicht ge­habt. Zur So­zi­al­aus­wahl sei der Be­triebs­rat nicht in­for­miert wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23. Fe­bru­ar 2010 - 18 Ca 7714/09 - ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Au­gust 2009 nicht zum 30. No­vem­ber 2009 auf­gelöst wur­de,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Ma­na­ger Busi­ness Fi­nan­ce wei­ter­zu­beschäfti­gen

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Sie hält die Be­ru­fung für un­zulässig, weil sie fast nur Wie­der­ho­lun­gen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens ent­hal­te. In der Sa­che ver­tritt sie die Auf­fas­sung, die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der Be­klag­ten durch den Be­schluss des High Court of Jus­ti­ce vom 14. Ja­nu­ar 2009 sei von deut­schen Ge­rich­ten an­zu­er­ken­nen und führe zur An­wend­bar­keit deut­schen Ar­beits­rechts, d. h. auch der §§ 113 , 125 In­sO , 1 Abs. 5 KSchG . Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ha­be da­her so ab­ge­schlos­sen wer­den dürfen. Er sei am 22. Ju­li 2009 von der Be­triebs­rats­sei­te und am 27. Ju­li 2009 durch den Ad­mi­nis­tra­tor C un­ter­zeich­net wor­den. Die Be­triebs­rats­anhörung zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers sei nicht pau­schal ge­we­sen, son­dern auch auf den Kläger in­di­vi­dua­li­siert. So­zi­al­da­ten und Kündi­gungs­gründe sei­en aus­geführt wor­den. Auch die Kri­te­ri­en der So­zi­al­aus­wahl sei­en dem Be­triebs­rat durch Be­zug­nah­me auf die aus­ge­han­del­te Na­mens­lis­te mit­ge­teilt wor­den. Zur Überg­a­be ei­ner vollständi­gen Lis­te al­ler Ar­beit­neh­mer des Be­triebs ein­sch­ließlich der So­zi­al­da­ten sei sie, die Be­klag­te, nicht ver­pflich­tet ge­we­sen. Die Tätig­keit von Frau Dr. K ha­be der Kläger nicht über­neh­men können. Frau Dr. K sei be­reits seit 1. De­zem­ber 1985 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin tätig und da­mit sechs Jah­re länger als der Kläger. Herr L sei mit dem Kläger nicht ver­gleich­bar. Er verfüge über gänz­lich an­de­re Kennt­nis­se als der Kläger; er könne sich des­sen Kom­pe­ten­zen auch in ei­nem Zeit­raum von sechs Mo­na­ten nicht an­eig­nen. Der Ar­beits­platz von Frau M ha­be den Kläger nicht an­ge­bo­ten wer­den müssen, weil nach de­ren Weg­gang der Ar­beits­platz nicht wie­der be­setzt wor­den sei. Frau N sei rei­ne Sach­be­ar­bei­te­rin und ar­bei­te weit un­ter der Hier­ar­chie­stu­fe des Klägers. Sons­ti­ge freie Ar­beitsplätze, auf de­nen der Kläger nach Aus­bil­dung, Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten hätte ein­ge­setzt wer­den können, sei­en zur Zeit des Aus­spruchs der Kündi­gung al­so nicht vor­han­den ge­we­sen.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird ergänzend auf die vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 18. Ja­nu­ar 2011 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG ; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des ( § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG ) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG ; 517 ; 519 ; 520 ZPO ) und da­mit ins­ge­samt zulässig. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten enthält die Be­ru­fungs­be­gründung trotz vie­ler Wie­der­ho­lun­gen des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags auch die Rüge von Rechts­ver­let­zun­gen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist da­mit genügt.

In der Sa­che ist die Be­ru­fung un­be­gründet.

Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der ihm erklärten Kündi­gung vom 28. Au­gust 2009.

Der Kündi­gung ste­hen drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des zwei­fels­frei nach recht­zei­ti­ger Kla­ge­er­he­bung an­wend­ba­ren Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes zur Sei­te ( §§ 1 Abs. 1 , Abs. 2 , Abs. 3 , Abs 5 ; 4 ; 23 Abs. 1 KSchG ; 125 In­sO ). Auch die Anhörung des Be­triebs­rats war ord­nungs­gemäß und führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ( § 102 Be­trVG ).

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det auch nach der Eröff­nung des Ad­mi­nis­tra­ti­ons­ver­fah­rens über das Vermögen der Be­klag­ten durch den High Court of Jus­ti­ce in Lon­don vom 14. Ja­nu­ar 2009 deut­sches Ar­beits­recht An­wen­dung. Die­ser Be­schluss be­ruht auf der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1346/2000 des Ra­tes über In­sol­venz­ver­fah­ren vom 29. Mai 2000 (AB­lEG Nr. L160 vom 30. Ju­ni 2000), in kraft seit 31. Mai 2002 (im Fol­gen­den: Eu­Ins­VO).

Die Eu­Ins­VO stellt ei­ne um­fas­sen­de Ko­di­fi­zie­rung des in­ter­na­tio­na­len In­sol­venz­rechts dar. In­ner­halb der EU (außer Däne­mark) ver­drängt sie das au­to­no­me deut­sche In­ter­na­tio­na­le In­sol­venz­recht, wo es vom deut­schen Recht ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen trifft. Die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens durch den High Court of Jus­ti­ce nach Maßga­be der Eu­Ins­VO ist gemäß de­ren Ar­ti­kel 16 Abs. 1 an­zu­er­ken­nen. Das Be­ste­hen der in­ter­na­tio­na­len Eröff­nungs­zuständig­keit kann nicht nach­ge­prüft wer­den. Zwar sieht Ar­ti­kel 16 Abs. 1 Satz 1 Eu­Ins­VO vor, dass die Eröff­nung ei­nes Ver­fah­rens "durch ein nach Ar­ti­kel 3 zuständi­ges Ge­richt" an­zu­er­ken­nen ist. Auch schließt der Text die Nach­prüfung der in­ter­na­tio­na­len Zuständig­keit nicht un­mit­tel­bar aus. Doch er­gibt sich aus Erwägungs­grund 22, dass die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit des Eröff­nungs­sta­tuts kei­ner
Über­prüfung un­ter­liegt. Selbst ei­ne feh­ler­haft Be­ur­tei­lung der in­ter­na­tio­na­len Zuständig­keit ( Ar­ti­kel 3 Eu­Ins­VO ) ver­letzt den ord­re pu­blic nach ganz herr­schen­der Mei­nung nicht (vgl. zum Bei­spiel Gott­wald/Kol­mann, In­sol­venz­hand­buch, 4. Aufl. 2010, § 130 Rz 51 m. w. N.; Rein­hart in MüKO In­sO, 2. Aufl. 2008, Ar­ti­kel 16 Eu­Ins­VO, Rz 12 m. w. N.; Haß/Hu­ber/Gru­ber/Hei­der­hoff, EU-In­sol­venz­ord­nung, 2005, Ar­ti­kel 3 Rz 32; EuGH vom 21. Ja­nu­ar 2010, BB 2010, 529; EuGH vom 02. Mai 2006, EUZW 2006, 337; OLG Wien, NZE 2005, 56; Cour d'ap­pel Ver­sailles, EWiR, Ar­ti­kel 3 Eu­Ins­VO 5/03, 1239). Die dar­auf ge­rich­te­ten An­grif­fe des Klägers ge­hen des­halb al­le­samt fehl. Es liegt auch im Übri­gen kein er­kenn­ba­rer Ver­s­toß ge­gen den ord­re pu­blic vor.

Die aus dem Eröff­nungs­be­schluss fol­gen­den Rechts­wir­kun­gen re­gelt Ar­ti­kel 17 Eu­Ins­VO . Da­nach fin­det ei­ne au­to­ma­ti­sche Wir­kungs­er­stre­ckung statt, d. h., die Eröff­nung des Ver­fah­rens ent­fal­tet im An­er­ken­nungs­staat die Wir­kung ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens.

Die pro­zes­sua­len und ma­te­ri­ell­recht­li­chen Wir­kun­gen des In­sol­venz­ver­fah­rens gemäß Eu­Ins­VO rich­ten sich gemäß Ar­ti­kel 4 Abs. 1 Eu­Ins­VO grundsätz­lich nach der lex fo­ri con­cur­sus, hier al­so nach eng­li­schem Recht. Dies hat Be­deu­tung z. B. für die Ver­tre­tungs­macht der Ad­mi­nis­tra­to­ren. Die­se er­gibt sich auch für in Deutsch­land vor­zu­neh­men­de Rechts­ak­te aus Abs. 69 des An­hang B1 des In­sol­vency Akt 1986. Die­ser lau­tet un­strei­tig ( § 293 ZPO ):

"Ad­mi­nis­tra­tor as agent of com­pa­ny

69

In ex­er­cising his func­tions un­der this Sche­du­le the ad­mi­nis­tra­tor of a com­pa­ny acts as its agent."

Auf­grund die­ser Be­stim­mung ist der Ad­mi­nis­tra­tor da­her Ver­tre­ter des Un­ter­neh­mens. Es gilt al­so nicht wie im deut­schen Recht die Amts­theo­rie (Schle­gel in MüKO In­sO, 2. Aufl. 2008, Länder­be­rich­te, Eng­land und Wa­les, Rz 24).

Der Eröff­nungs­be­schluss des High Court of Jus­ti­ce vom 14. Ja­nu­ar 2009 ord­net zu­dem in Zif­fer 9 an, "dass die Ad­mi­nis­tra­to­ren je­weils ein­zeln ver­tre­tungs­be­fugt sind".

Da­mit konn­te der Ad­mi­nis­tra­tor Ste­phen Har­ris dem Kläger als Ver­tre­ter der Be­klag­ten ei­ne Kündi­gung aus­spre­chen. Er hat dies vor­lie­gend nicht selbst ge­tan, son­dern dafür Herrn J ei­ne Un­ter­voll­macht er­teilt.

Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung selbst ist nicht nach der lex fo­ri con­cur­sus zu prüfen. Ar­ti­kel 10 Eu­Ins­VO enthält ei­ne Son­der­an­knüpfung an die lex cau­sae „für die Wir­kun­gen des In­sol­venz­ver­fah­rens auf ei­nen Ar­beits­ver­trag und auf das Ar­beits­verhält­nis". Es gilt dort aus­sch­ließlich das Recht des Mit­glied­staa­tes, das auf den Ar­beits­ver­trag an­wend­bar ist. Ver­wie­sen wird auf die Kol­li­si­ons­nor­men der Mit­glieds­staa­ten für Ar­beits­verträge. Dies führt im vor­lie­gen­den Fall oh­ne be­son­de­re Pro­ble­me über Ar­ti­kel 6 Abs. 1 des Römi­schen Schuld­rechtsübe­r­ein­kom­mens / Ar­ti­kel 30 Abs. 1 EGBGB zur An­wen­dung deut­schen Ar­beits­rechts (vgl. da­zu im Ein­zel­nen Wen­ner/Schus­ter in FK-In­sO, 5. Aufl. 2009, An­hang 1 nach § 358 In­sO, Rz 4; Wim­mer, NJW 2002, 2427; Gott­wald/Kol­mann, a. a. O., § 132, Rz 60 ff; Hass/Hu­ber/Gru­ber/Hei­der­hoff a. a. O., Art. 10 Rz 1; Göpfert/Müller, NZA 2009, 1057). Nicht ganz geklärt ist al­ler­dings, wie­weit ge­nau die­se Ver­wei­sung ins deut­sche Ar­beits­recht reicht. Dies ist im Lich­te des Erwägungs­grun­des 28 der Ver­ord­nung zu prüfen. Die­ser lau­tet:

„Zum Schutz der Ar­beit­neh­mer und der Ar­beits­verhält­nis­se müssen die Wir­kun­gen der In­sol­venz­ver­fah­ren auf die Fort­set­zung oder Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen so­wie auf die Rech­te und Pflich­ten al­ler an ei­nem sol­chen Ar­beits­verhält­nis be­tei­lig­ten Par­tei­en durch das gemäß den all­ge­mei­nen Kol­li­si­ons­nor­men für den Ver­trag maßgeb­li­che Recht be­stimmt wer­den. Sons­ti­ge in­sol­venz­recht­li­che Fra­gen, wie et­wa, ob die For­de­run­gen der Ar­beit­neh­mer durch ein Vor­recht geschützt sind und wel­chen Rang die­ses Vor­recht ge­ge­be­nen­falls er­hal­ten soll, soll­ten sich nach dem Recht des Eröff­nungs­staa­tes be­stim­men.“

Des­halb dürf­te z. B. auch das In­sol­venz­geld oder ähn­li­che Lohn­ga­ran­ti­en nicht un­ter Ar­ti­kel 10 Eu­Ins­VO fal­len (vgl. da­zu Hass/Hu­ber/Gru­ber/Hei­der­hoff, a. a. O.; Ar­ti­kel 10 Rz 4; Kind­ler in MüKo BGB, 5. Auf­la­ge 2010, § 10 EG­VO 1346/2000 Rz 7; Wen­ner/Schus­ter in FK-In­sO, a. a. O.; Rz 7). Ei­nig­keit be­steht aber, so­weit er­kenn­bar, für die An­wend­bar­keit der "klas­si­schen" ar­beits­recht­li­chen Nor­men des deut­schen Ar­beits­rechts. Ar­ti­kel 10 Eu­Ins­VO wie auch § 337 In­sO spre­chen nicht nur vom Ar­beits­ver­trag, son­dern vom Ar­beits­verhält­nis. Dar­aus ist her­zu­lei­ten, dass z. B. auch das kol­lek­ti­ve Ar­beits­recht des Ver­trags­sta­tuts gel­ten soll, al­so et­wa das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz und das Ta­rif­ver­trags­ge­setz (Gott­wald/Kol­mann, a. a. O., § 132 Rz 62; Wen­ner/Schus­ter in FK-In­sO, a. a. O. Rz 7; Göpfert/Müller, a. a. O.). Auch an­wend­bar sind da­mit aber wei­ter al­le sons­ti­gen Nor­men ma­te­ri­el­len Ar­beits­rechts, et­wa sol­che mit In­sol­venz­be­zug. Auf die Fra­ge, in wel­cher Ko­di­fi­ka­ti­on sie sich be­fin­den, kann es da­bei nicht an­kom­men. Das deut­sche Ar­beits­recht ist tra­di­tio­nell in vie­le Ko­di­fi­ka­tio­nen zer­split­tert, oh­ne dass des­halb je­mals de­ren Zu­ord­nung zum Ar­beits­recht in­fra­ge ge­stellt wur­de.

Un­ter Ar­ti­kel 10 Eu­Ins­VO fal­len da­her auch die ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen der §§ 113 , 120 ff In­sO (Kind­ler in MüKO BGB, a. a. O., Rz 6; Wen­ner/Schus­ter in FK-In­sO, a.a.O., Rz 6; Rein­hart in MüKO In­sO, 2. Auf­la­ge 2008, Art 10 Eu­Ins­VO, Rz 8; Göpfert/Müller, a. a. O.; zur An­wend­bar­keit zu § 113 In­sO : Hess. LAG vom 05. März 2007 - 17 Sa 122/06 -, zi­tiert nach Ju­ris).

Im vor­lie­gen­den Fall muss die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung vom 28. Au­gust 2009 al­so umfäng­lich den An­for­de­run­gen deut­schen Ar­beits­rechts genügen.

Gemäß § 102 Be­trVG ist ei­ne Kündi­gung un­wirk­sam, wenn der Be­triebs­rat zu­vor nicht oder nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den ist. Der Kläger hat gerügt, dass in Be­zug auf sei­ne Kündi­gung die Anhörung nicht ord­nungs­gemäß er­folgt sei. Dies ist je­doch un­zu­tref­fend. Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat im Ein­zel­nen aus­geführt, wie der Be­triebs­rat in­for­miert wur­de und war­um dies den An­for­de­run­gen des § 102 Be­trVG genügt. Die Be­ru­fungs­kam­mer nimmt zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die ein­schlägi­gen Pas­sa­gen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug und macht sie sich zu ei­gen. Das Vor­brin­gen des Klägers im zwei­ten Rechts­zug recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

Die Kündi­gung ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs 1 KSchG . Die Be­klag­te kann sich auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­ru­fen, die der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen ( § 1 Abs. 2 KSchG ).

Der Prüfungs­maßstab hierfür wird durch § 125 In­sO mo­di­fi­ziert. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Es ist mit der Ein­schränkung des Be­triebs der Be­klag­ten in dem oben be­schrie­be­nen Um­fang zwei­fels­frei ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 Be­trVG durch­geführt wor­den. Zwi­schen dem In­sol­venz­ver­wal­ter/Ad­mi­nis­tra­tor C und dem Ge­samt­be­triebs­rat ist ein In­ter­es­sen­aus­gleich zu­stan­de ge­kom­men, in dem die Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wer­den soll, na­ment­lich be­zeich­net sind. In­ter­es­sen­aus­gleich und Na­mens­lis­te, die auch den Na­men des Klägers enthält, sind so­wohl von Be­triebs­rats­sei­te wie von Ar­beit­ge­ber­sei­te/Ad­mi­nis­tra­tor von den zuständi­gen Per­so­nen un­ter­zeich­net.

Die Rechts­fol­ge der An­wend­bar­keit des § 125 In­sO ist ei­ne Verände­rung in der Dar­le­gungs­last der sonst vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se für die Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG . Die Re­ge­lung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO mo­di­fi­ziert die­sen Grund­satz für die im In­ter­es­sen­aus­gleich na­ment­lich be­zeich­ne­ten Ar­beit­neh­mer da­hin­ge­hend, dass für die­sen Per­so­nen­kreis vom Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bzw. ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen, aus­zu­ge­hen ist. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne ge­setz­li­che Ver­mu­tung, die gemäß § 292 ZPO wi­der­leg­bar ist (BAG vom 29. Sep­tem­ber 2005, EzA Nr. 140 zu § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Durch die aus­drück­li­che Be­zug­nah­me auf die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG er­streckt sich die Ver­mu­tung auch dar­auf, dass der Ar­beit­neh­mer an kei­nem an­de­ren Ar­beits­platz in dem­sel­ben Be­trieb wei­ter beschäftigt wer­den kann (BAG vom 07. Mai 1998, EzA Nr. 5 zu § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich; KR-Wei­gand, 9. Aufl. 2009, § 125 In­sO Rz 15 f). Die Ver­mu­tung der drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se führt im Kündi­gungs­streit zur Be­weis­last­um­kehr. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se) trägt da­mit der Ar­beit­neh­mer. Ihm ob­liegt der sub­stan­ti­ier­te Tat­sa­chen­vor­trag, der den ge­setz­lich ver­mu­te­ten Um­stand nach § 125 Abs. 1 Satz 1 In­sO nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt (BAG vom 26. April 2007, EzA Nr. 6 zu § 125 In­sO; BAG vom 22. Ja­nu­ar 2004, EzA Nr. 11 zu § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich; KR-Wei­gand, a.a.O., § 125 In­sO Rz 20).

Die­sen An­for­de­run­gen wird der Vor­trag des Klägers nicht ge­recht. Er be­wegt sich im Be­reich der Ver­mu­tun­gen und ist nicht ge­eig­net, den Vor­trag der Be­klag­ten zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen für die Kündi­gung auch nur zu erschüttern. Zur Schaf­fung neu­er Ar­beitsplätze für den Kläger ist die Be­klag­te un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ver­pflich­tet. Die Wei­ter­beschäfti­gung auf dem Ar­beits­platz von Frau M kommt nicht in Be­tracht, weil auch die­ser Ar­beits­platz, vom Kläger un­be­strit­ten, zum Zeit­punkt sei­ner Kündi­gung schon ge­stri­chen war.

Auch die Ein­wen­dun­gen des Klägers zur So­zi­al­aus­wahl tra­gen nicht. § 125 In­sO stellt auch in­so­weit höhe­re Hürden für den Ar­beit­neh­mer auf als die all­ge­mei­ne Re­ge­lung des § 1 Abs. 3 KSchG . Im Un­ter­schied zu je­ner Re­ge­lung be­schränken sich die Merk­ma­le der in­sol­venz­spe­zi­fi­schen Re­ge­lung al­lein auf die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter und die Un­ter­halts­pflich­ten. Ei­ne Rang­fol­ge zu­guns­ten ei­nes die­ser Kri­te­ri­en be­steht nicht (BAG vom 20. De­zem­ber 2006, EzA Nr. 62 zu § 613 a BGB m. w. N.). Der Ar­beit­ge­ber hat ei­nen Be­wer­tungs­spiel­raum. Die Merk­ma­le sind auch nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit hin nach­zu­prüfen. Es reicht nicht aus, dass die ge­nann­ten Merk­ma­le so­wie ih­re Ge­wich­tung vom In­sol­venz­ver­wal­ter und dem Be­triebs­rat im In­ter­es­sen­aus­gleich feh­ler­haft an­ge­wen­det und be­ur­teilt wer­den, son­dern die Feh­ler­haf­tig­keit muss of­fen­sicht­lich und ein­deu­tig sein, der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum muss weit über­schrit­ten sein. Grob feh­ler­haft ist die Ge­wich­tung der ge­nann­ten So­zi­al­da­ten, wenn sie je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt, d. h. wenn ein­zel­ne der drei So­zi­al­da­ten über­haupt nicht, ein­deu­tig un­zu­rei­chend oder mit ein­deu­tig überhöhter Be­deu­tung berück­sich­tigt wur­den (BAG vom 17. No­vem­ber 2005, EzA Nr. 4 zu § 125 In­sO; BAG vom 28. Au­gust 2003, EzA Nr. 1 zu § 125 In­sO; KR-Wei­gand a. a. O., § 125 In­sO, Rz 22). Die durch den Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit ein­ge­schränk­te Prüfungsmöglich­keit be­zieht sich nicht nur auf die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pe (BAG vom 21. Ju­li 2005, EzA Nr. 2 zu § 125 In­sO) und die So­zia­lin­di­ka­to­ren so­wie de­ren Ge­wich­tung (BAG vom 17. No­vem­ber 2005, a. a. O.; BAG vom 28. Au­gust 2003, a. a. O.), son­dern auf die So­zi­al­aus­wahl ins­ge­samt. Auch die Nicht­ein­be­zie­hung an­de­rer Ar­beit­neh­mer we­gen feh­len­der Ver­gleich­bar­keit oder we­gen be­rech­tig­ter be­trieb­li­cher In­ter­es­sen, z. B. zum Er­halt oder zur Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur, kann nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den (BAG vom 17. No­vem­ber 2005, a. a. O., BAG vom 28. Au­gust 2003, a. a. O., KR-Wei­gand, a. a. O.). Das Merk­mal der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit kann sich auch auf das Aus­maß der Ab­wei­chung hin­sicht­lich ver­ge­be­ner So­zi­al­punk­te für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer be­zie­hen. Von der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit bei der Grup­pen­bil­dung kann z. B. nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn da­nach un­ter­schie­den wird, ob bei ei­ner Um­set­zung ei­ne Neu­schu­lung oder Ein­ar­bei­tung ver­mie­den wird. Da­mit sind Mit­ar­bei­ter, die bis­her ei­ne Ma­schi­ne nicht be­dient ha­ben, nicht mit Mit­ar­bei­tern ver­gleich­bar, die an die­ser Ma­schi­ne be­reits ge­ar­bei­tet ha­ben (LAG Köln vom 25. Mai 2005, LA­GE Nr. 7 zu § 125 In­sO). Die Her­aus­nah­me der so­ge­nann­ten Leis­tungs­träger aus der so­zia­len Aus­wahl ist auch nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen (BAG vom 10. Ju­ni 2010, DB 2010, 2566 [BAG 10.06.2010 - 2 AZR 420/09] ; LAG Köln vom 10. Mai 2005, LA­GE Nr. 49 zu § 1 KSchG so­zia­le Aus­wahl). Die ge­setz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en sind vom Ar­beit­ge­ber le­dig­lich aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen, nur deut­lich schutzwürdi­ge­re Ar­beit­neh­mer können die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl mit Er­folg rügen (BAG vom 02. Ju­ni 2005, EzA Nr. 63 zu § 1 KSchG so­zia­le Aus­wahl).

Dafür muss der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings zunächst die Gründe an­ge­ben, die zu der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl geführt ha­ben. Da­zu gehören z.B. auch die Gründe für die be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­sen, die den In­sol­venz­ver­wal­ter zur Aus­klam­me­rung von sol­chen im Übri­gen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern aus der so­zia­len Aus­wahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ver­an­lasst ha­ben (LAG Köln vom 10. Mai 2005, a. a. O.; KR-Wei­gand, a. a. O. Rz 23 m. w. N.).

Dies hat die Be­klag­te hier ge­tan, wie im Tat­be­stand im ein­zel­nen aus­geführt. Die dar­auf­hin er­ho­be­nen Rügen des Klägers las­sen nicht auf ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nach Maßga­be der oben an­geführ­ten Kri­te­ri­en schließen. Kon­kret hat sich der Kläger im zwei­ten Rechts­zug auf die Ar­beit­neh­mer Dr. K, L und N be­zo­gen, die aus sei­ner Sicht vor ihm zu kündi­gen ge­we­sen wären. Die Be­klag­te hat ei­ner­seits auf de­ren feh­len­de Ver­gleich­bar­keit, de­ren an­der­wei­ti­ge Qua­li­fi­ka­ti­on und/oder de­ren höhe­ren so­zia­len Schutz hin­ge­wie­sen. Dass die­se Be­ur­tei­lung sach­lich falsch oder grob feh­ler­haft war und jeg­li­che Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt, ist nicht zu er­ken­nen. Ins­be­son­de­re durf­te die Be­klag­te sol­che Ar­beit­neh­mer vor­zie­hen, die in ei­nem Be­reich be­reits ein­ge­ar­bei­tet wa­ren und muss­te dem Kläger kei­ne wie lan­ge auch im­mer dau­ern­de Ein­ar­bei­tungs­zeit zu­bil­li­gen.

Die dem Kläger gemäß § 113 In­sO zu­kom­men­de Son­derkündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de ist ge­wahrt.

Der Kläger hat die Kos­ten sei­nes er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen ( § 97 Abs. 1 ZPO ).

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG . Die Sa­che hat ins­be­son­de­re we­gen der An­wen­dung der Eu­Ins­VO grundsätz­li­che Be­deu­tung.

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