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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Interessenausgleich, Sozialplan, Betriebsänderung, Leiharbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 1 AZR 335/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.10.2011
   
Leit­sätze: Bei der Er­mitt­lung der maßgeb­li­chen Un­ter­neh­mens­größe in § 111 Satz 1 Be­trVG sind Leih­ar­beit­neh­mer, die länger als drei Mo­na­te im Un­ter­neh­men ein­ge­setzt sind, mit­zuzählen.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hagen Urteil vom 9.12.2009, 3 Ca 1523/09
Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 31.3.2010, 3 Sa 53/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 335/10
3 Sa 53/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. Ok­to­ber 2011

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ok­to­ber 2011 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und


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Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Bro­cker und Schus­ter für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 9. De­zem­ber 2009 - 3 Ca 1523/09 - teil­wei­se ab­geändert.

a) Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 2.864,42 Eu­ro brut­to zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

b) Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers und die Be­ru­fung der Be­klag­ten wer­den zurück­ge­wie­sen.

c) Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz hat der Kläger 3/5 und die Be­klag­te 2/5, von den Kos­ten der Be­ru­fung hat der Kläger 1/4 und die Be­klag­te 3/4 zu tra­gen.

2. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on des Klägers zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Be­klag­te 3/4 der Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs. 


Der Kläger ist Bo­den­le­ger­hel­fer. Er war bei der Be­klag­ten, die ein Un­ter­neh­men be­treibt, das sich mit dem Ver­kauf und dem Ver­le­gen von Bo­den­belägen be­fasst, seit No­vem­ber 2000 zu ei­nem St­un­den­lohn von zu­letzt 11,00 Eu­ro brut­to bei ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den an­ge­stellt.
 


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Die Be­klag­te beschäftig­te bis Mai 2009 re­gelmäßig 20 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer. In der Zeit vom 3. No­vem­ber 2008 bis zum 15. Sep­tem­ber 2009 war bei ihr darüber hin­aus ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin ein­ge­setzt.

En­de Mai 2009 kündig­te die Be­klag­te den Kläger so­wie zehn wei­te­re Ar­beit­neh­mer zum 30. Sep­tem­ber 2009 aus be­triebs­be­ding­ten Gründen. Zu­vor hat­te sie den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat über die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen un­ter­rich­tet, den Ver­such ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs je­doch ab­ge­lehnt. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers wur­de durch das Ar­beits­ge­richt rechts­kräftig ab­ge­wie­sen.


Der Kläger hat gel­tend ge­macht, ihm ste­he gemäß § 113 Abs. 3 Be­trVG ein Nach­teils­aus­gleich zu, weil die Be­klag­te auf­grund ih­rer Un­ter­neh­mens­größe ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich hätte ver­su­chen müssen. Bei der Be­rech­nung der Ab­fin­dung sei­en zwei Drit­tel ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts pro Beschäfti­gungs­jahr in An­satz zu brin­gen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ei­nen Nach­teils­aus­gleich zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch nicht un­ter 11.431,20 Eu­ro.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt, sie ha­be re­gelmäßig nicht mehr als 20 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei der Er­mitt­lung der Beschäftig­ten­zahl in § 111 Satz 1 Be­trVG nicht zu berück­sich­ti­gen. Der ge­for­der­te Nach­teils­aus­gleich sei zu­dem überhöht.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 5.715,60 Eu­ro, was ei­nem Drit­tel ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts pro Beschäfti­gungs­jahr ent­spricht, ver­ur­teilt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter.
 


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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist über­wie­gend be­gründet. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Nach­teils­aus­gleich in Höhe von ins­ge­samt 8.580,02 Eu­ro. Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge ist un­be­gründet.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauch­te die Höhe der von ihm ge­for­der­ten Ab­fin­dung nicht kon­kret be­zif­fern, son­dern konn­te sie in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. Nach § 113 Abs. 1 Be­trVG gilt für die Be­mes­sung der Höhe der Ab­fin­dung § 10 KSchG ent­spre­chend. In­ner­halb der dort fest­ge­leg­ten Höchst­gren­zen ent­schei­det das Ge­richt nach bil­li­gem Er­mes­sen. Dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis ist des­halb genügt, wenn - wie hier - die für die Be­mes­sung der Ab­fin­dung maßgeb­li­chen Umstände mit­ge­teilt wer­den (BAG 9. No­vem­ber 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung als Nach­teils­aus­gleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 Be­trVG. Die Be­klag­te hat mit der Ent­las­sung von elf Ar­beit­neh­mern ei­ne Be­triebsände­rung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG durch­geführt, oh­ne hierüber mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ver­sucht zu ha­ben.

1. Nach § 111 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern den Be­triebs­rat über ge­plan­te Be­triebsände­run­gen, die we­sent­li­che Nach­tei­le für die Be­leg­schaft oder er­heb­li­che Tei­le der Be­leg­schaft zur Fol­ge ha­ben können, recht­zei­tig und um­fas­send zu un­ter­rich­ten und die ge­plan­ten Be­triebsände­run­gen mit ihm zu be­ra­ten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG gilt die Ein­schränkung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len als Be­triebsände­rung iSd. Sat­zes 1. Ei­ne Be­triebs­ein­schränkung kann da­bei auch durch bloßen Per­so­nal­ab­bau er­fol­gen, der die Zah­len­größen des § 17 Abs. 1 KSchG über­steigt (BAG 9. No­vem­ber 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 6). Da­zu müssen in Be­trie­ben mit mehr als 20 und we­ni­ger als 60 Ar­beit­neh­mern
 


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mehr als fünf Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Be­triebsände­rung ih­ren Ar­beits­platz ver­lie­ren.

2. Die Un­ter­rich­tungs- und Be­ra­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 111 Satz 1 Be­trVG be­steht, wenn zum Zeit­punkt des Ent­ste­hens der Be­tei­li­gungs­rech­te des Be­triebs­rats in dem Un­ter­neh­men mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Im Fal­le der Be­triebs­still­le­gung oder der Be­triebs­ein­schränkung ist der Zeit­punkt des ent­spre­chen­den Ent­schlus­ses des Ar­beit­ge­bers maßge­bend (vgl. BAG 16. No­vem­ber 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 2). Nach­dem die Be­klag­te am 20. Mai 2009 den Be­triebs­rat zur Kündi­gung des Klägers und zehn wei­te­rer Ar­beit­neh­mer an­gehört hat­te, ist für die Er­mitt­lung der Un­ter­neh­mens­größe von der Beschäftig­ten­zahl Mit­te Mai 2009 aus­zu­ge­hen. Zu die­ser Zeit beschäftig­te die Be­klag­te in ih­rem Un­ter­neh­men un­strei­tig 20 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer und ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin.


3. Bei der Er­mitt­lung des Schwel­len­werts von 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern sind Leih­ar­beit­neh­mer, die länger als drei Mo­na­te im Un­ter­neh­men ein­ge­setzt sind, mit­zuzählen, ob­wohl sie nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her ste­hen.


a) Für ein sol­ches Norm­verständ­nis spricht be­reits der Wort­laut des § 111 Satz 1 Be­trVG. Leih­ar­beit­neh­mer sind Ar­beit­neh­mer und nach § 7 Satz 2 Be­trVG im Be­trieb des Ent­lei­hers wahl­be­rech­tigt, wenn sie dort länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wer­den. Dies legt na­he, die­sen Per­so­nen­kreis bei der Er­mitt­lung des Schwel­len­werts in § 111 Satz 1 Be­trVG mit­zu­berück­sich­ti­gen (in die­sem Sin­ne auch Fit­ting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oet­ker GK-Be­trVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechts­sys­te­ma­tisch ist al­ler­dings zu be­ach­ten, dass nach der Recht­spre­chung des Sieb­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu den be­triebs­ver­fas­sungs­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Schwel­len­wer­ten des § 9 Be­trVG Leih­ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­her­be­triebs iSd. § 9 Be­trVG sind. Bei der Fest­stel­lung der Be­leg­schaftsstärke im Sin­ne die­ser Be­stim­mung sei­en nur be-

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triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen und in des­sen Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert sind, zu berück­sich­ti­gen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüll­ten Leih­ar­beit­neh­mer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BA­GE 110, 27).

c) Das zu § 9 Be­trVG ent­wi­ckel­te Verständ­nis des Be­griffs „wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer“ kann je­doch nicht oh­ne Berück­sich­ti­gung des je­wei­li­gen Norm­zwecks auf an­de­re Vor­schrif­ten, in de­nen die­ser Be­griff ent­hal­ten ist, über­tra­gen wer­den.


aa) Zweck des § 9 Be­trVG ist si­cher­zu­stel­len, dass die Zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zur Zahl der be­triebs­an­gehöri­gen Ar­beit­neh­mer steht, de­ren In­ter­es­sen und Rech­te der Be­triebs­rat zu wah­ren hat. Nur für die­se hat der Be­triebs­rat sämt­li­che nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­ste­hen­den Mit­be­stim­mungs­rech­te wahr­zu­neh­men (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BA­GE 110, 27). Dem­ge­genüber be­zweckt der Schwel­len­wert in § 111 Satz 1 Be­trVG, klei­ne­re Un­ter­neh­men vor ei­ner fi­nan­zi­el­len Über­for­de­rung durch So­zi­alpläne zu schützen (da­zu BAG 9. No­vem­ber 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit des Un­ter­neh­mens Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Die­se hat der Ge­setz­ge­ber in § 111 Satz 1 Be­trVG pau­scha­lie­rend nach der An­zahl der im Un­ter­neh­men beschäftig­ten wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer be­mes­sen, oh­ne da­bei - wie et­wa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäfti­gungs­um­fang zu un­ter­schei­den.


bb) An­ge­sichts die­ser un­ter­schied­li­chen Zwe­cke der Schwel­len­wer­te in § 9 und § 111 Be­trVG ist ei­ne dif­fe­ren­zier­te Aus­le­gung des Be­griffs „wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer“ ge­bo­ten. Bei ei­ner am Schutz vor fi­nan­zi­el­ler Über­for­de­rung klei­ne­rer Un­ter­neh­men ori­en­tier­ten Aus­le­gung die­ses Tat­be­stands­merk­mals in § 111 Satz 1 Be­trVG ist zu berück­sich­ti­gen, dass Leih­ar­beit­neh­mer wie be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer Ar­beitsplätze be­set­zen und dem Wei­sungs­recht des Ent­lei­hers un­ter­lie­gen. Die­ser zahlt den Leih­ar­beit­neh­mern zwar kein Ar­beits­ent­gelt, er hat je­doch dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men das ver­ein­bar­te Ent­gelt für die je­wei­li­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu ent­rich­ten. Auch in­so­weit ents­te-


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hen dem Ar­beit­ge­ber da­her per­so­nen­be­zo­ge­ne Per­so­nal­kos­ten. Für die Be­stim­mung der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit des Un­ter­neh­mens macht es des­halb kei­nen Un­ter­schied, ob die Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sind. Maßgeb­lich ist al­lein die „Kopf­zahl“ der als Ar­beit­neh­mer beschäftig­ten Per­so­nen. Der Zweck des Schwel­len­werts in § 111 Satz 1 Be­trVG steht des­halb ei­ner Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Er­mitt­lung der Be­leg­schaftsstärke nicht ent­ge­gen. Er ver­langt die­se viel­mehr, weil nur so si­cher­ge­stellt wird, dass die Be­tei­li­gungs­rech­te des Be­triebs­rats und die Rech­te der be­triebs­an­gehöri­gen Ar­beit­neh­mer aus §§ 111, 112 Be­trVG bei ei­nem nach der ge­setz­li­chen Wer­tung als aus­rei­chend leis­tungsfähig an­zu­se­hen­den Un­ter­neh­men in An­spruch ge­nom­men wer­den können (eben­so im Er­geb­nis Fit­ting § 111 Rn. 25; Ri­char­di/An­nuß Be­trVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - so­wie zu § 106 Rn. 11; Oet­ker GK-Be­trVG § 111 Rn. 26; HSW­GNR/Hess Be­trVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Ho­hen­statt/Wil­lem­sen 4. Aufl. § 111 Be­trVG Rn. 14).

d) Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der Er­mitt­lung des Schwel­len­werts in § 111 Satz 1 Be­trVG al­ler­dings nur zu berück­sich­ti­gen, wenn sie „wahl­be­rech­tigt“ sind. Er­for­der­lich ist da­her, dass sie ent­spre­chend § 7 Satz 2 Be­trVG länger als drei Mo­na­te in dem Be­trieb ein­ge­setzt sind.

4. Eben­so wie be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer sind Leih­ar­beit­neh­mer bei der Fest­stel­lung der Be­leg­schaftsstärke nach § 111 Satz 1 Be­trVG auch nur mit­zuzählen, wenn sie zu den „in der Re­gel“ Beschäftig­ten gehören. Maßgeb­lich ist da­mit die Per­so­nalstärke, die für das Un­ter­neh­men im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist, und nicht, wie vie­le Ar­beit­neh­mer dem Un­ter­neh­men im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Be­triebsände­rung zufällig an­gehören. Die Fest­stel­lung der maßgeb­li­chen Un­ter­neh­mens­größe er­for­dert re­gelmäßig so­wohl ei­nen Rück­blick als auch ei­ne Pro­gno­se. Wer­den Ar­beit­neh­mer nicht ständig, son­dern le­dig­lich zeit­wei­lig beschäftigt, kommt es für die Fra­ge der re­gelmäßigen Beschäfti­gung dar­auf an, ob sie nor­ma­ler­wei­se während des größten Teils ei­nes Jah­res, dh. länger als sechs Mo­na­te beschäftigt wer­den
 


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(BAG 16. No­vem­ber 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 2).


5. Nach die­sen Grundsätzen beschäftig­te die Be­klag­te zum Zeit­punkt ih­rer Ent­schei­dung, elf Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen, mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht die ne­ben den 20 be­triebs­an­gehöri­gen Beschäftig­ten vom 3. No­vem­ber 2008 bis zum 15. Sep­tem­ber 2009 bei der Be­klag­ten ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­me­rin nicht mit­gezählt. Die­se war ei­ne wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­me­rin iSd. § 111 Satz 1 Be­trVG. Dass sie nach dem - vom Kläger be­strit­te­nen - Vor­trag der Be­klag­ten nur vorüber­ge­hend zur Auf­ar­bei­tung der Buch­hal­tung im Zu­ge der Fremd­ver­ga­be von Buchführungs­auf­ga­ben beschäftigt wer­den soll­te, ist da­bei un­er­heb­lich, denn sie war Mit­te Mai 2009 be­reits mehr als ein hal­bes Jahr bei der Be­klag­ten tätig und ein En­de ih­res Ein­sat­zes war auch nach de­ren Dar­le­gun­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Ent­las­sung der elf Ar­beit­neh­mer nicht kon­kret ab­seh­bar. Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung von elf Ar­beit­neh­mern stellt ei­ne Be­triebsände­rung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG dar. Hier­durch wur­den die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben in § 17 Abs. 1 KSchG deut­lich über­schrit­ten. Die Be­klag­te war des­halb auch ver­pflich­tet, mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zu ver­su­chen.

6. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist da­nach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO auf­zu­he­ben. Es be­darf je­doch kei­ner Zurück­ver­wei­sung an das Be­ru­fungs­ge­richt, der Se­nat kann viel­mehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sa­che selbst ent­schei­den. Die für die Be­mes­sung der Ab­fin­dungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 Be­trVG iVm. § 10 KSchG er­for­der­li­chen Tat­sa­chen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, wei­te­rer Sach­vor­trag hier­zu ist nicht zu er­war­ten.

a) Die Be­mes­sung der Ab­fin­dungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 Be­trVG iVm. § 10 KSchG un­ter Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters und der Be­triebs­zu­gehörig­keit zu er­fol­gen. Bei der Er­mes­sens­ent­schei­dung sind die Ar­beits­markt­chan­cen und das Aus­maß des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens zu be­ach­ten (BAG 22. Ju­li 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe,
 


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BA­GE 107, 91). Der Sank­ti­ons­cha­rak­ter der Ab­fin­dung führt da­zu, dass der Ab­fin­dungs­an­spruch nicht von der fi­nan­zi­el­len Leis­tungsfähig­keit oder in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­be­reit­schaft des Ar­beit­ge­bers abhängt (Se­nat 20. No­vem­ber 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BA­GE 99, 377).


b) Nach die­sen Grundsätzen ist bei der Be­mes­sung der Höhe der Ab­fin­dung von durch­schnitt­li­chen Ar­beits­markt­chan­cen des zum Zeit­punkt des Aus­schei­dens aus dem Be­trieb der Be­klag­ten 42 Jah­re al­ten Klägers aus­zu­ge­hen. Für ei­ne an­de­re Be­wer­tung gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Zu Las­ten der Be­klag­ten ist zu berück­sich­ti­gen, dass sie trotz Auf­for­de­rung durch den Be­triebs­rat kei­ne An­stren­gun­gen zum Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs un­ter­nom­men hat. Ihr ist da­bei je­doch zu­gu­te­zu­hal­ten, dass die Rechts­fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der Be­leg­schaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 Be­trVG mit­zuzählen sind, zum Zeit­punkt ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung un­geklärt war. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände be­misst sich die dem Kläger zu­ste­hen­de Ab­fin­dung nach dem Re­gel­wert von ei­nem hal­ben Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr. Bei ei­nem St­un­den­lohn von 11,00 Eu­ro brut­to und ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den er­gibt sich ein durch­schnitt­li­cher Brut­to­mo­nats­ver­dienst iHv. 1.906,67 Eu­ro. Un­ter Berück­sich­ti­gung von neun Beschäfti­gungs­jah­ren beträgt die Ab­fin­dung da­mit ins­ge­samt 8.580,02 Eu­ro.

Schmidt 

Koch 

Linck

Bro­cker 

N. Schus­ter

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