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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung, Sozialauswahl
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Akten­zeichen: 4 Sa 1122/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.02.2011
   
Leit­sätze: Zum Verhält­nis der so­zia­len Aus­wahl­kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zu­ein­an­der (hier: Un­ter­halts­pflich­ten und Al­ter).
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 15.06.2010, 5 Ca 3115/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 4 Sa 1122/10

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sieg­burg vom 15.06.2010 – 5 Ca 3115/09 – ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.11.2020 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben. Die zweit­in­stanz­li­chen Kos­ten hat die Be­klag­te zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten – nach­dem erst­in­stanz­lich noch wei­te­re Ansprüche Streit­ge­gen­stand wa­ren – zweit­in­stanz­lich nur mehr dar­um, ob das zwi­schen ih­nen be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.11.2009 zum 31.05.2010 be­en­det wor­den ist.

We­gen des erst­in­stanz­li­chen strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 15.06.2010 die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihm am 12.08.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 01.09.2010 Be­ru­fung 

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ein­ge­legt und die­se am 05.10.2010 be­gründet.

Der Kläger wen­det sich zunächst da­ge­gen, dass das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen sei, die Be­klag­te ha­be nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, wie nach der Zu­sam­men­le­gung der Führungs­po­si­tio­nen in den Ab­tei­lun­gen Mon­ta­ge und Werk­statt die neue Lei­tung die Ar­beit bewälti­gen könne. Er ver­weist dar­auf, dass so­wohl er als auch Herr K zu­vor ei­ne vol­le Stel­le in­ne­ge­habt hätten. Bei­de hätten in er­heb­li­chen Um­fang Über­stun­den ge­fah­ren. Im Schrift­satz vom 13.12.2010 (Bl. 192.1/192.2 d. A.) spe­zi­fi­ziert der Kläger, wie viel Über­stun­den er in der Zeit von Ja­nu­ar 2008 bis Ok­to­ber 2009 mo­nat­lich ge­leis­tet ha­be. Auf die dor­ti­ge Auf­stel­lung wird Be­zug ge­nom­men.

Der Vor­trag der Be­klag­ten zur Um­ver­tei­lung der bis­he­ri­gen Tätig­keit des Klägers sei dem­ge­genüber schon in sich nicht stim­mig ge­we­sen, was der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung wei­ter ausführt (Bl. 177/178 d. A.).

Zum Zwei­ten wen­det der Kläger sich ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich der so­zia­len Aus­wahl. Er be­ruft sich vor al­lem dar­auf, dass Herr K in jun­gen Jah­ren be­reits ei­ne ver­ant­wor­tungs­vol­le Po­si­ti­on ausfülle und dar­auf bei je­der Be­wer­bung ver­wei­sen könne. Er, der Kläger, sei aber prak­tisch am En­de sei­nes Be­rufs­le­bens an­ge­kom­men, je­doch noch nicht in der Nähe des Ren­ten­al­ters. Das Le­bens­al­ter müsse da­her im vor­lie­gen­den Fall deut­lich stärker ge­wich­tet wer­den.

Außer Herrn K sei er auch mit Herrn S und Herrn R ver­gleich­bar, da Herr S nur ge­lern­ter Schlos­ser sei und sei­ne Po­si­ti­on als EDV-Kon­struk­teur sich er­ar­bei­tet ha­be, was er, der Kläger, mit Lehrgängen in we­ni­ger als 6 Mo­na­ten auch könne. Herr R sei zwar ge­lern­ter Di­plom­in­ge­nieur, wer­de aber nicht als sol­cher ein­ge­setzt son­dern als Kal­ku­la­tor und Kon­struk­teur.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Sieg­burg vom 15.06.2010 (Ak­ten­zei­chen 5 Ca 3115/09) fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung vom 13.11.2009 auf­gelöst is

Der Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. 

Dass Über­stun­den in der Ver­gan­gen­heit ge­le­gent­lich an­ge­fal­len sei­en, möge sein.
Al­ler­dings sei die­ses nicht im dem in der Be­ru­fungs­be­gründung be­haup­te­ten Um­fang und der Re­gelmäßig­keit von 2 St­un­den pro Ar­beits­tag ge­we­sen.

Zur Ver­tei­lung der Ar­beit nach der Kündi­gung des Klägers trägt sie jetzt vor, 1 bis 1 1/2 St­un­den der tägli­chen Ar­beits­zeit des Klägers ent­fie­len da­durch, dass an den tägli­chen Tref­fen der Lei­ter der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten Herr K al­lein für die zu­sam­men­ge­leg­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit Werk­statt und Mon­ta­ge teil­neh­me. Ei­ne wei­te­re St­un­de der tägli­chen Ar­beits­zeit sei da­durch ent­fal­len, dass die bis­her vom Kläger wahr­ge­nom­me­ne zeit­li­che Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge und Ter­min­pla­nung jetzt durch Herrn R über­nom­men wer­de. Wei­te­re drei St­un­den tägli­che Ar­beits­zeit, in de­nen der Kläger mit der Auf­ga­ben­ver­tei­lung und Ein­satz­pla­nung bzw. Ein­tei­lung der ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter der Werk­statt samt Ko­or­di­na­ti­on be­fasst ge­we­sen sei, würden jetzt zusätz­lich durch Herrn K wahr­ge­nom­men. Die­ses sei im Rah­men sei­ner re­gulären Ar­beits­zeit oh­ne über­ob­li­ga­to­ri­schen Ein­satz möglich. Bis­lang re­gelmäßig not­wen­di­ge Ab­spra­chen zwi­schen den ge­trenn­ten Ab­tei­lun­gen fie­len weg. Auch sei die Ar­beits­men­ge seit An­fang 2009 in Fol­ge der all­ge­mei­nen Fi­nanz-und Wirt­schafts­kri­se und des da­durch be­ding­ten Auf­tragsrück­gangs re­du­ziert. Die täglich

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wei­te­ren zwei St­un­den Ar­beits­zeit des Klägers für Pro­gram­mie­rung der com­pu­ter­gestütz­ten La­ser/Nib­b­le(Stan­zen)-Ma­schi­ne würden jetzt durch den Kon­struk­ti­ons­lei­ter Herrn S und die Kon­struk­teu­re B und B ge­leis­tet.

Zur so­zia­len Aus­wahl be­ruft sich die Be­klag­te hin­sicht­lich Herrn K dar­auf, sie ha­be so­zia­le Ge­sichts­punk­te "aus­rei­chend" berück­sich­tigt, wie das Ge­setz es vor­ge­be.

Herr R und Herr S sei­en nicht ver­gleich­bar. Herr R verfüge über die Qua­li­fi­ka­ti­on als Di­plom­in­ge­nieur und benöti­ge die­se auch für sei­ne Auf­ga­be. Herr S sei für die EDV-Kon­struk­ti­on durch Fort­bil­dun­gen über Jah­re ge­schult und an­ge­lernt wor­den. Der Kläger könne die­ses Wis­sen nicht in ei­nem Zeit­raum von 6 Mo­na­ten er­wer­ben. Zu­dem be­ruft die Be­klag­te sich dar­auf, dass der Kläger auch nicht so­zi­al schutzwürdi­ger sei als Herr S , der ver­hei­ra­tet und seit dem 01.10.1990 bei ihr beschäftigt sei – was un­strei­tig ist.

We­gen des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen die­sen ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers hat­te in der Sa­che Er­folg.

Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­tert je­den­falls dar­an, dass die Be­klag­te gemäß § 1 Abs. 3 KSchG bei der Aus­wahl des Ar­beit­neh­mers die Aus­wahl der Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.

A. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt war. Die Kam­mer hat je­doch er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, ob die Be­klag­te in­so­weit ih­rer Dar­le­gungs­last nach­ge­kom­men ist:

1. Da­bei ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­stei­ger­te An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers zu stel­len sind, wenn der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung auf ei­ne Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung stützt, wel­che wie die "Strei­chung ei­ner Hier­ar­chie­ebe­ne" (vgl. da­zu z. B. BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1050/06) oder die "Stel­len­strei­chung zum Zwe­cke der Er­spar­nis von Per­so­nal und Kos­ten" (vgl. da­zu BAG 18.09.2008 – 2 AZR 560/07) na­he an den Kündi­gungs­schluss­ent­schluss als sol­chen her­anrückt.

Ein sol­cher Fall ist auch in dem vor­lie­gen­den ge­ge­ben, in dem die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung dar­in be­steht, aus ei­ner Hier­ar­chie­ebe­ne (hier die zwei­te Führungs­ebe­ne) ei­ne Stel­le zu strei­chen und zwei Ab­tei­lun­gen, die bis­her von zwei Per­so­nen geführt wor­den sind, le­dig­lich in der Führungs­po­si­ti­on zu­sam­men­zu­le­gen.

Da die Kündi­gungs­ent­schei­dung selbst nach dem Ge­setz nicht frei ist, son­dern an das Vor­lie­gen von Gründen ge­bun­den ist, muss der Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen sei­ne Ent­schei­dung re­gelmäßig hin­sicht­lich der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführung und hin­sicht­lich der Nach­hal­tig­keit ver­deut­li­chen, um dem Ge­richt die Prüfung zu ermögli­chen, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich, al­so rechts­miss­bräuch­lich aus­ge­spro­chen wor­den ist.

Der Ar­beit­ge­ber muss dann ins­be­son­de­re kon­kret dar­le­gen, in wel­chem Um­fang die bis­her von dem Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­kei­ten zukünf­tig im Ver­gleich zum bis­he­ri­gen Zu­stand ent­fal­len. Er muss auf­grund sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Vor­ga­ben die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung der Ar­beits­men­ge an­hand ei­ner näher kon­kre­ti­sier­ten Pro­gno­se dar­stel­len und an­ge­ben, wie die an­fal­len­den Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal oh­ne
über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen er­le­digt wer­den können (vgl. BAG a. a. O.).

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Der Sinn die­ser erhöhten Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen be­steht auch dar­in, ei­nen Miss­brauch des Kündi­gungs­rechts aus­zu­sch­ließen. Ver­mie­den wer­den sol­len be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen, die zu ei­ner rechts­wid­ri­gen Über­for­de­rung oder Be­nach­tei­li­gung des im Be­trieb ver­blei­ben­den Per­so­nals führen.

Ver­mie­den wer­den soll außer­dem, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung le­dig­lich als Vor­wand be­nutzt wird, um Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb zu drängen, ob­wohl Beschäfti­gungs­be­darf und Beschäfti­gungsmöglich­keit fort­be­ste­hen und le­dig­lich die Ar­beits­ver­trags­in­hal­te und die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen als be­las­tend an­ge­se­hen wer­den (BAG 18.09.2008 a. a. O. mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

2. Im vor­lie­gen­den Fall ist zunächst da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger zusätz­lich zu sei­ner 38,5 St­un­den-Wo­che (7,5 St­un­den pro Ar­beits­tag) in er­heb­li­chem Um­fang Über­stun­den leis­te­te, die täglich cir­ca 1,5 St­un­den be­tru­gen.

Der Kläger hat zunächst vor­ge­tra­gen, dass er ständig pro Wo­che zwi­schen 5 und 10 Über­stun­den zu leis­ten hat­te und das sei­ne tägli­che Ar­beits­zeit tatsächlich 9 St­un­den be­tra­gen ha­be.

Die Be­klag­te hat die­ses nicht be­strit­ten. Sie hat (Bl. 189 d. A.) vor­ge­tra­gen, dass Über­stun­den in der Ver­gan­gen­heit ge­le­gent­lich an­ge­fal­len sei­en, möge sein, "al­ler­dings nicht in dem be­haup­te­ten Um­fang und in der Re­gelmäßig­keit von 2 St­un­den pro Ar­beits­tag".

Dass der Kläger re­gelmäßig zwei Über­stun­den pro Ar­beits­tag leis­te, hat er nicht be­haup­tet. 

Er hat 1,5 St­un­den be­haup­tet. Da die Be­klag­te aus ih­ren Un­ter­la­gen ge­nau er­ken­nen konn­te, wie viel Über­stun­den der Kläger leis­te­te, hätte sie sub­stan­ti­iert be­strei­ten müssen. Die­ses hat sie nicht ge­tan. Sie hat nicht ein­mal all­ge­mein be­strit­ten, dass durch­schnitt­lich 1,5 Über­stun­den pro Tag an­fie­len.

Da­hin­ste­hen kann da­her, dass die vom Kläger un­ter dem 13.12.2009 ein­ge­reich­te Auf­stel­lung der Über­stun­den von Ja­nu­ar 2008 bis Ok­to­ber 2009 ei­nen Um­fang von durch­schnitt­lich mehr als 1,5 St­un­den pro Tag er­ge­ben – und die­ses ge­ra­de auch für die Mo­na­te in 2009.

Der Vor­trag der Be­klag­ten, wie die­ses bis­her vom Kläger ge­leis­te­te Ar­beits­quan­tum oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen auf an­de­re Mit­ar­bei­ter ver­teilt wor­den ist, ist – un­abhängig von auf­ge­tre­te­nen Wi­dersprüchen – je­den­falls un­vollständig:

Erst­in­stanz­lich hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, rund 80 % der Auf­ga­ben des Klägers als Lei­ter der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit Werk­statt hätten in der zeit­li­chen Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge, der Ein­satz­pla­nung der un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter, der Ter­min­pla­nung und der Qua­litäts­si­che­rung be­stan­den, 20 % in der Pro­gram­mie­rung ei­ner com­pu­ter­gestütz­ten Stanz-Ma­schi­ne (Bl. 56 d. A).

Die­se bis­he­ri­ge Tätig­keit wer­de nun­mehr der­ge­stalt durch­geführt, dass Herr K (der bis­he­ri­ge Lei­ter der Mon­ta­ge) die Lei­tung des Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­rei­ches Werk­statt vollständig über­nom­men ha­be. Er sei nun­mehr ver­ant­wort­lich für die zeit­li­che Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge, die Ein­satz­pla­nung der un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter, die Ter­min­pla­nung so­wie die
Qua­litäts­si­che­rung. Da­mit sei­en je­den­falls zum Zeit­punkt des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist min­des­tens 80 % der Tätig­kei­ten des Klägers ent­fal­len. Die Pro­gram­mie­rung der com­pu­ter­gestütz­ten Stanz-Ma­schi­ne in der Werk­statt, die rund 20 % der Auf­ga­ben des Klägers um­fasst ha­be, wer­de nun­mehr von Herrn I aus­geführt (Bl. 58 d. A.)

Im Schrift­satz vom 07.06.2010 (Bl. 73 d. A.) trägt die Be­klag­te vor, rund 80 % der Auf­ga­ben des Klägers hätten die zeit­li­che Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge, die Ter­min­pla­nung so­wie die Ein­satz­pla­nung der un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter aus­ge­macht. Dies­bezüglich ha­be es ein

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tägli­ches Tref­fen mit den wei­te­ren lei­ten­den Mit­ar­bei­tern ge­ge­ben. Die­se La­ge­be­spre­chung ha­be in et­wa 1 bis 1,5 St­un­den tägli­che Ar­beits­zeit des Klägers in An­spruch ge­nom­men. Die an­sch­ließen­de Auf­ga­ben­ver­tei­lung und Ein­tei­lung der ein­zel­nen Ar­beits­grup­pen samt Ko­or­di­na­ti­on hätten 3 – 4 St­un­den der tägli­chen Ar­beits­zeit aus­ge­macht. Die zeit­li­che Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge und Ter­min­pla­nung in der Werk­statt in et­wa ei­ne wei­te­re St­un­de.

Herr K neh­me als neu­er Lei­ter (auch) der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit Werk­statt an der tägli­chen La­ge­be­spre­chung an Stel­le des Klägers teil. Dies sei oh­ne wei­te­res und vor al­lem oh­ne zeit­li­che Mehr­be­las­tung möglich. Zu­dem führe er die Auf­ga­ben­ver­tei­lung und Ein­tei­lung der Ar­beits­grup­pen durch. Hier­bei ergäben sich Sy­ner­gie­ef­fek­te da­durch, dass die Ko­or­di­na­ti­on zwi­schen Werk­statt und Mon­ta­ge nun­mehr in ei­ner Hand sei.

Im Ge­gen­satz zum vor­he­ri­gen Vor­trag trägt die Be­klag­te nun­mehr vor, die zeit­li­che Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge und die Ter­min­pla­nung wer­de von dem lei­ten­den Mit­ar­bei­ter R über­nom­men (Bl. 76 d. A.).

Die Pro­gram­mie­rung der com­pu­ter­gestütz­ten Stan­zen-Ma­schi­ne wird mit ca. 2 St­un­den tägli­cher Ar­beits­zeit an­ge­ge­ben.
Wer an­stel­le des Klägers die Qua­litäts­si­che­rung er­le­digt, wird in die­sem Schrift­satz nicht mehr vor­ge­tra­gen.

Während die Be­klag­te zu­vor vor­ge­tra­gen hat­te, die Pro­gram­miertätig­keit des Klägers mit 2 St­un­den Ar­beits­zeit täglich neh­me jetzt Herr S wahr (eben­falls ein lei­ten­der Mit­ar­bei­ter), wird nun­mehr (Bl. 76 d. A.) vor­ge­tra­gen, die­se Tätig­kei­ten nähmen seit der Kündi­gung des Klägers die Kon­struk­teu­re S , B und B wahr.

In der Be­ru­fungs­in­stanz (Bl. 189 d. A.) fasst die Be­klag­te ih­ren Vor­trag zur Um­ver­tei­lung wie folgt zu­sam­men: 1 bis 1,5 St­un­den tägli­cher Ar­beits­zeit des Klägers sei­en da­durch ent­fal­len, dass jetzt an den tägli­chen Tref­fen der Lei­ter der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten Herr K al­lein für die Werk­statt und Mon­ta­ge teil­neh­me. Ei­ne wei­te­re St­un­de der tägli­chen
Ar­beits­zeit sei da­durch ent­fal­len, dass Herr R die Kal­ku­la­ti­on der Auf­träge und Ter­min­pla­nung im Be­reich Werk­statt über­nom­men ha­be. Wei­te­re 3 St­un­den tägli­cher Ar­beits­zeit, in de­nen der Kläger mit Auf­ga­ben­ver­tei­lung und Ein­satz­pla­nung bzw. Ein­tei­lung der ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter samt Ko­or­di­na­ti­on be­fasst ge­we­sen sei, wer­de nun­mehr durch
Herrn K wahr­ge­nom­men. Zwei wei­te­re tägli­che St­un­den ent­fie­len auf das Pro­gram­mie­ren der com­pu­ter­gestütz­ten Ma­schi­ne.

Da­mit hat die Be­klag­te von den durch­schnitt­lich neun St­un­den tägli­cher Ar­beits­zeit des Klägers – al­ler­dings auch nur durch pau­scha­len Vor­trag – 7 bis 7,5 St­un­den be­legt. Für wei­te­re 1 1/2 St­un­den und ins­be­son­de­re für den Be­reich Qua­litäts­si­che­rung fehlt je­der Vor­trag.

Geht man fer­ner da­von aus, dass Herr K je­den­falls 3 St­un­den tägli­cher Ar­beits­zeit des Klägers zusätz­lich über­nom­men hat und geht man wei­ter von dem von der Be­klag­ten nicht be­strit­te­nen Vor­trag des Klägers aus, dass auch Herr K schon zu­vor Über­stun­den in ganz er­heb­li­chen Um­fang ge­fah­ren ha­be (Bl. 176 d. A.), so ad­diert sich die Ar­beits­zeit Herrn K an­hand des nur pau­schal Vor­brin­gens der Be­klag­ten auf täglich et­wa 12 St­un­den.

Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, wie die­ses mit in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen und/oder ge­setz­li­chen Ar­beits­zeit­vor­schrif­ten ver­ein­bar sein soll­te.

Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, sie ha­be zum Zeit­punkt der Kündi­gung von er­heb­li­chen Auf­trags­ein­brüchen aus­ge­hen müssen, seit dem letz­ten Quar­tal 2008 ha­be der Auf­tragsrück­gang 32 % be­tra­gen. Des­halb – so die Be­klag­te – sei ins­ge­samt we­ni­ger Ar­beit an­ge­fal­len.

Der Kläger hat die­sen Vor­trag mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Er hat da­zu vor­ge­tra­gen, es sei­en 

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genügend Auf­träge dar, die­se sei­en aber von der Be­klag­ten nicht frei­ge­ge­ben wor­den. Die Be­klag­te hat dar­auf er­wi­dert (Bl. 170 d. A.), sie brau­che als Ar­beit­ge­ber kei­ne wei­te­ren Zah­len­an­ga­ben über das Geschäfts­er­geb­nis zu ma­chen. Ei­ne sol­che Dar­le­gungs­pflicht be­ste­he nicht. Viel­mehr ha­be das Ge­richt die freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zu re­spek­tie­ren.

An­hand des völlig pau­scha­len, nicht be­leg­ten Vor­trags der Be­klag­ten zum Auf­tragsrück­gang lässt sich die­ser nicht fest­stel­len. Auch ei­ne Be­weis­er­he­bung würde zu ei­nem un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis miss­ra­ten.

Ins­be­son­de­re aber lässt sich nicht fest­stel­len, dass der von der Be­klag­ten der da­ma­li­gen Fi­nanz- und Wirt­schafts­kri­se zu­ge­schrie­be­ne Auf­tragsrück­gang nach­hal­tig ge­we­sen wäre und die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre, dass auch nach Ab­lauf der Kündi­gungs­fris­ten nach­hal­tig we­ni­ger Ar­beit an­fal­le.

B. Je­den­falls schei­tert die Kündi­gung an § 1 Abs. 3 KSchG.

1. Der Kläger und Herr K sind in im Sin­ne der so­zia­len Aus­wahl ver­gleich­bar. 

Die Be­klag­te hat aus der bis­he­ri­gen Stel­le des Klägers und der Stel­le Herrn K ei­ne ge­mein­sa­me Stel­le ge­schaf­fen. Sie hat die­se mit Herrn K be­setzt. Der Kläger war dafür je­den­falls nicht we­ni­ger ge­eig­net als Herr K .

Zur Werk­statt gehörte die Me­tall­ver­ar­bei­tung. Da­zu gehörten Auf­ga­ben wie Schweißen, Schlei­fen, Sägen und ma­schi­nen­gestütz­te Ar­bei­ten wie Stan­zen, Ab­kan­ten und Bie­gen. Der Kläger hat die­se Ar­bei­ten zu­vor ver­rich­tet, er hat im Jah­re 1995 – schon zur Beschäfti­gungs­zeit bei der Be­klag­ten – die Prüfung zum Meis­ter im Me­tall­bau­hand­werk ab­ge­legt. Seit 2005 lei­te­te er die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit Werk­statt, in der un­ter an­de­rem La­ser-, Schleif- und Schweißar­bei­ten durch­geführt wur­den.

Herr K verfügt über kei­nen Meis­ter­brief. Während in der Ab­tei­lung des Klägers 18 – 20 Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten, hat­te Herr K in der Mon­ta­ge und dem La­ger 8 Mit­ar­bei­ter zu lei­ten. Herr K hat nach Vor­trag der Be­klag­ten ei­nen dem deut­schen Elek­tro­me­cha­ni­ker ver­gleich­ba­ren Aus­bil­dungs­be­ruf in P er­lernt und er­folg­reich ab­ge­schlos­sen. Nach Vor­trag der Be­klag­ten ist die­ser Ab­schluss "von ei­ner deut­schen In­dus­trie- und Han­dels­kam­mer of­fi­zi­ell an­er­kannt und zer­ti­fi­ziert wor­den".

Es liegt auf der Hand, dass Herr K je­den­falls für die Über­nah­me der Lei­tung der Me­tall­ar­bei­ten eben­so lan­ge Ein­ar­bei­tungs­zei­ten benötig­te, wie der Kläger für die Über­nah­me der Lei­tung auch der Mon­ta­ge benötigt hätte.

So­fern die Be­klag­te (Bl. 60 d. A.) erst­in­stanz­li­che noch vor­ge­tra­ge­ne hat, es sei auch zu berück­sich­ti­gen, "das le­dig­lich Herr K in der La­ge ist, bei­de Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten zu lei­ten" und sie sich da­mit mögli­cher­wei­se auf § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG be­ru­fen woll­te, so ist die­ser Satz oh­ne jeg­li­che Sub­stan­ti­ie­rung ge­blie­ben.

Zweit­in­stanz­lich geht auch die Be­klag­te un­ein­ge­schränkt von der Ver­gleich­bar­keit des Klägers und Herrn K aus (Bl. 191 d. A.).

2. Die Kri­te­ri­en der so­zia­len Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sind nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den.

a) Ei­ne Schwer­be­hin­de­rung be­steht bei kei­nem der bei­den.

Die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit ist na­he­zu gleich (Herr K ist seit dem 01.02.1991 beschäftigt, der Kläger seit dem 01.08.1991.

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Bei­de Ar­beit­neh­mer sind ver­hei­ra­tet; Herr K hat im Ge­gen­satz zum Kläger zwei Kin­der. 

Der Kläger war zum Zeit­punkt der Kündi­gung 53 Jah­re alt, Herr K 35 Jah­re. 

b) Al­le vier Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG sind prin­zi­pi­ell gleich­ran­gig. Kei­nem Kri­te­ri­um kommt ein ab­so­lu­ter Vor­rang zu (vgl. BAG 02.12.1999 NZA 2000, 531; 05.12.2002 NZA 2003, 731). Wenn der Ar­beit­ge­ber die vier zwin­gen­den Rah­men­da­ten aus­rei­chend berück­sich­tigt hat, liegt es in sei­nem Wer­tungs­spiel­raum, in ei­nem Fall die
Be­triebs­zu­gehörig­keit in ei­nem an­de­ren das Al­ter bei ei­ner nicht ein­deu­ti­gen Aus­wah­l­ent­schei­dung ent­schei­den zu las­sen (vgl. BAG 16.05.1991 – 2 AZR 93/91). Ein sol­cher Wer­tungs­spiel­raum er­gibt sich heu­te be­reits aus dem Wort­laut des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ("aus­rei­chend").

Die­ses darf je­doch nicht da­zu führen, dem Ar­beit­ge­ber ei­nen so wei­ten Wer­tungs­spiel­raum zu­zu­bil­li­gen, dass das Ge­bot der so­zia­len Aus­wahl, wel­ches un­ter an­de­rem das grund­recht­li­che So­zi­al­staats­ge­bot kon­kre­ti­siert und da­mit ei­ne zwin­gen­de Schutz­vor­schrift dar­stellt, gänz­lich un­ter­lau­fen wird und prak­tisch je­de Aus­wah­l­ent­schei­dung ak­zep­ta­bel wird (vgl. da­zu auch Künzl ZTR 1996, 392).

c) Im vor­lie­gen­den Fall ist die­ser Wer­tungs­spiel­raum über­schrit­ten. Das er­gibt sich aus Fol­gen­dem:

aa) Das Le­bens­al­ter des Klägers liegt mit 53 Jah­ren im Zeit­punkt der Kündi­gung im schlech­testmögli­chen Be­reich, was die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt und die Per­spek­ti­ven an­be­langt, das Ar­beits­le­ben bis zum Ren­ten­al­ter fort­zu­set­zen.

Das Al­ter Herrn K ist mit 35 Jah­ren je­den­falls un­ter den im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­be­nen Umständen ge­ra­de­zu op­ti­mal, was die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt an­be­lan­gen.

Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach neu­er Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (06.11.2008 - 2 AZR 523/07) die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ge­ra­de und nur des­halb nicht ge­gen das aus dem na­tio­na­len und dem eu­ropäischen Recht fol­gen­de Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung verstößt, weil es zur Ein­be­zie­hung in­di­vi­du­el­ler Ar­beits­markt­chan­cen ge­eig­net und er­for­der­lich ist. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass je­de Aus­sa­ge über Chan­cen sich na­tur­gemäß an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren muss und es un­strit­tig ist, dass ein Er­fah­rungs­wert da­hin be­steht, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen ge­ne­rell zu sin­ken pfle­gen (BAG a. a. O).

Es ist wei­ter zu berück­sich­ti­gen, dass der Ge­setz­ge­ber da­von aus­geht, dass mit Voll­endung des 52. Le­bens­jah­res ei­ne so schwie­ri­ge Beschäfti­gungs­si­tua­ti­on älte­rer Ar­beit­neh­mer ein­tritt und so schlech­te Ver­mitt­lungs­chan­cen für ar­beits­lo­se Ar­beit­neh­mer be­ste­hen, dass es selbst an­ge­sichts des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ge­recht­fer­tigt ist, sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen mit sol­chen Ar­beit­neh­mern wei­test­ge­hend zu­zu­las­sen (§ 14 Abs. 3 Tz­B­fG; vgl. da­zu BT-Drucks. 16/3793, ins­bes. Sei­te 14 f.).

Sch­ließlich ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger an­ge­sichts ei­ner für ihn gel­ten­den re­gelmäßigen Al­ters­gren­ze von rund 66 Jah­ren mit 53 Jah­ren noch ca. 13 Jah­re bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze zurück­zu­le­gen hat. Ein Ar­beit­neh­mer im Al­ter des Klägers ist da­mit bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung von ei­ner Kündi­gung schwerstmöglich be­trof­fen.

Ganz an­ders sieht die­ses bei ei­nem 35-jähri­gen aus. Ein 35-jähri­ger hat ty­pi­scher­wei­se ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung ab­ge­schlos­sen und be­reits ei­ni­ge Jah­re Be­rufs­pra­xis hin­ter sich, was ihn ei­nen be­son­ders ge­frag­ten Teil­neh­mer am Ar­beits­markt wer­den lässt. Ein 35jähri­ger zeigt ty­pi­scher­wei­se auch noch kei­ne al­ters­be­ding­ten Ab­nut­zungs­er­schei­nun­gen; mit häufi­gen und länge­ren Er­kran­kun­gen ist bei ihm nicht zu rech­nen.

Herr K hat da­mit we­gen sei­nes Al­ters be­son­ders gu­te, wenn nicht über­haupt die bes­ten

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Chan­cen auf dem Ar­beits­markt. Auch dann, wenn man nicht berück­sich­tigt, dass Herr K nicht nur die­sem Ty­pus ent­spricht, son­dern sich durch Er­rei­chen ei­ner Führungs­po­si­ti­on in jun­gen Jah­ren in sei­ner Tüch­tig­keit aus­ge­wie­sen hat und zu­dem Führungs­er­fah­rung mit­bringt, so war im Zeit­punkt der Kündi­gung des Klägers mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit da­von aus­zu­ge­hen, dass Herr K auf­grund ei­ner Kündi­gung der Be­klag­ten kei­ne Ar­beits­lo­sig­keit zu befürch­ten hat­te, son­dern in der im­mer­hin auf 5 Mo­na­te be­mes­se­nen Kündi­gungs­frist ei­ne neue Ar­beit ge­fun­den hätte.

bb) Vor die­sem Hin­ter­grund müssen die Un­ter­halts­pflich­ten Herrn K zurück­tre­ten. Es ist nämlich mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit da­von aus­zu­ge­hen, dass Herr K nicht von Ar­beits­lo­sig­keit be­trof­fen ge­we­sen wäre. Dem­ent­spre­chend wären auch sei­ne Un­ter­halts­pflich­ten von der Kündi­gung mit eben­so ho­her Wahr­schein­lich­keit gar nicht tan­giert wor­den.

Die gra­vie­ren­den Un­ter­schie­de beim Kri­te­ri­um des Le­bens­al­ters können da­her nicht in aus­rei­chen­der Wei­se durch die Un­ter­schie­de bei den Un­ter­halts­pflich­ten auf­ge­wo­gen wer­den.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 

C. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen, weil der vor­lie­gen­de Fall ei­ne nähe­re Be­stim­mung des bis­lang wei­test­ge­hend un­geklärten Verhält­nis­ses der so­zia­len Aus­wahl­kri­te­ri­en in § 1 Abs. 3 KSchG zu­ein­an­der er­for­dert. Die Kam­mer hat of­fen­ge­las­sen, ob die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt war, und hier­auf ih­re Ent­schei­dung nicht gestützt, weil sonst die eben­falls un­geklärte grundsätz­li­che Fra­ge zu be­ant­wor­ten wäre, in­wie­weit die Be­klag­te von den oben A. dar­ge­stell­ten Dar­le­gungs­er­for­der­nis­sen ent­bun­den wäre, wenn von der vom Ar­beits­ge­richt als "ganz of­fen­sicht­lich" fest­ge­stell­ten Tat­sa­che aus­zu­ge­hen wäre, dass die Be­klag­te seit No­vem­ber 2009 die neue Auf­ga­ben­ver­tei­lung prak­ti­ziert. Grundsätz­lich klärungs­bedürf­tig ist ins­be­son­de­re, ob hier ei­ne Ver­mu­tung ein­greift, wie sie der 7. Se­nat des BAG im Be­fris­tungs­recht in ständi­ger Recht­spre­chung an­nimmt (vgl. z. B. BAG 12. 1. 2000 AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 217; BAG 25. 8. 2004 – 7 AZR 7/04; 16. 11. 2005 AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 264).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei 

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: 0361 2636 2000 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, 

spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als 

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Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Back­haus El­sen Hel­ler 

NDES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

RICH­TI­GUN­GS-BESCHLUSS

dem Rechts­streit 

Das am 18.02.2011 verkünde­te Ur­teil wird gem. § 319 ZPO da­hin­ge­hend be­rich­tigt, dass es im ers­ten Ab­satz des Te­nors heißen muss:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis 1durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Köln, den 18.03.2011 

Der Vor­sit­zen­de der 4. Kam­mer

Dr. Back­haus 

Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt 104

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