BAG, Ur­teil vom 28.04.2011, 8 AZR 515/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 8 AZR 515/10 11 Sa 1618/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 28. April 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. April 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schulz und Wro­blew­ski für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 25. März 2010 - 11 Sa 1618/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung be­hin­der­ter Men­schen.

Seit Ok­to­ber 2000 ist der Kläger bei der Be­klag­ten als Kom­mis­sio­nie­rer für ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von zu­letzt et­wa 2.700,00 Eu­ro beschäftigt. Er war vom 3. Sep­tem­ber 2007 bis 12. Au­gust 2008 ar­beits­unfähig er­krankt und vom 13. Au­gust 2008 bis 9. Fe­bru­ar 2009 in Un­ter­su­chungs­haft. Auch während der Haft war er ar­beits­unfähig krank. Nach An­ga­ben sei­ner Kran­ken­kas­se vom 7. April 2008 litt der Kläger seit dem 3. Sep­tem­ber 2007 an „Angst und De­pres­sio­nen“.

Mit Schrei­ben vom 18. April 2008 hat­te die Be­klag­te den Kläger zu ei­nem „Wie­der­ein­glie­de­rungs­gespräch“ ein­ge­la­den. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Ein­la­dung zum Wie­der­ein­glie­de­rungs­gespräch

Gu­ten Tag Herr I,

uns ist auf­ge­fal­len, dass Sie in den letz­ten Jah­ren häufi­ger Ih­re Ar­beits­leis­tun­gen nicht er­brin­gen konn­ten, da Sie ar­beits­unfähig er­krankt wa­ren.

Da­bei han­delt es sich im Ein­zel­nen um fol­gen­de Fehl­ta­ge:

Jahr	AbwT
2007-2008	seit 03.09.2007
2007	60 Ta­ge

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2006	37 Ta­ge
2005	37 Ta­ge
2004	18 Ta­ge
2003	43 Ta­ge
2002	25 Ta­ge
2001	2 Ta­ge

Wir möch­ten mit Ih­nen ein Gespräch zum Wie­der­ein-glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchführen und da­bei mit Ih­nen Ih­re Fehl­zei­ten erörtern.

In die­sem Gespräch sol­len Möglich­kei­ten be­spro­chen wer­den, wie Ih­re Fehl­zei­ten in der Zu­kunft ge­senkt wer­den können.

Das Gespräch fin­det statt am:

26. Mai 2008, um 10:00 Uhr

...

Ne­ben der Be­triebs- und Per­so­nal­lei­tung wird auch der Be­triebs­rat und ein Mit­ar­bei­ter des In­te­gra­ti­ons­am­tes Es­sen teil­neh­men.

Bit­te tei­len Sie uns mit, ob Sie die­sen Ter­min wahr­neh­men.

...“

Der Kläger ließ dar­auf­hin mit An­walts­schrei­ben vom 23. Mai 2008 er-

wi­dern:

„...

Un­ser Man­dant ist der­zeit lei­der aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht in der La­ge, Ih­rer Ein­la­dung zu ei­nem Ein­glie­de­rungs­gespräch zu fol­gen.

Die­se Erörte­rung kann ent­we­der schrift­lich statt­fin­den oder mit dem Un­ter­zeich­ner als Ver­tre­ter un­se­res Man­dan­ten nach vor­he­ri­ger te­le­fo­ni­scher Ter­mins­ab-stim­mung.

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Hin­sicht­lich der seit dem 03.09.2007 be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit ge­ben wir Ih­nen be­kannt, dass der be­han­deln­de Arzt un­se­res Man­dan­ten ei­ne Kur bei der Kran­ken­kas­se be­an­tragt hat, so dass in­so­fern mit ei­ner dau­er­haf­ten Bes­se­rung zu rech­nen ist.

Hin­sicht­lich der vom 01.07. bis 12.07.2002, vom 18.04.2003 bis 01.07.2003, vom 14.10. bis 08.11.2004, vom 13.07. bis 04.09.2005, vom 20.11. bis 30.12.2006, vom 08.03. bis 24.03.2007, vom 13.04. bis 06.05. und vom 10.07. bis 26.08.2007 be­ste­hen­den Er­kran­kung, ei­ner Lum­boi­s­chi­al­gie und ei­ner Seh­nen­er­kran­kung am Arm tei­len wir Ih­nen mit, dass die­se durch die be­son­de­ren Be­din­gun­gen der Ar­beitstätig­keit, die durch schwe­re Ar­beit un­ter Zeit­druck, häufi­ges Bücken und Ar­bei­ten in der Zwangs­hal­tung ver­ur­sacht sind, in­so­fern aber durch die länger dau­ern­de Scho­nung ei­ne deut­li­che Bes­se­rung ein­ge­tre­ten ist, so­dass vor­aus­sicht­lich in ab­seh­ba­rer Zeit mit we­sent­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten auch in­so­fern nicht zu rech­nen ist.

Wenn Sie un­se­ren Man­dan­ten auf ei­nem Ar­beits­platz mit ge­rin­ge­ren körper­li­chen Be­las­tun­gen, z. B. als Stap­ler-fah­rer, ein­set­zen, ist zu­dem in kei­nem Fall mehr mit er­heb­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten zu rech­nen.

...“

Nach Anhörung des Be­triebs­rats mit Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 2009

kündig­te die Be­klag­te dem Kläger am 12. Ja­nu­ar 2009 schrift­lich „aus krank­heits­be­ding­ten Gründen“ zum 31. Mai 2009. Nach­dem der Kläger Kündi­gungs-schutz­kla­ge er­ho­ben hat­te, nahm die Be­klag­te mit Zu­stim­mung des Klägers die Kündi­gung zurück. Seit 16. Fe­bru­ar 2009 war der Kläger wie­der ar­beitsfähig.

Er be­haup­tet, sei­ne Er­kran­kun­gen stell­ten ei­ne Be­hin­de­rung dar. Die

Be­klag­te ha­be ihm ge­ra­de we­gen die­ser Er­kran­kun­gen und nicht we­gen der sich dar­aus er­ge­ben­den be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen gekündigt. So ha­be sie im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Be­trVG le­dig­lich pau­schal auf be­trieb­li­che Aus­wir­kun­gen hin­ge­wie­sen.

Der Kläger meint, ihm ste­he ei­ne Entschädi­gung zu, weil er durch der

Aus­spruch der Kündi­gung auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung un­ge­recht­fer­tigt dis­kri­mi­niert wor­den sei. In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung sei ins­be­son­de­re, dass die Be­klag­te kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment gemäß § 84 Abs. 2

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SGB IX (im Fol­gen­den: BEM) durch­geführt ha­be. Außer­dem ha­be die Be­klag­te im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung Sach­ver­hal­te vor­ge­bracht, wel­che im vor­lie­gen­den Fal­le nicht ge­ge­ben sei­en. So sei­en we­gen der Lang­zeit­er­kran­kung des Klägers kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche mehr ent­stan­den und Störun­gen des Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses sei­en des­halb nicht ein­ge­tre­ten, weil die Be­klag­te ge­wusst ha­be, dass der Kläger dau­er­haft ar­beits­unfähig ge­we­sen sei.

Als Entschädi­gung hält der Kläger ei­nen Be­trag in Höhe von 30.000,00 Eu­ro für an­ge­mes­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne an-

ge­mes­se­ne, ins Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Sie be­ruft sich dar­auf, ih­re ihr nach § 84 Abs. 2 SGB IX ob­lie­gen­de Pflicht erfüllt zu ha­ben. Auch würde ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Nicht­durchführung des BEM kein In­diz für ei­ne Ver­knüpfung zwi­schen Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal und Kündi­gungs­ent­schei­dung dar­stel­len. Im Übri­gen sei die Kündi­gung ge­genüber dem Kläger auch nicht we­gen ei­ner Be­hin­de­rung, son­dern des­halb aus­ge­spro­chen wor­den, weil aus Sicht der Be­klag­ten die in der Ver­gan­gen­heit auf­ge­tre­te­nen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen geführt hätten. Es sei­en kei­ne An­halts­punk­te dafür er­kenn­bar, dass sie ge­genüber ei­nem an­de­ren, nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer mit Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten in glei­chem oder ähn­li­chem Um­fan­ge wie beim Kläger kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen ha­be oder aus­spre­chen wer­de.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Ihm steht die gel­tend ge-

mach­te Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im

We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Es könne of­fen­blei­ben, ob we­gen ei­ner Kündi­gung über­haupt ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG in Fra­ge kom­men könne, weil die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen die­ses Entschädi­gungs­an­spruchs im Streit­fal­le nicht erfüllt sei­en. Zu­guns­ten des Klägers könne un­ter­stellt wer­den, dass ei­ne An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG trotz der Aus­sch­ließlich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG in Fällen der Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung zulässig sei. Die Be­klag­te ha­be den Kläger aber nicht we­gen ei­ner Be­hin­de­rung un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG be­nach­tei­ligt. Un­ge­ach­tet ei­ner zu­guns­ten des Klägers an­ge­nom­me­nen Be­hin­de­rung stel­le die Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten vom 12. Ja­nu­ar 2009 kei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar, weil sich die Be­klag­te ei­nes zulässi­gen Ge­stal­tungs­mit­tels zur Be­en­di­gung des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses be­dient ha­be. Es sei­en kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die Be­klag­te ge­genüber ei­nem an­de­ren, nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer mit Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten in glei­chem oder auch nur ähn­li­chem Um­fan­ge kei­ne Kündi­gung aus­spricht, aus­ge­spro­chen hat oder aus­spre­chen würde. Das Vor­brin­gen des Klägers las­se auch kei­nen Schluss auf die Ver­mu­tung ei­ner Ursächlich­keit zwi­schen der (zu sei­nen Guns­ten als Be­nach­tei­li­gung ge­wer­te­ten) Kündi­gungs­erklärung und ei­ner (eben­so zu sei­nen Guns­ten an­ge­nom­me­nen) Be­hin­de­rung zu. So spre­che der äußere An­schein dafür, dass es der Be­klag­ten al­lein um ei­ne mit den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Klägers be­gründe­te Kündi­gung ge­gan­gen sei. Die Nicht­durchführung des BEM ha­be nur Be­deu­tung im Rah­men der dem Ar­beit­ge­ber für die Wirk­sam­keit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last. Die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver-

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wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (im Fol­gen­den: RL 2000/78/EG) ver­bie­te kei­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers we­gen Krank­heit.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht-

li­chen Über­prüfung stand.

I. Die Kla­ge ist zulässig.

Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zu-

lässig, ins­be­son­de­re ist er hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger ei­ne „an­ge­mes­se­ne“ Entschädi­gung be­gehrt. Der Sa­che nach stellt der Kläger die Höhe der be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Dem Ge­richt wird da­mit hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt. Steht dem Ge­richt ein sol­cher hin­sicht­lich der Entschädi­gungshöhe zu bzw. hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­tra­ges vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­richts ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zulässig. Der Kläger muss al­ler­dings Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­tra­ges her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (Se­nat 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt

dar­ge­legt, der dem Ge­richt die Fest­set­zung der Höhe ei­ner Entschädi­gung ermöglicht, und An­ga­ben zur Größen­ord­nung die­ser Entschädi­gung, nämlich 30.000,00 Eu­ro, ge­macht.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet.

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1. Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für den gel­tend ge­mach­ten Ent-
schädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sind nicht erfüllt. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob § 2 Abs. 4 AGG, der für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz für an­wend­bar erklärt, da­zu führt, dass § 15 AGG bei un­zulässig dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen nicht an­wend­bar ist (of­fen­ge­las­sen un­ter Dar­stel­lung des Mei­nungs­streits: Se­nat 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4 und BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - BA­GE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 82; pro­ble­ma­ti­siert un­ter eu­ro­pa­recht­li­cher Sicht: Tem­ming Anm. 2 zu BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182).

2. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der Beschäftig­te we­gen ei­nes
Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG vor­aus. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht aus­drück­lich klar, er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

3. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes
der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­nach­tei­ligt wer­den. Ge­gen die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot hat die Be­klag­te nicht ver­s­toßen.

a) § 7 Abs. 1 AGG knüpft an die in § 1 AGG an­geführ­ten Merk­ma­le an.

Der Kläger be­ruft sich auf das Merk­mal der Be­hin­de­rung.

aa) Nach der Ge­set­zes­be­gründung ent­spricht der Be­griff der Be­hin­de­rung

des AGG den so­zi­al­recht­lich ent­wi­ckel­ten ge­setz­li­chen De­fi­ni­tio­nen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG (BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Da­nach sind Men­schen be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te

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von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­wei­chen und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ver­steht den Be­griff „Be­hin­de­rung“ im Sin­ne der RL 2000/78/EG da­hin­ge­hend, dass er ei­ne Ein­schränkung er­fas­se, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen zurück­zuführen sei und die ein Hin­der­nis für die Teil­ha­be der Be­tref­fen­den am Be­rufs­le­ben bil­de­ten. Die Be­grif­fe „Be­hin­de­rung“ und „Krank­heit“ ließen sich nicht schlicht und ein­fach ein­an­der gleich­set­zen. Die Be­deu­tung, wel­che der Ge­mein­schafts­ge­setz­ge­ber Maßnah­men zur Ein­rich­tung des Ar­beits­plat­zes nach Maßga­be der Be­hin­de­rung bei­ge­mes­sen ha­be, zei­ge, dass er an Fälle ge­dacht ha­be, in de­nen die Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben über ei­nen lan­gen Zeit­raum ein­ge­schränkt sei. Da­mit die Ein­schränkung un­ter den Be­griff „Be­hin­de­rung“ fal­le, müsse wahr­schein­lich sein, dass sie von lan­ger Dau­er sei (EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Slg. 2006, I-6467).

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­guns­ten des Klägers ei­ne „Be-

hin­de­rung“ iSd. Recht­spre­chung des EuGH un­ter­stellt.

b) Die Be­klag­te hat durch den Aus­spruch der krank­heits­be­ding­ten

Kündi­gung vom 12. Ja­nu­ar 2009 den Kläger nicht we­gen ei­ner (als vor­lie­gend un­ter­stell­ten) Be­hin­de­rung un­zulässig iSd. AGG be­nach­tei­ligt.

aa) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn

ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten verpönten Merk­mals ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­lei­det als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Es ist er­for­der­lich, dass die be­tref­fen­de Per­son ei­ner we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung aus­ge­setzt ist als ei­ne in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­find­li­che Per­son, bei der das Merk­mal nicht vor­liegt (Se­nat 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

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bb) Mit der Kündi­gungs­erklärung hat sich die Be­klag­te ei­nes zulässi­gen

Ge­stal­tungs­mit­tels zur Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­dient. Sie hat die Kündi­gung auf Gründe in der Per­son des Klägers - kon­kret: die in der Ver­gan­gen­heit auf­ge­tre­te­nen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten, wel­che aus ih­rer Sicht die Befürch­tung auch künf­ti­ger Fehl­zei­ten in ei­nem er­heb­li­chen Maße be­gründen - gestützt. Dies er­gibt sich ua. auch aus dem Anhörungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 2. Ja­nu­ar 2009 an den Be­triebs­rat im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Abs. 1 Be­trVG. In die­sem Schrei­ben hat die Be­klag­te im Ein­zel­nen un­ter Be­zug­nah­me auf die ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dar­ge­legt, dass sie auf­grund der bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten des Klägers mit wei­te­ren Er­kran­kun­gen in bis­he­ri­gem Um­fan­ge rech­ne und dass die­se „zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen“ führen würden.

Die Äußerung des Wil­lens zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

mag für den Erklärungs­empfänger ungüns­tig und nach­tei­lig sein. Es sind aber kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die Be­klag­te ge­genüber ei­nem an­de­ren, nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer mit Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten in glei­chem oder auch nur ähn­li­chem Um­fan­ge, wie sie beim Kläger vor­ge­le­gen ha­ben, kei­ne Kündi­gung aus­spricht, aus­ge­spro­chen hat oder aus­spre­chen würde. Dies trägt der Kläger auch nicht kon­kret vor.

cc) Es liegt auch kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers nach § 3

Abs. 2 AGG vor. In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass Be­hin­de­rung und zu Aus­fall­zei­ten führen­de Ar­beits­unfähig­keit nicht gleich­zu­set­zen sind. Die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ba­siert auf den Fehl­zei­ten des Klägers. Der Schluss, dass die Be­klag­te bei den von ihr aus­ge­spro­che­nen per­so­nen- bzw. krank­heits­be­ding­ten Kündi­gun­gen über­pro­por­tio­nal be­hin­der­te Men­schen trifft, kann nicht ge­zo­gen wer­den. Dies hat der Kläger auch we­der be­haup­tet noch ist sol­ches an­der­wei­tig er­sicht­lich.

dd) Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass

der Kläger nicht we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den ist.

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Da für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Be

nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­for­der­lich ist, muss ein Kau­sal­zu­sam­men­hang vor­lie­gen. Die­ser ist dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Aus­rei­chend ist, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach den ge­setz­li­chen Be­weis­re­ge­lun­gen in § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler im Streit­fal­le In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. So­dann trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die mit Re­vi­si­onsrügen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be-

ru­fungs­ge­richts las­sen kei­nen Schluss auf die Ver­mu­tung ei­ner Ursächlich­keit zwi­schen der (zu­guns­ten des Klägers als Be­nach­tei­li­gung ge­wer­te­ten) Kündi­gungs­erklärung und ei­ner (wie­der­um zu­guns­ten des Klägers an­ge­nom­me­nen) Be­hin­de­rung zu. Der Kläger be­ruft sich auf die aus­ge­spro­che­ne, später je­doch zurück­ge­nom­me­ne Kündi­gung und auf das in sei­ner Per­son erfüll­te Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal der Be­hin­de­rung. Dies ver­mag ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Mo­ti­va­ti­on der Kündi­gungs­ent­schei­dung oder de­ren Ver­knüpfung mit ei­nem verpönten Merk­mal nach § 1 AGG nicht zu be­gründen. Es be­darf bei ei­nem ua. mit dem Entschädi­gungs­an­spruch sank­tio­nier­ten Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot zwar kei­ner „sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te“ im Sin­ne ei­ner Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht. Al­ler­dings muss ei­ne An­knüpfung der Hand­lung des Be­nach­tei­li­gen­den an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu­min­dest in Be­tracht kom­men können (Se­nat 22. Ok-to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

Als ge­stal­ten­de Wil­lens­erklärung knüpft die Kündi­gungs­erklärung als

sol­che nicht an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal an. In­so­weit können aber et­wa die Kündi­gungs­mo­ti­va­ti­on bzw. die der Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen durch­aus An­halts­punk­te für ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen

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der Erklärung und ei­nem Merk­mal nach § 1 AGG sein. Auf ei­nen sol­chen kann aus der Kündi­gungs­be­gründung oder aus an­de­ren äußeren Umständen ge­schlos­sen wer­den. Der­ar­ti­ge Umstände sind aber nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hier nicht er­sicht­lich. Im Ge­gen­teil: Der äußere An­schein spricht vor­lie­gend ge­ra­de dafür, dass es der Be­klag­ten al­lein um ei­ne mit den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Klägers be­gründe­te Kündi­gung ge­gan­gen ist. So­weit sie aus „krank­heits­be­ding­ten Gründen“ gekündigt hat, ist die Krank­heit als sol­che kein Grund, des­sent­we­gen Per­so­nen zu be­nach­tei­li­gen die RL 2000/78/EG ver­bie­tet (vgl. EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Slg. 2006, I-6467).

Mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers könn­te letzt­lich bei je­der Kün-

di­gungs­erklärung ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der ein Merk­mal iSd. § 1 AGG auf­weist (was bei­spiels­wei­se beim Ge­schlecht im­mer der Fall ist), auch ei­ne Kündi­gung we­gen die­ses Merk­mals an­ge­nom­men wer­den. Al­lein das Vor­lie­gen ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals iSd. § 1 AGG in der Per­son des Be­nach­tei­lig­ten reicht für die An­nah­me ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­han­ges je­doch grundsätz­lich nicht aus (Se­nat 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

4. An die­sem Er­geb­nis würde sich auch nichts ändern, wenn die Be­klag­te

das BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX ge­setz­wid­rig nicht oder nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt hätte. Da­her kommt es auf die strei­ti­ge Fra­ge, ob die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 18. April 2008 an den Kläger in Zu­sam­men­schau mit des­sen Ant­wort­schrei­ben vom 23. Mai 2008 ih­ren Ver­pflich­tun­gen nach § 84 Abs. 2 SGB IX genügt hat, nicht an.

a) § 84 Abs. 2 SGB IX gilt nicht nur für be­hin­der­te, son­dern für al­le Ar­beit-
neh­mer (BAG 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - BA­GE 123, 234 = AP KSchG 1969

§ 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3).

b) Auf­grund der Fehl­zei­ten des Klägers in den Jah­ren 2007 und 2008
la­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Durchführung

ei­nes BEM nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor.

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c) Das Un­ter­las­sen ei­nes vor­ge­schrie­be­nen BEM führt nicht zur Un­wirk-
sam­keit ei­ner auf­grund der Krank­heits­zei­ten aus­ge­spro­che­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung (BAG 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 7). Auch sons­ti­ge Rechts­fol­gen für ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX sieht das Ge­setz nicht vor (BAG 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - BA­GE 123, 234 = AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3). Al­ler­dings hat ein sol­cher Ver­s­toß Aus­wir­kun­gen auf die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess (vgl. da­zu: BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 198/09 - AP SGB IX § 84 Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 57).

Da die Be­klag­te die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung

mit des­sen Zu­stim­mung zurück­ge­nom­men hat, spielt es im Streit­fal­le kei­ne Rol­le, ob und wie sich ein mögli­cher­wei­se un­ter­las­se­nes oder feh­ler­haft durch­geführ­tes BEM auf die Wirk­sam­keit der Kündi­gung aus­ge­wirkt ha­ben könn­te.

d) Ein Ver­s­toß der Be­klag­ten ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX würde auch kein
In­diz iSd. § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen ei­ner Be­hin­de­rung dar­stel­len. § 84 Abs. 2 SGB IX ist kei­ne be­son­de­re Schutz­vor­schrift zu­guns­ten Be­hin­der­ter, weil sie für al­le Ar­beit­neh­mer gilt. Da­mit ist sie nicht ver­gleich­bar mit be­son­ders dem Schutz be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer die­nen­den Re­ge­lun­gen, wie §§ 81, 82, 83 oder 85 SGB IX.

Ein Ver­s­toß der Be­klag­ten ge­gen ih­re Ver­pflich­tung, ein ord­nungs-

gemäßes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durch­zuführen, könn­te mit­hin al­len­falls ein In­diz für die Ver­mu­tung dar­stel­len, dass sie sich nicht an ih­re ge­setz­li­chen Ver­pflich­tun­gen ge­genüber Ar­beit­neh­mern mit länge­ren Krank­heits­zei­ten hält, aber nicht dafür, dass sie be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer un­zulässig be­nach­tei­ligt.

Da­mit ist ein Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ver­gleich­bar mit

Verstößen ge­gen aus­sch­ließlich zu­guns­ten be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­de Ver­pflich­tun­gen, wel­che ein In­diz iSd. § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung Be­hin­der­ter dar­stel­len können (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1 - Ver­s­toß ge­gen § 82

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SGB IX - und 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19 - Ver­s­toß ge­gen § 81 SGB IX aF).

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen

Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck Böck Brein­lin­ger

Schulz Wro­blew­ski