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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung, Zeugnis
   
Gericht: Arbeitsgericht Stuttgart
Akten­zeichen: 28 Ca 7333/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 26.01.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen:
   

Ar­beits­ge­richt Stutt­gart
Ak­ten­zei­chen: 28 Ca 7333/10

Ur­teil vom 26.01.2011

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.09.2010 noch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.09.2010 auf­gelöst wird.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Ver­hal­ten und Leis­tung er­streckt.

3. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

4. Der Streit­wert wird fest­ge­setzt auf € 9.780,00.

5. Die Be­ru­fung wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Zwi­schen den Par­tei­en ist die Wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie der An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses im Streit.

Die Kläge­rin ist Jahr­gang 1956 und seit Ju­li 1990 als Mit­ar­bei­te­rin im Ver­kauf ge­gen ein mo­nat­li­ches Ar­beits­ent­gelt in Höhe von € 2.445,-- brut­to für die Be­klag­te tätig. Je­ne be­treibt bun­des­weit Kaufhäuser. Seit dem 11.05.2010 ist die Kläge­rin Mit­glied des 23 Köpfe zählen­den Be­triebs­ra­tes, der zuständig ist für die Be­triebsstätten in S., L., Si. und R.. Die Kläge­rin ist ei­nes der sechs Mit­glie­der des Be­triebs­aus­schus­ses.

Am 01.09.2010 wur­de die Kläge­rin kurz vor Be­ginn der ers­ten Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses ab 14.00 Uhr auf ih­rem Mo­bil­te­le­fon an­ge­ru­fen. Die Kläge­rin nahm das Gespräch ent­ge­gen und be­gab sich kurz später in den Sit­zungs­raum. Das Te­le­fon leg­te sie in ei­ne vor ihr be­find­li­che schwar­ze Sam­mel­map­pe. Nach ei­ner ¾ St­un­de wur­de die Kläge­rin von der Zeu­gin S.-B. auf­ge­for­dert, je­ner das Mo­bil­te­le­fon zu zei­gen, sie wol­le das Dis­play se­hen. Dem kam die Kläge­rin schließlich nach. Die nähe­ren Umstände und Äußerun­gen der Kläge­rin hier­zu sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Mit Schrei­ben vom 01.09.2010 (An­la­ge K 12 = Abl. 63) lud die Be­klag­te die Kläge­rin zu ei­nem Gespräch am Fol­ge­tag, wel­ches in An­we­sen­heit wei­te­rer Per­so­nen statt­fand. Hierüber fer­tig­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen der Be­klag­ten ei­ne Do­ku­men­ta­ti­on (Abl. 139, 140). Mit Schrei­ben vom 03.09.2010 (An­la­ge K 15 a = Abl. 69) lud die Be­klag­te die Kläge­rin zu ei­nem Gespräch am 06.09.2010 ein, um ihr "er­neut Ge­le­gen­heit zu ge­ben, den ge­gen sie er­ho­be­nen Ver­dacht auf Mit­schnei­den/Mithören las­sen über ihr Mo­bil­te­le­fon aus­zuräum­en und ei­nen ent­spre­chen­den Be­weis an­zu­tre­ten". Die zwi­schen­zeit­lich ar­beits­unfähig er­krank­te Kläge­rin nahm den Ter­min nicht wahr. Mit Schrei­ben vom 07.09.2010 (An­la­ge K 15 = Abl. 66, 67) be­an­trag­te die Be­klag­te bei dem Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Kläge­rin. Der Be­triebs­rat lud die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 07.09.2010 (An­la­ge K 14 = Abl. 65) zur Stel­lung­nah­me ein. Hier­zu äußer­te sich die Kläge­rin schrift­lich am 11.09.2010 (An­la­ge K 16 = Abl. 70, 71). Mit Schrei­ben vom 13.09.2010 (Abl. 142) teil­te der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de der Be­klag­ten mit, so­wohl der Be­triebs­rat als auch der Per­so­nal­aus­schuss hätten be­schlos­sen, die Zu­stim­mung gemäß § 103 Be­trVG zu er­tei­len. Dar­auf­hin sprach die Be­klag­te noch am sel­ben Ta­ge die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit so­for­ti­ger Wir­kung aus (An­la­ge K 1 = Abl. 49). 

Die Kläge­rin und vier wei­te­re Be­triebs­rats­mit­glie­der führ­ten vor dem Ar­beits­ge­richt Stutt­gart ein Be­schluss­ver­fah­ren ge­gen den Be­triebs­rat we­gen der Frei­stel­lung von Mit­glie­dern des Be­triebs­ra­tes von der Ar­beits­pflicht nach § 38 Be­trVG. Hier­bei wur­de die ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung der Kläge­rin vom 11.08.2010 (Abl. 143, 144) vor­ge­legt, die u. a. die Erklärung enthält:

Ich ha­be am 29.07.2010 für die Be­triebsräte der Lis­te 3 - ver.di - ei­nen er­neu­ten An­trag auf Frei­stel­lung in ab­sch­ließen­der Form für die Lis­te 3 mit ei­ner ent­spre­chen­den Be­gründung über­reicht.

Am 09.09.2010 fand in je­nem Ver­fah­ren Ter­min zur Anhörung der Be­tei­lig­ten vor der Kam­mer statt. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die zi­tier­te Erklärung der Kläge­rin der Wahr­heit ent­spricht oder nicht. Mit Schrei­ben vom 10.09.2010 (Abl. 145, 146) be­an­trag­te die Be­klag­te er­neut die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Kläge­rin. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de teil­te un­ter dem 20.09.2010 (Abl. 147) mit, so­wohl der Be­triebs­rat als auch der Per­so­nal­aus­schuss hätten be­schlos­sen, die Zu­stim­mung gemäß § 103 Be­trVG zu er­tei­len. Mit Schrei­ben vom 20.09.2010 (An­la­ge K 20 = Abl. 94) sprach die Be­klag­te hilfs­wei­se er­neut mit so­for­ti­ger Wir­kung die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus.

Ge­gen die Kündi­gun­gen setzt sich die Kläge­rin mit der Kla­ge und Kla­ge­er­wei­te­rung vom 24.09.2010 bzw. vom 05.10.2010 zur Wehr. Fer­ner be­gehrt die Kläge­rin die Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses.

Die Kläge­rin hält die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam. Sie rügt die Kündi­gungs­be­fug­nis der Mit­ar­bei­te­rin­nen der Be­klag­ten. Sie rügt die Anhörung des Be­triebs­ra­tes und die Wirk­sam­keit der Be­schlüsse über die Zu­stim­mung zur Kündi­gung. Die Kläge­rin be­strei­tet, in der Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses mit ih­rem Te­le­fon ei­ne Ver­bin­dung zu ei­nem außen­ste­hen­den Drit­ten ge­hal­ten zu ha­ben und so je­nem ein Abhören der Sit­zung ermöglicht zu ha­ben. We­der ha­be ihr Te­le­fon Geräusche von sich ge­ge­ben, noch ha­be sie die Po­si­ti­on des­sel­ben mehr­fach verändert. Auch das Dis­play ha­be sich nicht in­fol­ge ei­nes Tas­ten­drucks verändert. Die Kläge­rin be­strei­tet, ge­genüber den Aus­schuss­mit­glie­dern geäußert zu ha­ben, sie ha­be ver­ges­sen, das Han­dy aus­zu­schal­ten. Im Gespräch vom Fol­ge­tag ha­be sie auf Fra­ge geäußert, sie ha­be ei­nen Mit­schnitt oder ein Mithören der Sit­zung nicht ermöglicht. Nach ih­rer Kennt­nis sei das Te­le­fon auch nicht in Be­trieb ge­we­sen. Sie ha­be die Vorwürfe ge­ra­de nicht ein­geräumt, son­dern zurück­ge­wie­sen. Die Kläge­rin meint, der be­haup­te­te Ver­s­toß sei kei­ner ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten; al­len­falls be­ste­he der Ver­dacht auf die Ver­let­zung ih­rer Pflich­ten aus dem Be­triebs­rats­amt. Die Vor­aus­set­zun­gen für den Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung hält die Kläge­rin nicht für ge­ge­ben. Ein drin­gen­der Tat­ver­dacht lie­ge nicht vor. Die Be­klag­te stütze sich al­lein auf die Äußerun­gen der Aus­schuss­mit­glie­der, de­ren Verhält­nis zu der Kläge­rin von mas­si­ven Span­nun­gen ge­prägt sei. Ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung zu den Vorwürfen ha­be die Be­klag­te nicht durch­geführt. Sch­ließlich ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen Be­nach­tei­li­gungs- und Maßre­ge­lungs­ver­bo­te.

Die Kläge­rin hält auch die Kündi­gung vom 20.09.2010 nicht für ge­recht­fer­tigt. Ei­ne fal­sche ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung ha­be sie nicht ab­ge­ge­ben. In der Sit­zung vom 29.07.2010 ha­be sie tatsächlich ei­nen An­trag auf Frei­stel­lung für die Be­triebsräte der Lis­te 3 ge­stellt. Das er­ge­be sich bei­spiels­wei­se aus dem da­mals noch nicht ge­neh­mig­ten Pro­to­koll vom 20.09.2010 (An­la­ge K 22 = Abl. 175 ff., dort S. 7 = Abl. 181). Die Ner­vo­sität der Kläge­rin im Anhörungs­ter­min vom 09.09.2010 auf Fra­gen hier­zu sei ihr nicht an­zu­las­ten. Die Kläge­rin rügt die Kündi­gungs­erklärungs­frist von zwei Wo­chen.

Die Kläge­rin hält die Be­klag­te für ver­pflich­tet, ihr ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt zu­letzt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.09.2010, zu­ge­gan­gen am 13.09.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der kläge­ri­schen Par­tei ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Ver­hal­ten und Leis­tung er­streckt.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.09.2010, zu­ge­gan­gen am 20.09.2010, nicht auf­gelöst wor­den ist.

 

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.


Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung der Kündi­gun­gen vor, die Kläge­rin ha­be mas­siv ge­gen ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen und da­bei auch Straf­tat­bestände ver­wirk­licht. Je­den­falls be­ste­he ein ent­spre­chen­der Ver­dacht.

Ei­ne Teil­neh­me­rin der Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses am 01.09.2010 ha­be Geräusche aus dem Mo­bil­te­le­fon der Kläge­rin ver­nom­men, als ob in Pa­pier geblättert wer­de. Die Kläge­rin ha­be mehr­fach die Po­si­ti­on des Mo­bil­te­le­fons verändert. Auf die Auf­for­de­rung ha­be die Kläge­rin das Dis­play ih­res Mo­bil­te­le­fons ge­zeigt. Zunächst sei­en Dia­gram­me o. Ä. in der Far­be pink/li­la zu se­hen ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be ei­ne Tas­te ge­drückt. Dar­auf­hin sei­en auf dem Dis­play Icons für Te­le­fon­buch, Ka­len­der­ein­träge und Sons­ti­ges er­kenn­bar ge­we­sen. Das Dis­play ha­be sich nach dem Drücken der Tas­te verändert. Auf Fra­ge, ob das Mo­bil­te­le­fon tatsächlich lau­fe, ha­be die Kläge­rin in der Aus­schuss­sit­zung ge­ant­wor­tet, sie sei an­ge­ru­fen wor­den, ha­be aber ver­ges­sen, das Han­dy aus­zu­schal­ten. Wei­te­re Auskünf­te ha­be die Kläge­rin nicht ge­ge­ben. In dem Gespräch am Fol­ge­ta­ge sei die ge­werk­schaft­li­che Be­glei­te­rin der Kläge­rin Wortführe­rin ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be aber zu­ge­ge­ben, das Te­le­fon sei tatsächlich während der Be­triebs­aus­schuss­sit­zung in Be­trieb ge­we­sen. Wei­te­re Auskünf­te ha­be sie nicht er­teilt. Die Kläge­rin ha­be al­so ei­nem Drit­ten ermöglicht, die Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses über ihr Mo­bil­te­le­fon ab­zuhören. Je­den­falls be­ste­he ein drin­gen­der da­hin­ge­hen­der Tat­ver­dacht. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses hält die Be­klag­te für un­zu­mut­bar. Ein sol­ches Ver­hal­ten ver­s­toße nicht nur ge­gen die Amts­pflich­ten ei­ner Be­triebsrätin. In glei­cher Wei­se sei das Ver­hal­ten der Kläge­rin in dem Be­schluss­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Stutt­gart zu be­wer­ten. Im Anhörungs­ter­min vom 09.09.2010 ha­be sich her­aus­ge­stellt, dass die Kläge­rin den be­haup­te­ten An­trag auf Frei­stel­lung vom 29.07.2010 ent­ge­gen ih­rer ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung zu kei­nem Zeit­punkt über­reicht ha­be. Die Vor­sit­zen­de der Kam­mer ha­be die Vor­la­ge der Ak­te an die Staats­an­walt­schaft zur straf­recht­li­chen Würdi­gung er­wo­gen.

Der Ein­zel­hei­ten we­gen wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en, die be­zeich­ne­ten An­la­gen und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 26.01.2011 Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

A

Die Kla­ge ist zulässig und auch in der Sa­che be­gründet. We­der die Kündi­gung vom 13.09.2010 löst das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf (I.) noch ist dies in Be­zug auf die Kündi­gung vom 20.09.2010 der Fall (II.).

I.

1. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes durch § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG geschütz­ten Ar­beit­neh­mers ist un­zulässig, wenn die­sem aus­sch­ließlich ei­ne Amts- und nicht zu­gleich ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung vor­zu­wer­fen ist. Ei­ne Kündi­gung kommt da­ge­gen in Be­tracht, wenn in dem Ver­hal­ten zu­gleich ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu se­hen ist. In sol­chen Fällen ist an die Be­rech­ti­gung der frist­lo­sen Ent­las­sung ein "stren­ge­rer" Maßstab an­zu­le­gen als bei ei­nem Ar­beit­neh­mer, der dem Be­triebs­rat nicht an­gehört. An den wich­ti­gen Grund sind be­son­ders ho­he An­for­de­run­gen zu stel­len, wenn die mögli­che Pflicht­ver­let­zung in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit den kol­lek­tiv­recht­li­chen Auf­ga­ben steht (BAG vom 05.11.2009 - 2 AZR 487/08 m. w. N. zur Recht­spre­chung).

2. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i. V. m. § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt folg­lich kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu be­ur­tei­len. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände an sich, d. h. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht. (Ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, z. B. vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, vom 26.03.2009 - 2 AZR 953/07). We­gen der nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG bei Kündi­gung ei­nes Mit­glieds des Be­triebs­rats aus­ge­schlos­se­nen or­dent­li­chen Kündi­gung kann frist­los ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied nur gekündigt wer­den, wenn dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der (fik­ti­ven) or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nicht zu­zu­mu­ten ist (BAG vom 10.02.1999, EzA § 15 KSchG n. F. Nr. 47; zum Streit­stand Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz, 7. Auf­la­ge, § 15 KSchG Rd­Ziff. 22 ff.)

3. Das der Kläge­rin zur Be­gründung der Kündi­gung vom 13.09.2010 von der Be­klag­ten zur Last ge­leg­te Ver­hal­ten stellt nicht nur ei­ne Ver­let­zung von Amts­pflich­ten, son­dern auch ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar.

a) Ein be­stimm­tes Ver­hal­ten ist nur dann aus­sch­ließlich ei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung, wenn dem Be­triebs­rats­mit­glied le­dig­lich ein Ver­s­toß ge­gen al­lein kol­lek­tiv­recht­li­che Pflich­ten zum Vor­wurf zu ma­chen ist. Verstößt das Be­triebs­rats­mit­glied statt­des­sen ge­gen ei­ne für al­le Ar­beit­neh­mer glei­cher­maßen gel­ten­de ver­trag­li­che Pflicht, liegt - zu­min­dest auch - ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung vor (BAG vom 05.11.2009 - 2 AZR 487/08).

b) Auch nach Auf­fas­sung der Kläge­rin ist Rechts­gut der Ver­let­zung der Ver­trau­lich­keit des Wor­tes das dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht zu­gehöri­ge Recht an ei­ner Pri­vat­sphäre natürli­cher Per­so­nen, geschützt ist die Un­be­fan­gen­heit der men­sch­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on. An­griffs­ob­jekt ist so­mit das nicht öffent­li­che, d. h. nicht an die All­ge­mein­heit ge­rich­te­te ge­spro­che­ne Wort (Schrift­satz vom 24.01.2011, dort S. 3).

Für die Geschäftsführung des Be­triebs­aus­schus­ses gel­ten grundsätz­lich die Vor­schrif­ten der §§ 30 ff. Be­trVG über die Geschäftsführung des Be­triebs­ra­tes sinn­gemäß. Die Sit­zun­gen des Be­triebs­aus­schus­ses sind eben­so wie die des Be­triebs­ra­tes nicht öffent­lich (Fit­ting u. a. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 23. Auf­la­ge § 27 Rd­Ziff. 50).

Das der Kläge­rin zur Last ge­leg­te Ver­hal­ten stellt des­halb ei­ner­seits ei­ne Störung der Tätig­keit des Be­triebs­ra­tes dar (§ 119 Abs. 2 Ziff. 2 Be­trVG). An­de­rer­seits geht da­mit ei­ne Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts der Teil­neh­mer der Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses vom 01.09.2010 ein­her. Denn das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht um­fasst das Recht am ge­spro­che­nen Wort (vgl. BAG vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 zur Zulässig­keit heim­li­cher Vi­deo­auf­nah­men; BAG vom 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 zum un­ge­neh­mig­ten Laut­schal­ten ei­nes Te­le­fons).

c) Das Ver­hal­ten der Kläge­rin kommt auch dann als wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB in Be­tracht, wenn es nicht straf­bar sein soll­te. Für die kündi­gungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung ist we­der die straf­recht­li­che noch die sa­chen­recht­li­che Be­wer­tung maßge­bend. Ent­schei­dend ist der Ver­s­toß ge­gen ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten und der mit ihm ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch. Auch ei­ne nicht straf­ba­re, gleich­wohl er­heb­li­che Ver­let­zung der sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben­den Pflich­ten kann des­halb ein wich­ti­ger Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 m. w. N.).

Das der Kläge­rin zur Last ge­leg­te Ver­hal­ten ist des­halb an sich ge­eig­net, ei­ne frist­lo­se Kündi­gung i. S. des § 626 Abs. 1 BGB zu recht­fer­ti­gen. Un­ge­ach­tet der straf­recht­li­chen Be­wer­tung nach § 119 Abs. 1 Ziff. 2 Be­trVG oder ins­be­son­de­re nach § 201 StGB stellt die Wei­ter­ga­be des er­kenn­bar nicht für die­sen be­stimm­ten ge­spro­che­nen Wor­tes an ei­nen Drit­ten mit­tels ei­ner ver­deck­ten, tech­ni­schen Ein­rich­tung ei­ne mas­si­ve Störung des Be­triebs­frie­dens dar, ver­gleich­bar mit dem Ein­satz ei­ner so­ge­nann­ten "Wan­ze". So ti­telt die ört­li­che Pres­se vom 13.09.2010 (An­la­ge K 17 = Abl. 72): „Ein Lausch­an­griff . . . ?“.

4. Al­ler­dings lässt sich be­reits aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten - das­sel­be als zu­tref­fend un­ter­stellt - nicht der für ei­ne rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung (§ 286 Abs. 1 ZPO) er­for­der­li­che, hin­rei­chen­de Schluss zie­hen, die Kläge­rin ha­be am 01.09.2010 tatsächlich ei­nem außen­ste­hen­den Drit­ten ermöglicht, an der Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses als Zuhörer teil­zu­neh­men. Of­fen­sicht­lich ge­hen bzw. gin­gen we­der die Be­klag­te noch die sons­ti­gen am Ge­sche­hen be­tei­lig­ten Per­so­nen da­von aus, das der Kläge­rin zur Last ge­leg­te Ver­hal­ten sei nach­ge­wie­sen.

a) Die Be­klag­te trägt vor, der Zeu­gin S.-B. sei in der Sit­zung auf­ge­fal­len, dass die Kläge­rin ihr Mo­bil­te­le­fon in ei­ner schwar­zen Sam­mel­map­pe vor sich lie­gen hat­te, dass das Te­le­fon Geräusche von sich ge­ge­ben ha­be et­wa in der Art, als ob je­mand am an­de­ren En­de der Lei­tung in Ak­ten oder Pa­pier blättern würde so­wie, dass die Kläge­rin ihr Mo­bil­te­le­fon mehr­mals in der Po­si­ti­on verändert ha­be. Ca. 45 Mi­nu­ten nach der ers­ten Auffällig­keit ha­be die Zeu­gin S.-B. sich ge­genüber dem Zeu­gen G. be­merk­bar ge­macht und die Kläge­rin auf­ge­bracht an­ge­spro­chen: Zei­gen Sie mir bit­te Ihr Han­dy. Ich möch­te das Dis­play se­hen. Die Kläge­rin ha­be das Mo­bil­te­le­fon aus der Map­pe ge­zo­gen und un­mit­tel­bar vor ih­ren Körper ge­hal­ten. Die Zeu­gin ha­be ge­se­hen, dass das Dis­play spie­gel­te und dar­auf Dia­gram­me o. Ä. in der Far­be pink/li­la zu se­hen ge­we­sen sei­en. Nach er­neu­ter Auf­for­de­rung ha­be die Kläge­rin auf ih­rem Mo­bil­te­le­fon ei­ne Tas­te ge­drückt und das­sel­be ge­dreht, so dass das Dis­play nun­mehr vollständig er­kenn­bar ge­we­sen sei. Es ha­be sich verändert. Auf Fra­ge ha­be die Kläge­rin ge­ant­wor­tet, sie sei an­ge­ru­fen wor­den, ha­be aber ver­ges­sen, das Han­dy aus­zu­schal­ten.

Dar­aus er­ge­ben sich An­halts­punk­te für ei­nen mehr oder min­der be­gründe­ten Ver­dacht, dass mit dem Mo­bil­te­le­fon der Kläge­rin bis zum Drücken der Tas­te ei­ne Ver­bin­dung zu ei­nem Emp­fangs­gerät ge­hal­ten wur­de und, dass die­se Ver­bin­dung von der Kläge­rin be­wusst auf­recht er­hal­ten wur­de. Ein Geständ­nis der Kläge­rin im Sin­ne der zu­vor von dem Zeu­gen G. in der Sit­zung getätig­ten Aus­sa­ge, er hof­fe, dass nie­mand während der Sit­zung Auf­zeich­nun­gen ma­che oder die Sit­zung ab­gehört wer­de, liegt ge­ra­de nicht vor. Im­mer­hin kann die Aus­sa­ge der Kläge­rin auch so ver­stan­den wer­den, sie ha­be ver­ges­sen, das Gerät vollständig ab­zu­schal­ten, so dass es nicht ein­mal mehr emp­fangs­be­reit ist. Da­mit la­gen auch aus Sicht der rest­li­chen Aus­schuss­mit­glie­der le­dig­lich er­heb­li­che An­halts­punk­te für ein Fehl­ver­hal­ten vor. Dies zeigt sich dar­in, dass der Si­cher­heits­dienst her­bei­ge­ru­fen wur­de, um das Mo­bil­te­le­fon der Kläge­rin si­cher­zu­stel­len. Die Mit­ar­bei­ter des­sel­ben teil­ten al­ler­dings mit, ih­nen feh­le die Be­fug­nis, das Mo­bil­te­le­fon an sich zu neh­men.

b) Auch in der Anhörung der Kläge­rin am 02.09.2010 durch die Be­reichs­lei­te­rin Per­so­nal P. hat sich die Kläge­rin al­len­falls wi­dersprüchlich, nicht aber im Sin­ne ei­nes um­fas­sen­den Geständ­nis­ses ein­ge­las­sen. Die Be­klag­te trägt in­so­weit vor, Frau P. ha­be sich dann di­rekt an die Kläge­rin ge­wandt und sie ge­fragt, ob sie die Be­triebs­aus­schuss­sit­zung ab­gehört ha­be. Hier­auf ha­be die Kläge­rin ge­meint, sie ha­be ei­nen Mit­schnitt oder das Mithören der Sit­zung nicht ermöglicht, sie ha­be aber ergänzend aus­drück­lich erklärt, sie ha­be ein neu­es Te­le­fon und ha­be es fehl­be­dient. Wei­ter­hin ha­be die Kläge­rin zu­ge­ge­ben, das Te­le­fon sei tatsächlich während der Be­triebs­aus­schuss­sit­zung in Be­trieb ge­we­sen.

Dar­aus er­gibt sich, dass die Kläge­rin den kon­kre­ten Vor­wurf ge­ra­de ab­ge­strit­ten hat und aus­drück­lich auf ei­ne Fehl­be­die­nung hin­ge­wie­sen hat. Die zu­letzt wie­der­ge­ge­be­ne Äußerung kann wie­der­um so ver­stan­den wer­den, dass die Kläge­rin das Gerät nicht vollständig aus­ge­schal­tet hat­te. Ein Mo­bil­te­le­fon ist nach dem all­ge­mei­nen Verständ­nis auch dann in Be­trieb, wenn es nur emp­fangs­be­reit ist. Die Kläge­rin hat nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ge­ra­de nicht ein­geräumt, sie ha­be während der Aus­schuss­sit­zung ei­ne Te­le­fon­ver­bin­dung nach draußen zu ei­nem Drit­ten ge­hal­ten.

c) Ganz of­fen­sicht­lich ging auch die Be­klag­te nicht da­von aus, der Sach­ver­halt sei ab­sch­ließend auf­geklärt. Denn die Be­klag­te hat die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 03.09.2010 (An­la­ge K 13 = Abl. 64) er­neut ein­ge­la­den, "ei­ne Stel­lung­nah­me zu dem­sel­ben Sach­ver­halt ab­zu­ge­ben. Mit die­ser Ein­la­dung ver­fol­gen wir das Ziel, Ih­nen er­neut Ge­le­gen­heit zu ge­ben, den ge­gen Sie er­ho­be­nen Ver­dacht auf Mit­schnei­den/Mithören las­sen über Ihr Mo­bil­te­le­fon aus­zuräum­en und ei­nen ent­spre­chen­den Be­weis an­zu­tre­ten". Aus­drück­lich ist le­dig­lich von ei­nem ausräum­ba­ren Ver­dacht die Re­de und die Be­klag­te zieht in Erwägung, dass ein Ent­las­tungs­be­weis geführt wer­den kann. Die Ein­las­sung der Be­klag­ten, man ha­be der Kläge­rin Ge­le­gen­heit ge­ben wol­len, oh­ne Be­ein­flus­sung Drit­ter in ei­nem wei­te­ren Gespräch Stel­lung zu neh­men, ist nicht über­zeu­gend. Die Kläge­rin war am 02.09.2010 of­fen­sicht­lich auf ei­ge­nen Wunsch in Be­glei­tung ei­ner Be­triebsrätin und ei­ner Ge­werk­schafts­se­kretärin er­schie­nen. Um ein wei­te­res Gespräch hat sie nicht ge­be­ten.

d) Dem Man­gel an sub­jek­ti­ver Ge­wiss­heit der Be­klag­ten ent­spricht es, dass sie den Be­triebs­rat am 07.09.2010 (Abl. 136, 137) mit­ge­teilt hat, hilfs­wei­se wer­de die Kündi­gung auf den drin­gen­den Ver­dacht, dass die Kläge­rin die­se Tat be­gan­gen ha­be, gestützt.

Da­nach be­durf­te es schon nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht der Ein­ver­nah­me der von ihr be­nann­ten Zeu­gen, weil mit ih­nen nicht der Nach­weis ei­ner Tat geführt wer­den kann, son­dern le­dig­lich der Be­weis, dass aus ob­jek­ti­ven Gründen ein (drin­gen­der) Tat­ver­dacht ge­gen die Kläge­rin be­stand.

5. Die Kündi­gung vom 13.09.2010 ist auch nicht als so­ge­nann­te Ver­dachtskündi­gung wirk­sam.

a) Bei der Ver­dachtskündi­gung ist es al­lein der Ver­dacht, der das zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in die Red­lich­keit des Ar­beit­neh­mers zerstört oder zu ei­ner un­erträgli­chen Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses führt. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist je­doch al­lein dann ge­recht­fer­tigt, wenn ein drin­gen­der auf ob­jek­ti­ve Umstände gestütz­ter Ver­dacht und mit­hin ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­steht, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne Pflicht­wid­rig­keit be­gan­gen hat. Je­ne muss darüber hin­aus von er­heb­li­chem Ge­wicht sein und schließlich muss der Ar­beit­ge­ber al­les Zu­mut­ba­re zur Aufklärung des Sach­ver­hal­tes un­ter­nom­men ha­ben. Er ist ins­be­son­de­re ver­pflich­tet, den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zu den kon­kret ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen an­zuhören (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts z. B. vom 13.03.2008 - 2 AZR 961/06; vom 18.11.1999, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 32; vom 05.04.2001, AP BGB
§ 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34).

Zwar kommt es nicht dar­auf an, ob die Kündi­gung be­reits bei Aus­spruch als Ver­dachtskündi­gung be­zeich­net wor­den ist (BAG vom 21.06.1995 - 2 AZR 735/94). Der Kündi­gen­de muss sich je­doch in den Tat­sa­chen­in­stan­zen auf den Ver­dacht als Kündi­gungs­grund stützen (BAG vom 29.01.1997 - AP BGB § 626 Nr. 131). Denn der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren oder ver­trags­wid­ri­gen Hand­lung ist ge­genüber an­de­ren Kündi­gungs­sach­ver­hal­ten ein ei­genständi­ger Kündi­gungs­grund, der im je­wei­li­gen Tat­vor­wurf nicht zwangsläufig ent­hal­ten ist (BAG vom 13.09.1995 AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 25).

b) Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 14.12.2010 lässt be­reits nicht er­ken­nen, dass die Kündi­gung auch auf den bloßen Ver­dacht gestützt wird, die Kläge­rin ha­be ei­ne Pflicht­wid­rig­keit be­gan­gen. Geht doch die Be­klag­te da­von aus, dass "ob­jek­ti­ve In­di­zi­en .. nur den Schluss zu­las­sen konn­ten, dass die Kläge­rin hier tatsächlich die Be­triebs­aus­schuss­sit­zung ab­gehört hat" (S. 13 des Schrift­sat­zes vom 14.12.2010 = Abl. 134). Wie­so ge­ra­de der bloße Ver­dacht, die Kläge­rin könn­te während der Aus­schuss­sit­zung ei­ne Te­le­fon­ver­bin­dung zu ei­nem Drit­ten ge­hal­ten ha­ben und ein Ver­se­hen der Kläge­rin sei darüber hin­aus aus­zu­sch­ließen aus Sicht der Be­klag­ten ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit aus­sch­ließt, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Auch die Be­triebs­rats­anhörung vom 07.09.2010 verhält sich nicht näher zu die­ser Fra­ge. Die Be­klag­te dar­in ver­leiht ih­rer Über­zeu­gung Aus­druck, dass die Kläge­rin ei­ne Gesprächs­ver­bin­dung zu ei­nem Drit­ten in der Sit­zung des Be­triebs­aus­schus­ses auf­recht­er­hal­ten ha­be und dass ein Ver­se­hen aus­zu­sch­ließen sei. Wes­halb darüber hin­aus der bloße da­hin­ge­hen­de Ver­dacht zur Un­zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen soll, lässt auch die Anhörung des Be­triebs­ra­tes nicht er­ken­nen. Zwar wird die Kündi­gung hilfs­wei­se auf den drin­gen­den Ver­dacht der Tat­be­ge­hung gestützt. Das kann nach den Umständen aber le­dig­lich dem Be­weis­ri­si­ko ge­schul­det sein.

7. Die Kündi­gung stellt sich aber so­wohl als Tat - als auch als Ver­dachtskündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le in je­dem Fall als un­wirk­sam dar, § 626 Abs. 1 BGB. Als Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin hin­aus ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­reicht.

a) Be­ruht ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf ei­nem steu­er­ba­ren Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass ein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Die or­dent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Sie dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ist ei­ne Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es mil­de­re Mit­tel gibt, ei­ne Ver­tragsstörung künf­tig zu be­sei­ti­gen. Die­ser As­pekt hat durch die Re­ge­lung des
§ 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren. Ei­ne Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist. Die­se Grundsätze gel­ten un­ein­ge­schränkt selbst bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs durch Straf­ta­ten. Auch in die­sem Be­reich gibt es kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe. Stets ist kon­kret zu prüfen, ob nicht ob­jek­tiv die Pro­gno­se be­rech­tigt ist, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich je­den­falls nach ei­ner Ab­mah­nung künf­tig wie­der ver­trags­treu ver­hal­ten (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen zur Recht­spre­chung).

b) Auch im für die Kläge­rin ungüns­tigs­ten Fall der vorsätz­li­chen Ver­let­zung der Ver­trau­lich­keit des Wor­tes, lag ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten vor, das des­halb prin­zi­pi­ell po­si­tiv be­ein­fluss­bar ist. Zwar konn­te die Kläge­rin in die­sem Fall nicht von der Bil­li­gung ih­res Ver­hal­tens aus­ge­hen, sie muss­te je­doch an­de­rer­seits nicht mit der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Ab­mah­nung rech­nen, weil es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­del­te, dass of­fen­sicht­lich - auch für die Kläge­rin er­kenn­bar - die Hin­nah­me durch die Be­klag­te aus­ge­schlos­sen war.

Das be­haup­te­te Ver­hal­ten der Kläge­rin rich­te­te sich nicht ge­gen die Be­klag­te und auch nicht ge­gen Ar­beits­kol­le­gen. Es rich­te­te sich in ers­ter Li­nie ge­gen Funk­ti­ons­träger des Be­triebs­ra­tes. Oh­ne die­sen Hin­ter­grund ist das be­haup­te­te Ver­hal­ten der Kläge­rin schlech­ter­dings nicht denk­bar. Darüber hin­aus hat das be­haup­te­te Ver­hal­ten der Kläge­rin kei­nen an­de­ren Un­rechts­ge­halt als das Betäti­gen ei­ner Laut­spre­cher­tas­te an ei­nem Te­le­fon­ap­pa­rat oh­ne Ge­neh­mi­gung des Gesprächs­part­ners, so dass Drit­te über ei­nen Raum­laut­spre­cher ein Te­le­fon­gespräch mithören können. Auch ein sol­ches Ver­hal­ten be­rech­tig­te ei­nen Ar­beit­ge­ber nach Auf­fas­sung der Kam­mer nur nach vor­an­ge­gan­ge­ner Ab­mah­nung zum Aus­spruch ei­ner - gar frist­lo­sen - Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

c) Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist die über 20-jähri­ge und auch nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ta­del­lo­se Tätig­keit der Kläge­rin als Mit­ar­bei­te­rin im Ver­kauf zu berück­sich­ti­gen.

aa) Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zu ei­nem Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der ei­nen in die der an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09).

bb) Die Kläge­rin hat jah­re­lang be­an­stan­dungs­frei im Ver­kauf ge­ar­bei­tet. Pflicht­ver­let­zun­gen in Erfüllung ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Die der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­ne Pflicht­ver­let­zung ist bei der Ausübung ih­rer Tätig­keit als Mit­ar­bei­te­rin im Ver­kauf ge­ra­de nicht zu er­war­ten. Das an­ge­las­te­te Fehl­ver­hal­ten be­trifft nicht den Kern­be­reich der Leis­tungs­schuld. Dem­ent­spre­chend ist nicht er­kenn­bar, dass das be­rech­tig­te In­ter­es­se der Be­klag­ten, ih­re Mit­ar­bei­ter, Vor­ge­setz­ten und Kun­den vor Lausch­an­grif­fen der Kläge­rin zu schützen, gefähr­det sei. Sol­che An­grif­fe sind bei Erfüllung der Ar­beits­ver­trags­pflich­ten der Kläge­rin nicht zu befürch­ten. Denn das ihr an­ge­las­te­te Ver­hal­ten steht in ei­nem in­ne­ren und un­trenn­ba­ren Zu­sam­men­hang mit den kol­lek­tiv­recht­li­chen Auf­ga­ben der Kläge­rin als Be­triebsrätin bzw. Mit­glied des Be­triebs­aus­schus­ses. Es ist des­halb und das gilt im be­son­de­ren Maße für die Ver­dachtskündi­gung ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Es ist die be­son­de­re Si­tua­ti­on zu wer­ten, dass die Kläge­rin die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ggfs. nur ver­letzt hat­te, weil sie zu­gleich in ih­rer Funk­ti­on als Be­triebsrätin tätig war. Die Be­triebs­rats­wahl selbst und die Verhält­nis­se in dem Be­triebs­rat ha­ben be­reits zu meh­re­ren Ge­richts­ver­fah­ren nach den §§ 2 a, 80 ff. ArbGG, dar­un­ter wech­sel­sei­ti­ge Ver­fah­ren nach § 23 Abs. 1 Be­trVG geführt.

Das der Kläge­rin an­ge­las­te­te Fehl­ver­hal­ten be­trifft schwer­punktmäßig ei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung. Soll­te das ge­gen sie ge­rich­te­te Amts­ent­he­bungs­ver­fah­ren nach § 23 Abs. 1 Be­trVG er­folg­reich sein, wel­ches bei dem Ar­beits­ge­richt Stutt­gart un­ter dem Ak­ten­zei­chen 28 BV .313/10 geführt wird, so gin­ge die Kläge­rin da­durch ih­res Am­tes als Be­triebsrätin ver­lus­tig. Da­von wird die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en nicht berührt und Kon­flik­te der vor­lie­gen­den Art sind wei­ter nicht zu befürch­ten.

Die Kündi­gung vom 13.09.2010 ist des­halb rechts­un­wirk­sam. Der Kla­ge war in­so­weit statt­zu­ge­ben.

II.

Auch die Kündi­gung vom 20.09.2010 löst das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf.

1. Auch die vorsätz­li­che Falsch­aus­sa­ge ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds in ei­nem den ei­ge­nen Ar­beit­ge­ber be­tref­fen­den Be­schluss­ver­fah­ren stellt nicht nur ei­ne Ver­let­zung von Amts­pflich­ten, son­dern auch ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar. Ein be­stimm­tes Ver­hal­ten ist nur dann aus­sch­ließlich ei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung, wenn dem Be­triebs­rats­mit­glied le­dig­lich ein Ver­s­toß ge­gen al­lein kol­lek­tiv­recht­li­che Pflich­ten zum Vor­wurf zu ma­chen ist. Verstößt das Be­triebs­rats­mit­glied statt­des­sen ge­gen ei­ne für al­le Ar­beit­ge­ber glei­cher­maßen gel­ten­de ver­trag­li­che Pflicht, liegt - zu­min­dest auch - ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung vor. Die vorsätz­li­che Falsch­aus­sa­ge in ei­nem den Ar­beit­ge­ber berühren­den ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ist - un­abhängig von ih­rer straf­recht­li­chen Würdi­gung - ein Ver­s­toß ge­gen ein für je­den Ar­beit­neh­mer gel­ten­des Ver­bot (BAG vom 05.11.2009 - 2 AZR 487/08).

2. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten recht­fer­tigt die Kündi­gung nicht.

a) Die Be­klag­te be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be ei­ne fal­sche ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung in dem Ge­richts­ver­fah­ren 6 BV­Ga 46/10 vor dem Ar­beits­ge­richt Stutt­gart da­tie­rend auf den 11.08.2010 der­ge­stalt ab­ge­ge­ben: Ich ha­be am 29.07.2010 für die Be­triebsräte der Lis­te 3 - ver.di - ei­nen er­neu­ten An­trag auf Frei­stel­lung in schrift­li­cher Form für die Lis­te 3 mit ei­ner ent­spre­chen­den Be­gründung über­reicht.

Die Be­klag­te be­haup­tet wei­ter schriftsätz­lich, in dem Anhörungs­ter­min am 09.09.2010 ha­be sich her­aus­ge­stellt, dass die Kläge­rin den be­haup­te­ten An­trag auf Frei­stel­lung vom 29.07.2010 tatsächlich am 29.07.2010 zu kei­nem Zeit­punkt we­der vor noch in der Sit­zung tatsächlich über­reicht ha­be.

Be­reits in der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 05.10.2010 hat die Kläge­rin den Vor­wurf der Ab­ga­be ei­ner fal­schen ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung als un­be­rech­tigt zurück­ge­wie­sen, der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Kündi­gungs­grund be­ste­he nicht. Ihr Vor­brin­gen hat sie im Schrift­satz vom 14.01.2011 wei­ter un­ter Vor­la­ge des Pro­to­kolls vom 22.09.2010 (An­la­ge K 22 = Abl. 175 ff.) so­wie un­ter An­tritt von Zeu­gen­be­weis ergänzt und ver­tieft.

Dar­auf kommt es aber nicht an. Aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten er­gibt sich ge­ra­de nicht, dass die Kläge­rin ei­ne fal­sche ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung ab­ge­ge­ben hat. Hier­zu hätte die Be­klag­te näher zur Sit­zung vom 29.07.2010 un­ter vor­sorg­li­chem Be­weis­an­tritt vor­tra­gen müssen. Un­genügend ist die nur an­satz­wei­se er­folg­te Be­zug­nah­me auf ei­ne Ge­richts­ver­hand­lung und die Über­zeu­gungs­bil­dung der mit je­ner Sa­che be­fass­ten Kam­mer, die sich oh­ne­hin nur auf ei­ne Glaub­haft­ma­chung be­schränkt. Wes­halb die Erklärung vom 11.08.2010 "of­fen­sicht­lich ei­ne fal­sche ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung" be­inhal­ten soll, er­sch­ließt sich dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht.

c) Auf die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les - Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­ratstätig­keit der Kläge­rin - und die Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen kommt es nicht an. Es kommt auch nicht dar­auf an, dass die Anhörung des Be­triebs­ra­tes vom 10.09.2010 (Abl. 145, 146) nicht er­ken­nen lässt, wel­che Aus­sa­ge oder wel­che Aus­sa­gen der Erklärung vom 11.08.2010 die fal­schen sein sol­len. Es kommt auch nicht dar­auf an, dass die Be­klag­te ge­genüber dem Be­triebs­rat le­dig­lich "große Zwei­fel an der Wahr­haf­tig­keit der Aus­sa­gen" hegt, ob­wohl die Kläge­rin „of­fen­sicht­lich“ ei­ne fal­sche ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung ab­ge­ge­ben ha­ben soll.

Der Kla­ge ge­rich­tet ge­gen die Kündi­gung vom 20.09.2010 war des­halb eben­falls zu ent­spre­chen.

III.

Die Kläge­rin hat auch An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses. Dies er­gibt sich aus dem Um­stand, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gekündigt ist, darüber je­doch nicht rechts­kräftig ent­schie­den ist. Ein­wen­dun­gen zur Sa­che hat die Be­klag­te in­so­weit nicht ge­hal­ten.

B

Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Be­klag­te die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, § 91 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des war nach § 61 Abs. 1 ArbGG fest­zu­set­zen. Er ent­spricht in Be­zug auf die Be­stand­schutz­anträge dem 3-fa­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst der Kläge­rin, § 42 Abs. 3 GKG. Hin­zu­zu­rech­nen war ein Mo­nats­ge­halt im Hin­blick auf das Zeug­nis­be­geh­ren.

 

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