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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Diebstahl, Diebstahl, Videoüberwachung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 153/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 21.06.2012
   
Leit­sätze:

1. Ent­wen­det ei­ne Verkäufe­r­in Zi­ga­ret­ten­pa­ckun­gen aus dem Wa­ren­be­stand des Ar­beit­ge­bers, kann dies auch nach länge­rer Beschäfti­gungs­dau­er ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen.


2. Das aus ei­ner ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Ar­beitsplätze ge­won­ne­ne Be­weis­ma­te­ri­al un­ter­liegt nicht al­lein des­halb ei­nem pro­zes­sua­len Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, weil es un­ter Ver­s­toß ge­gen das Ge­bot in § 6b Abs. 2 BDSG ge­won­nen wur­de, bei Vi­deo­auf­zeich­nun­gen öffent­lich zugäng­li­cher Räume den Um­stand der Be­ob­ach­tung und die ver­ant­wort­li­che Stel­le durch ge­eig­ne­te Maßnah­men kennt­lich zu ma­chen.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 04.05.2010, 8 Ca 722/09
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 18.11.2010, 6 Sa 817/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 153/11
6 Sa 817/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. März 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und Fal­ke für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 18. No­vem­ber 2010 - 6 Sa 817/10 - auf­ge­ho­ben, so­weit es ih­re Be­ru­fung zurück-ge­wie­sen hat.


2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ein bun­des­weit täti­ges Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men. Die 1958 ge­bo­re­ne Kläge­rin war bei ihr und ih­rer Rechts­vorgänge­rin seit Sep­tem­ber 1990 als Verkäufe­r­in, zu­letzt als stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin, beschäftigt. Sie er­hielt als Teil­zeit­kraft ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung von et­wa 1.400,00 Eu­ro.

Mit Zu­stim­mung des bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rats in­stal­lier­te ein von der frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin be­auf­trag­tes Über­wa­chungs­un­ter­neh­men in der Zeit vom 1. bis 22. De­zem­ber 2008 Vi­deo­ka­me­ras in den Ver­kaufsräum­en der Fi­lia­le. Am 12. Ja­nu­ar 2009 wer­te­te die Ar­beit­ge­be­rin das ihr über­ge­be­ne Film­ma­te­ri­al im Bei­sein ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds aus. Sie hielt der Kläge­rin an­sch­ließend vor, die­se ha­be sich heim­lich Zi­ga­ret­ten an­ge­eig­net.

Nach Anhörung des Be­triebs­rats und mit des­sen Zu­stim­mung kündig­te die Ar­beit­ge­be­rin das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2009 frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum nächst­zulässi­gen Ter­min.

Da­ge­gen hat die Kläge­rin recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben. Sie hat be­strit­ten, Zi­ga­ret­ten ent­wen­det zu ha­ben. Sie ha­be le­dig­lich ih­re Auf­ga­ben er­le­digt, zu de­nen es gehöre, Zi­ga­ret­ten­re­ga­le ein- und aus­zuräum­en und ggf. zu ord­nen.
 


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Im Übri­gen sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Ihm sei nicht das kom­plet­te Vi­deo­band, son­dern le­dig­lich ein Zu­sam­men­schnitt vor­ge­spielt wor­den. Über­dies ver­s­toße die heim­li­che Vi­deo­auf­nah­me ge­gen ihr Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Dar­aus fol­ge ein Ver­wer­tungs­ver­bot.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 23. Ja­nu­ar 2009 sein En­de ge­fun­den hat;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung vom 23. Ja­nu­ar 2009 sein En­de ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags un­verändert fort­be­steht;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin in der Nie­der­las­sung K in ver­ein­bar­ter Teil­zeit bei 24 St­un­den pro Wo­che tatsächlich zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund der vor­lie­gen­den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen sei nach­ge­wie­sen, dass sich die Kläge­rin an zwei Ta­gen im De­zem­ber 2008 je­weils min­des­tens ei­ne Pa­ckung Zi­ga­ret­ten zu­ge­eig­net ha­be. Zu­min­dest be­ste­he ein ent­spre­chen­der Tat­ver­dacht. Sie hat be­haup­tet, An­lass für die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung sei­en ho­he In­ven­tur­ver­lus­te in der Fi­lia­le der Kläge­rin, ins­be­son­de­re im Be­reich Ta­bak, ge­we­sen. Es ha­be der Ver­dacht be­stan­den, dass Mit­ar­bei­ter­diebstähle ei­nen er­heb­li­chen Ein­fluss auf die In­ven­tur­dif­fe­ren­zen ge­habt hätten. Auf dem Film­mit­schnitt sei zu se­hen, wie die Kläge­rin am 6. und am 17. De­zem­ber 2008, je­weils nach 20:00 Uhr, ei­nen sog. Zi­ga­ret­tenträger ei­ner Kas­se öff­ne, ihm ei­ni­ge Schach­teln Zi­ga­ret­ten ent­neh­me, die­se in den Fächern für (Ein­kaufs-)Tüten ver­staue, den Zi­ga­ret­tenträger wie­der ver­sch­ließe, sich zunächst ent­fer­ne, ei­ni­ge Mi­nu­ten später wie­der an die Kas­sen zurück­keh­re, den Tütenfächern die Zi­ga­ret­ten­schach­teln ent­neh­me und die­se in ih­rer Blu­se ver­staue.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge nach Be­weis­auf­nah­me ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach er­neu­ter
 


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Ein­nah­me des Au­gen­scheins in die Vi­deo­auf­nah­men vom 6. und 17. De­zem­ber 2008 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht vor dem 31. Ju­li 2009 be­en­det wor­den ist. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr ge­gen die Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung ge­rich­te­tes Fest­stel­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), so­weit die­ses die Kla­ge ge­gen die or­dent­li­che Kündi­gung vom 23. Ja­nu­ar 2009 ab­ge­wie­sen hat. Zwar ist die Kündi­gung nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam (I.). Auch die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die or­dent­li­che Kündi­gung sei auf der Grund­la­ge des fest­ge­stell­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts so­zi­al ge­recht­fer­tigt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den (II.). Es steht aber noch nicht fest, ob hin­sicht­lich der in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Vi­deo­auf­zeich­nun­gen ein Be­weis­ver­wer­tungs-ver­bot we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG be­stand (III.).

I. Die Kündi­gung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Auch die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit ge­gen das Be­ru­fungs­ur­teil kei­ne Einwände.


1. Der Be­triebs­rat ist ord­nungs­gemäß an­gehört, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber die aus sei­ner Sicht tra­gen­den Umstände un­ter­brei­tet hat (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 26).
2. Da­nach ist die Anhörung im Streit­fall nicht des­halb un­vollständig, weil 12 die frühe­re Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat nur die von dem be­auf­trag­ten Über-


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wa­chungs­un­ter­neh­men zu­sam­men­ge­stell­ten Aus­schnit­te der Vi­deoüber­wa­chung zur Verfügung ge­stellt hat. Die Ar­beit­ge­be­rin war selbst nicht im Be­sitz des vollständi­gen Ma­te­ri­als. So­weit die Vi­deo­aus­wer­tung Grund­la­ge ih­res Kündi­gungs­ent­schlus­ses war, hat sie sie dem Be­triebs­rat zugäng­lich ge­macht.


II. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 23. Ja­nu­ar 2009 sei gem. § 1 Abs. 2 KSchG aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt, hält - auf Ba­sis des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt als be­wie­sen er­ach­te­ten Sach­ver­halts - ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch Gründe, die im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, be­dingt ist. Sie ist durch sol­che Gründe „be­dingt“, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich und in der Re­gel schuld­haft ver­letzt hat und ei­ne dau­er­haft störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht. Dann kann dem Ri­si­ko künf­ti­ger Störun­gen nur durch die (frist­gemäße) Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­geg­net wer­den. Das wie­der­um ist nicht der Fall, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Re­ak­tio­nen von Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ge­eig­net ge­we­sen wären, beim Ar­beit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu be­wir­ken (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 78; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, 37, BA­GE 134, 349).


Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, BA­GE 134, 349). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes


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dem­nach nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 284/10 - aaO; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37 mwN, aaO).


2. Da­nach ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die or­dent­li­che Kündi­gung vom 23. Ja­nu­ar 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Ver­hal­ten der Kläge­rin be­dingt, auf der Grund­la­ge des von ihm fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nicht zu be­an­stan­den.


a) Be­geht ein Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che - ggf. straf­ba­re - Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en. Ein sol­ches Ver­hal­ten kann so­gar ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len, und zwar auch dann, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder zu ei­nem nur ge­ringfügi­gen, mögli­cher­wei­se zu gar kei­nem Scha­den geführt hat (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 18, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, BA­GE 134, 349). Maßge­bend ist der mit der Pflicht­ver­let­zung ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - aaO; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, aaO).


b) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Kläge­rin am 6. und am 17. De­zem­ber 2008 je­weils zu­min­dest ei­ne Zi­ga­ret­ten­pa­ckung aus dem Wa­ren­be­stand der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ent­wen­det. Sie hat da­mit wie­der­holt vorsätz­lich ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­s­toßen, kei­ne ge­gen das Vermögen ih­rer Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­te­ten rechts­wid­ri­gen Hand­lun­gen zu be­ge­hen. Die Würdi­gung des Lan­des-
 


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ar­beits­ge­richts, un­ter die­sen Umständen sei die or­dent­li­che Kündi­gung nicht un­verhält­nismäßig, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.


aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, durch die von der Kläge­rin be­gan­ge­nen Vermögens­de­lik­te zu­las­ten ih­rer Ar­beit­ge­be­rin sei ein ir­re­pa­ra­bler Ver­trau­ens­ver­lust ent­stan­den, der die­ser ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ge­macht ha­be. Das Ver­trau­en in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin sei durch die vorsätz­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen ob­jek­tiv der­art erschüttert ge­we­sen, dass sei­ne Wie­der­her­stel­lung und ein künf­tig wie­der störungs­frei­es Mit­ein­an­der der Par­tei­en nicht mehr zu er­war­ten sei­en. Dem In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters und der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin der Vor­rang ein­zuräum­en. Un­ge­ach­tet des ge­rin­gen Werts der ent­wen­de­ten Ge­genstände ha­be die Kläge­rin die Ba­sis für ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit zerstört.


bb) Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Die Kläge­rin hat - den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt als wahr un­ter­stellt - heim­lich und vorsätz­lich das in sie ge­setz­te Ver­trau­en als Verkäufe­r­in und stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin zu ei­ner Schädi­gung des Vermögens ih­rer Ar­beit­ge­be­rin miss­braucht. Es ist an­ge­sichts des­sen re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens sei auch an­ge­sichts der un­be­an­stan­de­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin von 18 Jah­ren und des ge­rin­gen Werts der ent­wen­de­ten Ge­genstände nicht zu er­war­ten ge­we­sen. Für den Grad des Ver­schul­dens und die Möglich­keit ei­ner Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens macht es ob­jek­tiv ei­nen Un­ter­schied, ob es sich bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung um ein Ver­hal­ten han­delt, das ins­ge­samt auf Heim­lich­keit an­ge­legt ist - wie nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Streit­fall - oder nicht (vgl. BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 45, BA­GE 134, 349).


3. Die Be­weiswürdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt für den Fall, dass hin­sicht­lich der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen vom 6. und 17. De­zem­ber 2008 ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot nicht be­stand, kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen.
 


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a) Ei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor­ge­nom­me­ne Be­weiswürdi­gung kann durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­grenzt über­prüft wer­den. Die­ses kann le­dig­lich prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen des § 286 ZPO ge­wahrt und ein­ge­hal­ten hat. Re­vi­si­ons­recht­lich von Be­deu­tung ist nur, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den ge­sam­ten In­halt der Ver­hand­lung berück­sich­tigt und al­le er­ho­be­nen Be­wei­se gewürdigt hat, ob die Be­weiswürdi­gung in sich wi­der­spruchs­frei und oh­ne Ver­let­zung von Denk­ge­set­zen so­wie all­ge­mei­nen Er­fah­rungssätzen er­folgt ist und ob sie recht­lich möglich ist. Aus­rei­chend ist, dass das Be­ru­fungs­ge­richt ins­ge­samt wi­der­spruchs­frei und um­fas­send hin­sicht­lich al­ler we­sent­li­chen As­pek­te zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me Stel­lung ge­nom­men hat (BAG 27. Ju­li 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51, EzA Tz­B­fG § 17 Nr. 14; 18. Ja­nu­ar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28, Pa­tR 2008, 34; 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 685/96 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 86, 347; BGH 14. Ja­nu­ar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1993, 935).


b) Da­nach ist die Be­weiswürdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat um­fas­send, wi­der­spruchs­frei und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze be­gründet, war­um es für wahr er­ach­te, dass die Kläge­rin am 6. und am 17. De­zem­ber 2008 je­weils zu­min­dest ei­ne Zi­ga­ret­ten­pa­ckung aus dem Wa­ren­be­stand der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ent­wen­det ha­be.


aa) So­weit die Kläge­rin gel­tend macht, sie selbst ha­be ei­ne der­ar­ti­ge Fest­stel­lung auch bei in­ten­si­ver Be­trach­tung der Auf­nah­men nicht tref­fen können, schließt dies nicht aus, dass die Be­ru­fungs­kam­mer oh­ne Rechts­feh­ler zu ei­ner an­de­ren Über­zeu­gung ge­langt ist.


bb) Zur Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nach dem In­halt der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen wi­der­legt, dass die Kläge­rin - wie von ihr be­haup­tet - le­dig­lich Aufräum­ar­bei­ten an dem Zi­ga­ret­tenträger durch­geführt hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men. Die­ses hat­te das aus den Vi­deo­auf­nah­men er­sicht­li­che


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Ver­hal­ten der Kläge­rin näher be­schrie­ben und im Ein­zel­nen aus­geführt, war­um es ein bloßes „Aufräum­en“ in kei­ner Wei­se ha­be er­ken­nen las­sen.


cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ne Würdi­gung ein­be­zo­gen, dass es sich bei den in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Vi­deo­auf­nah­men nicht um un­ge­schnit­te­ne Ori­gi­nal­auf­nah­men, son­dern um Aus­schnit­te aus dem Ge­samt­ma­te­ri­al han­del­te. Es hat an­ge­nom­men, de­ren Be­weis­wert hin­sicht­lich der kon­kre­ten Tat­hand­lun­gen sei da­durch nicht ge­min­dert. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin hat es die Möglich­keit ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­on zu de­ren Las­ten nicht oh­ne Be­gründung, son­dern we­gen der im Bild mit­lau­fen­den Zeit- und Da­tums­an­ga­ben aus­ge­schlos­sen. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen.


III. Auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob der Ver­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zum Be­weis des Ver­hal­tens der Kläge­rin ein pro­zes­sua­les Ver­bot we­gen ei­ner Ver­let­zung von de­ren all­ge­mei­nem Persönlich­keits­recht aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ent­ge­gen­stand. Die Fra­ge, ob ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot auch aus ei­ner mögli­chen Ver­let­zung von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG folgt, stellt sich hin­ge­gen für die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen aus dem Jahr 2008 nicht. § 32 BDSG ist erst mit Wir­kung vom 1. Sep­tem­ber 2009 in Kraft ge­tre­ten.


1. Im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tritt der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Ausübung staat­li­cher Ho­heits­ge­walt ge­genüber. Er ist da­her nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Ur­teils­fin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te ge­bun­den und zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202). Da­bei können sich auch aus ma­te­ri­el­len Grund­rech­ten wie Art. 2 Abs. 1 GG An­for­de­run­gen an das ge­richt­li­che Ver­fah­ren er­ge­ben, wenn es um die Of­fen­ba­rung und Ver­wer­tung von persönli­chen Da­ten geht, die grund­recht­lich vor der Kennt­nis durch Drit­te geschützt sind (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94 mwN, aaO). Das Ge­richt hat des­halb zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - aaO).



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a) Bei der Abwägung zwi­schen dem In­ter­es­se an ei­ner funk­ti­onstüch­ti­gen Rechts­pfle­ge und dem Schutz des in­for­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts als Aus­fluss des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts hat das In­ter­es­se an der Ver­wer­tung der ein­schlägi­gen Da­ten und Er­kennt­nis­se nur dann höhe­res Ge­wicht, wenn wei­te­re, über das schlich­te Be­weis­in­ter­es­se hin­aus­ge­hen­de As­pek­te hin­zu­kom­men, die er­ge­ben, dass das Ver­wer­tungs­in­ter­es­se trotz der Persönlich­keits­be­ein­träch­ti­gung über­wiegt. Al­lein das In­ter­es­se, sich ein Be­weis­mit­tel zu si­chern, reicht nicht aus (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - BVerfGE 117, 202). Die wei­te­ren As­pek­te müssen ge­ra­de ei­ne be­stimm­te In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung und Be­weis­er­he­bung als schutz­bedürf­tig qua­li­fi­zie­ren (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; vgl. zur Pro­ble­ma­tik auch BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - BA­GE 130, 347).


b) Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te, auch im Pri­vat­rechts­ver­kehr und ins­be­son­de­re im Ar­beits­verhält­nis zu be­ach­ten­de all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers ist - auch in sei­ner Aus­prägung als Recht am ei­ge­nen Bild - nicht schran­ken­los gewähr­leis­tet. Ein­grif­fe können durch Wahr­neh­mung über­wie­gend schutzwürdi­ger In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt sein. Bei ei­ner Kol­li­si­on des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts mit den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ist durch ei­ne Güter­abwägung im Ein­zel­fall zu er­mit­teln, ob die­ses den Vor­rang ver­dient (vgl. BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 14. De­zem­ber 2004 - 1 ABR 34/03 - zu B I der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 42 = EzA Be­trVG 2001 § 87 Über­wa­chung Nr. 1). Da­nach ist die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers zulässig, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­steht, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts er­geb­nis­los aus­geschöpft sind, die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung da­mit prak­tisch das ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und sie ins­ge­samt nicht un­verhält-
 


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nismäßig ist (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BA­GE 105, 356). Der Ver­dacht muss in Be­zug auf ei­ne kon­kre­te straf­ba­re Hand­lung oder an­de­re schwe­re Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers ge­gen ei­nen zu­min­dest räum­lich und funk­tio­nal ab­grenz­ba­ren Kreis von Ar­beit­neh­mern be­ste­hen. Er darf sich nicht auf die all­ge­mei­ne Mut­maßung be­schränken, es könn­ten Straf­ta­ten be­gan­gen wer­den, er muss sich je­doch nicht not­wen­dig nur ge­gen ei­nen ein­zel­nen, be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer rich­ten (vgl. BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO). Auch im Hin­blick auf die Möglich­keit ei­ner wei­te­ren Ein­schränkung des Krei­ses der Verdäch­ti­gen müssen we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel als ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung zu­vor aus­geschöpft wor­den sein.


2. Nach die­sen Grundsätzen stell­ten die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung der Kläge­rin und die Ver­wer­tung der zum Be­weis für ihr Ver­hal­ten an­ge­bo­te­nen Vi­deo­auf­nah­men vom 6. und 17. De­zem­ber 2008 ei­nen Ein­griff in das Recht der Kläge­rin am ei­ge­nen Bild als Aus­prägung ih­res grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts dar. Ob der Ein­griff ge­recht­fer­tigt war, steht da­ge­gen noch nicht fest.


a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen, auf­grund de­rer die An­nah­me be­rech­tigt wäre, es ha­be der hin­rei­chend kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten der Ar­beit­ge­be­rin be­stan­den. Es hat nicht in ei­ner den Se­nat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Wei­se fest­ge­stellt, dass und wel­che In­ven­tur­dif­fe­ren­zen tatsächlich vor­ge­le­gen ha­ben. So­weit es ausführt, es ha­be der Ver­dacht be­stan­den, „dass Mit­ar­bei­ter­diebstähle er­heb­li­chen Ein­fluss auf die fest­ge­stell­ten In­ven­tur­dif­fe­ren­zen“ ge­habt hätten, ist nicht fest­ge­stellt, auf wel­che Tat­sa­chen sich die­ser Ver­dacht gründe­te und wel­cher zu­min­dest ein­grenz­ba­re Kreis von Mit­ar­bei­tern hier­von be­trof­fen war. Die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten In­ven­tur­dif­fe­ren­zen hat die Kläge­rin be­strit­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu kei­ne ei­ge­nen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Ob zu­dem auf Tat­sa­chen ge­gründe­te Ver­dachts­mo­men­te oder Er­kennt­nis­se vor­la­gen, die die Einschätzung recht­fer­tig­ten, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung als die ver­deck­te
 


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Vi­deoüber­wa­chung sei­en nicht (mehr) in Be­tracht ge­kom­men, lässt sich auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen eben­falls nicht be­ur­tei­len.


b) Der Um­stand, dass der Be­triebs­rat der Über­wa­chungs­maßnah­me zu­ge­stimmt hat, ver­mag die Fest­stel­lung der den Ein­griff in das Persönlich­keits­recht der Kläge­rin recht­fer­ti­gen­den Tat­sa­chen nicht zu er­set­zen. Dass die Be­triebs­par­tei­en die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Recht­fer­ti­gung des Ein­griffs als ge­ge­ben an­sa­hen, genügt nicht. Die­se müssen viel­mehr tatsächlich vor­ge­le­gen ha­ben. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben höher­ran­gi­ges Recht zu be­ach­ten (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 14, BA­GE 127, 276; By­ers Die Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2010 S. 54; Fit­ting Be­trVG 25. Aufl. § 77 Rn. 55). Sie können die Gren­zen ei­nes recht­lich zulässi­gen Ein­griffs nicht zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer ver­schie­ben (By­ers aaO; Haußmann/Krets NZA 2005, 259, 262; Ri­char­di in Ri­char­di Be­trVG 12. Aufl. § 87 Rn. 529; GK-Be­trVG/Wie­se 9. Aufl. § 87 Rn. 487 f.).


c) Um­ge­kehrt er­scheint nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht aus­ge­schlos­sen, dass auf ih­rer Sei­te ein über­wie­gen­des In­ter­es­se an der vor­ge­nom­me­nen Vi­deoüber­wa­chung und der Ver­wer­tung der da­durch ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se be­stand. Die Be­klag­te hat un­ter Be­weis­an­tritt be­haup­tet, in der Fi­lia­le der Kläge­rin hätten er­heb­li­che In­ven­tur­ver­lus­te in Höhe von mo­nat­lich et­wa 7.600,00 Eu­ro be­stan­den, die im Rah­men der übli­chen Maßnah­men zur Re­du­zie­rung von In­ven­tur­dif­fe­ren­zen nicht hätten aus der Welt ge­schafft wer­den können. So sei­en un­ter an­de­rem die An­zahl der In­ven­tu­ren so­wie der Früh- und Spätkon­trol­len erhöht und der Um­fang der Wa­ren­ab­schrei­bun­gen stärker kon­trol­liert wor­den. Die Aufklärungs­bemühun­gen über das Wa­ren­wirt­schafts­sys­tem hätten er­ge­ben, dass ins­be­son­de­re im Be­reich Ta­bak er­heb­li­che Ver­lus­te auf­ge­tre­ten sei­en. Da Ta­bak­ar­ti­kel un­ter Halt­bar­keits­ge­sichts­punk­ten nicht ab­ge­schrie­ben würden, ha­be der Ver­dacht be­stan­den, dass Mit­ar­bei­ter­diebstähle ei­nen er­heb­li­chen Ein­fluss auf die In­ven­tur­dif­fe­ren­zen ge­habt hätten. Die Vi­deoüber­wa­chung sei auf die be­son­ders sen­si­blen Fi­li­al­be­rei­che, ins­be­son­de­re auf die Kas­sen­zo­ne mit Zi­ga­ret­tenschütte, be­schränkt wor­den.
 


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3. So­weit es sich bei den in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Auf­nah­men um Vi­deo­auf­zeich­nun­gen öffent­lich zugäng­li­cher Räume iSv. § 6b Abs. 1 BDSG ge­han­delt ha­ben soll­te, folgt ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot nicht schon aus ei­ner Ver­let­zung des Ge­bots in § 6b Abs. 2 BDSG, den Um­stand der Be­ob­ach­tung und die ver­ant­wort­li­che Stel­le durch ge­eig­ne­te Maßnah­men er­kenn­bar zu ma­chen.


a) § 6b BDSG wur­de im Zu­ge der No­vel­lie­rung des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes im Jahr 2001 in das Ge­setz auf­ge­nom­men und re­gelt die Be­ob­ach­tung öffent­lich zugäng­li­cher Räume mit op­tisch-elek­tro­ni­schen Ein­rich­tun­gen. Die Be­stim­mung gilt ua. für Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Ver­kaufsräum­en (BT-Drucks. 14/4329 S. 38). Un­er­heb­lich ist, ob Ziel der Be­ob­ach­tung die All­ge­mein­heit ist oder die an Ar­beitsplätzen in die­sen Ver­kaufsräum­en beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (Bay­reu­ther NZA 2005, 1038; By­ers Die Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2010 S. 73; Ot­to Anm. zu BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36).


b) Im Streit­fall ha­ben die in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Vi­deo­auf­zeich­nun­gen mögli­cher­wei­se des­halb kei­nen öffent­lich zugäng­li­chen Raum iSv. § 6b BDSG be­trof­fen, weil die Ver­kaufsräume zum Zeit­punkt der der Kläge­rin zur Last ge­leg­ten Vorgänge be­reits ge­schlos­sen und da­her für die Öffent­lich­keit nicht mehr zugäng­lich wa­ren. Nach dem Sach­vor­trag der Be­klag­ten ging es um Hand­lun­gen der Kläge­rin „nach Geschäfts­schluss“. Dies kann letzt­lich da­hin­ste­hen. Ein Ver­s­toß ge­gen § 6b Abs. 2 BDSG führt nicht zu dem Ver­bot, ei­ne im Verhält­nis zum über­wach­ten Ar­beit­neh­mer an­sons­ten in zulässi­ger Wei­se be­schaff­te In­for­ma­ti­on zu Be­weis­zwe­cken zu ver­wer­ten.


aa) Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Räume zulässig ist, be­stimmt § 6b Abs. 1 BDSG. Dies ist nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ua. dann der Fall, wenn und so­weit sie zur Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen für kon­kret fest­ge­leg­te Zwe­cke er­for­der­lich ist und kei­ne An­halts­punk­te dafür be­ste­hen, dass schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen über­wie­gen. Dass ei­ne Vi­deoüber­wa­chung in öffent­lich zugäng­li­chen
 


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Räum­en aus­sch­ließlich of­fen er­fol­gen dürf­te, er­gibt sich aus § 6b Abs. 1 BDSG nicht.

bb) Al­ler­dings re­gelt § 6b Abs. 2 BDSG, dass der Um­stand der Be­ob­ach­tung und die ver­ant­wort­li­che Stel­le bei Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en durch ge­eig­ne­te Maßnah­men er­kenn­bar zu ma­chen sind. Dar­aus wird teil­wei­se ge­fol­gert, ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en sei aus­nahms­los un­zulässig (ArbG Frank­furt 25. Ja­nu­ar 2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, 214; Bay­reu­ther NZA 2005, 1038, 1040 f.; Lunk NZA 2009, 457, 460; Ot­to Anm. zu BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36). Die­se Auf­fas­sung über-zeugt nicht. Falls die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung das ein­zi­ge Mit­tel zur Überführung von Ar­beit­neh­mern ist, die der Be­ge­hung von Straf­ta­ten kon­kret verdäch­tig sind, kann viel­mehr ei­ne heim­li­che Vi­deo­auf­zeich­nung auch in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG zulässig sein (so auch Berg­witz NZA 2012, 353, 357 f.; By­ers Die Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2010 S. 79; Forst RDV 2009, 204, 209; Go­la/Schome­rus BDSG 10. Aufl. § 6b BDSG Rn. 28; Grimm/Schie­fer RdA 2009, 329, 334 f.; Grimm/Strauf ZD 2011, 188; Masch­mann FS Hromad­ka 2008, 233, 244 f.; Müller Die Zulässig­keit der Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2008 S. 126 f.; Ober­wet­ter NZA 2008, 609, 610; Thüsing Ar­beit­neh­mer­da­ten­schutz und Com­p­li­an­ce 2010 Rn. 358; Viet­mey­er DB 2010, 1462, 1463).


(1) Das Kenn­zeich­nungs­ge­bot gem. § 6b Abs. 2 BDSG ist we­der in § 6b Abs. 1 BDSG noch in § 6b Abs. 3 BDSG als Vor­aus­set­zung für die Zulässig­keit ei­ner Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung von nach § 6b Abs. 1 BDSG er­ho­be­nen Da­ten auf­geführt. Auch aus der Ge­set­zes­be­gründung (vgl. BT-Drucks. 14/4329 S. 28, 30 und 38) er­gibt sich nicht, dass die Ein­hal­tung des Ge­bots nach § 6b Abs. 2 BDSG Vor­aus­set­zung für die ma­te­ri­ell­recht­li­che Zulässig­keit der Maßnah­me wäre. Nach dem Be­richt des In­nen­aus­schus­ses nor­mie­ren die Absätze 1, 3 und 5 der Vor­schrift die Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen in den ver­schie­de­nen Ver­ar­bei­tungs­pha­sen (BT-Drucks. 14/5793 S. 61), während die Kenn­zeich­nungs-



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pflicht des Abs. 2 le­dig­lich die nach dem Ge­setz be­ste­hen­den all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­si­che­run­gen ergänzt (BT-Drucks. 14/5793 S. 62).


(2) Im Hin­blick auf die ih­rer­seits durch Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten In­te­gritätsin­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers be­geg­ne­te ein ab­so­lu­tes, nur durch be­reichs­spe­zi­fi­sche Spe­zi­al­re­ge­lun­gen (vgl. et­wa § 100c und § 100h St­PO) ein­ge­schränk­tes Ver­bot ver­deck­ter Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Ob und in­wie­weit ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Ver­kaufsräume zulässig ist, wenn sie dem Ziel der Aufklärung ei­nes ge­gen dort beschäftig­te Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­den kon­kre­ten Ver­dachts der Be­ge­hung von Straf­ta­ten oder an­de­rer schwer­wie­gen­der Pflicht­ver­let­zun­gen dient, lässt sich nur durch ei­ne Abwägung der ge­genläufi­gen Grund­rechts­po­si­tio­nen un­ter Wah­rung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit im Ein­zel­fall be­ur­tei­len. Dem trägt auch die For­mu­lie­rung in § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG Rech­nung. Ein un­ein­ge­schränk­tes Ver­bot der ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Räume würde dem nicht ge­recht. § 6b BDSG ist des­halb - ver­fas­sungs­kon­form - da­hin aus­zu­le­gen, dass auch ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Räume im Ein­zel­fall zulässig sein kann (zu­tref­fend By­ers Die Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2010 S. 79 f.; Müller Die Zulässig­keit der Vi­deoüber­wa­chung am Ar­beits­platz 2008 S. 126 f.; Viet­mey­er DB 2010, 1462, 1463 f.).

(3) Die nach § 6b Abs. 2 BDSG ge­bo­te­ne Er­kenn­bar­keit der Vi­deoüber­wa­chung öffent­lich zugäng­li­cher Räume ist auch für die Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung der nach § 6b Abs. 1 BDSG er­ho­be­nen Da­ten nicht zwin­gen­de ma­te­ri­el­le Vor­aus­set­zung. Nach § 6b Abs. 3 BDSG sind Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung dann zulässig, wenn dies zum Er­rei­chen des ver­folg­ten Zwecks er­for­der­lich ist und kei­ne An­halts­punk­te dafür be­ste­hen, dass schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen über­wie­gen. Von der Ein­hal­tung des Kenn­zeich­nungs­ge­bots gem. § 6b Abs. 2 BDSG hängt bei­des nicht zwin­gend ab.

4. Im Hin­blick auf ei­ne Uni­ons­rechts­kon­for­mität be­steht kein Klärungs­be­darf. Die Richt­li­nie 95/46/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 24. Ok­to­ber 1995 zum Schutz natürli­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so-
 


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nen­be­zo­ge­ner Da­ten und zum frei­en Da­ten­ver­kehr (ABl. L 281 S. 31) enthält kei­ne § 6b BDSG ver­gleich­ba­re Re­ge­lung für die Vi­deoüber­wa­chung. Zwei­fel dar­an, dass dies­bezüglich die Re­ge­lun­gen des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes den all­ge­mei­nen Vor­ga­ben für die Zulässig­keit der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten gem. Art. 7 RL 95/46/EG ge­recht wer­den, sind nicht ver­an­lasst. Art. 7 Buchst. f) RL 95/46/EG lässt die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten in der Sa­che eben­so wie das na­tio­na­le Recht dann zu, wenn sie zur Ver­wirk­li­chung ei­nes be­rech­tig­ten In­ter­es­ses des für die Ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­chen er­for­der­lich ist und das In­ter­es­se oder die Grund­rech­te und Grund­frei­hei­ten der be­trof­fe­nen Per­son nicht über­wie­gen.


Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

Be­cker­le 

Tors­ten Fal­ke

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