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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Abmahnung, Kündigung
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 17 Sa 1739/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 25.07.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 24.09.2010, 24 Ca 1697/10
   

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Verkündet am:

25. Ju­li 2011

Ak­ten­zei­chen: 17 Sa 1739/10
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 24 Ca 1697/10)

gez.
An­ge­stell­te

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer ,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Ju­ni 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1967/10, wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen und ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, um Wei­ter­beschäfti­gung und um ei­nen erst­mals im Be­ru­fungs­rechts­zug ge­stell­ten Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men (Bl. 126 bis 131 d.A.).

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat der Kla­ge durch am 24. Sep­tem­ber 2010 verkünde­tes Ur­teil, 24 Ca 1697/10, statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, zwar lie­ge ei­ne ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung des Klägers vor, denn er ha­be von April 2008 bis Ja­nu­ar 2010 in er­heb­li­chem Um­fang SMS und MMS oh­ne dienst­li­che Ver­an­las­sung über sein Dienst­han­dy im Dienst­mo­dus ver­sandt, Aus­land­s­te­le­fo­na­te geführt und im In­ter­net ge­surft. Auf­grund der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls sei je­doch ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen, da der Kläger nicht oh­ne Wei­te­res ha­be er­ken­nen können, dass sein Ver­hal­ten den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­den könne und auch kein der­art schwe­rer Pflicht­ver­s­toß vor­lie­ge, der ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich ma­che. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 131 bis 142 d.A.).

Ge­gen die­ses ihr am 20. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 17. No­vem­ber 2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach auf­grund An­trags vom 15. De­zem­ber 2010 er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 20. Ja­nu­ar 2011 am 19. Ja­nu­ar 2011 be­gründet.

Sie wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag und hält dar­an fest, ein Ab­mah­nungs­er­for­der­nis be­ste­he nicht. An­ge­sichts des Um­fangs und der In­ten­sität der Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys und der da­durch ent­stan­de­nen Kos­ten sei es aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger da­von ha­be aus­ge­hen können, sie wer­de das Ar­beits­verhält­nis bei Kennt­nis von dem Pflich­ten­ver­s­toß fort­set­zen. Ent­ge­gen der von der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ha­be sie aus den mo­nat­li­chen Te­le­fon­ab­rech­nun­gen auch nicht ein­fach ent­neh­men können, in wel­chem Aus­maß der Kläger SMS ver­schickt oder sein Fir­men­han­dy an­der­wei­tig pri­vat ge­nutzt ha­be. Dass sie über 22 Mo­na­te kei­ne Über­prüfung der Han­dy­a­b­rech­nun­gen vor­ge­nom­men ha­be, führe eben­falls nicht zum Ab­mah­nungs­er­for­der­nis, zu­mal kei­ne nor­mier­te Ver­pflich­tung be­ste­he, die dienst­li­chen

 

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Te­le­fon­rech­nun­gen ih­rer Ar­beit­neh­mer zu über­prüfen, es zu ih­ren per­so­nal­po­li­ti­schen Grundsätzen gehöre, ih­re Ar­beit­neh­mer nicht ständig zu kon­trol­lie­ren, und es ihr von April 2008 bis En­de 2009 we­gen Um­zugs des Be­triebs A in ei­nen Neu­bau und da­mit ein­her­ge­hen­der Schwie­rig­kei­ten, ei­nes Streiks im Au­gust 2008, er­heb­li­cher Fluk­tua­ti­on im Be­reich der Führungs­kräfte und vor­ran­gi­ger Be­hand­lung von Maßnah­men der Kri­sen­bewälti­gung nicht möglich ge­we­sen sei, die Te­le­fon­rech­nun­gen des Be­reichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kon­trol­lie­ren. Es sei auch nicht möglich, das Dienst­han­dy für den Ver­sand von SMS und/oder die In­ter­net­funk­ti­on zu sper­ren. Auch in an­de­ren Be­trie­ben der Be­klag­ten sei­en die­se Funk­tio­nen nicht ge­sperrt. Der Kläger sei auch nicht erst mit dem von ihm im Ok­to­ber 2009 un­ter­zeich­ne­ten Schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er das Mo­bil­funk­te­le­fon nur zu dienst­li­chen Zwe­cken nut­zen dürfe. Viel­mehr ha­be der Kläger wie al­le an­de­ren Ar­beit­neh­mer auch bei je­der Überg­a­be ei­nes neu­en Han­dys ein Aus­ga­be­pro­to­koll mit dem Hin­weis er­hal­ten, dass Pri­vat­nut­zung nur über die Twin-Bill-Funk­ti­on zulässig sei. Hier­bei sei für den Kläger aus der mit dem Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2006 über­sand­ten Ta­rifüber­sicht (Bl. 103 d.A.) auch er­kenn­bar ge­we­sen, dass es ge­ra­de kei­ne Flat­rate für SMS ge­be. Ab­mah­nungs­er­for­der­nis und/oder Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung könne auch nicht aus un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung der ver­schie­de­nen im Rah­men der Über­prüfung auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer ge­fol­gert wer­den. Die Fra­ge des Ab­mah­nungs­er­for­der­nis­ses sei nach ob­jek­ti­ven Maßstäben zu be­ant­wor­ten. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz fin­de im Kündi­gungs­recht kei­ne, je­den­falls kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung. Sie sei bei der Be­hand­lung der im Frühjahr 2010 we­gen des Ver­dachts der Pri­vat­nut­zung von Fir­men­han­dys auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer auch nicht nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel vor­ge­gan­gen, son­dern ha­be in je­dem Ein­zel­fall ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung durch­geführt und die Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls ent­spre­chend gewürdigt, hier­bei ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en auch je­weils die Scha­denshöhe. Bei den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern lie­ge auch be­reits kein sach­lich und zeit­lich gleich­ge­la­ger­ter Sach­ver­halt vor, so dass auch kei­ne mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung oder un­ter dem As­pekt der Selbst­bin­dung und auch kei­ne An­wen­dung der Grundsätze der sog. her­aus­grei­fen­den Kündi­gung in Be­tracht kom­me. Selbst wenn aber die mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes zu be­ja­hen sei, ha­be sie je­den­falls nicht sach­wid­rig dif­fe­ren­ziert. We­gen der Ein­zel­hei­ten ih­res Vor­trags hier­zu wird auf Sei­ten 34 bis 57 des Schrift­sat­zes vom 26. Mai 2011 (Bl. 323 f d.A.) ver­wie­sen.

Zur Be­gründung ih­res Auflösungs­an­trags be­zieht sich die Be­klag­te auf schriftsätz­li­ches Vor­brin­gen des Klägers im vor­lie­gen­den Rechts­streit, be­haup­tet, der Kläger tra­ge

 

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be­wusst falsch vor, und meint, ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en sei des­halb nicht mehr möglich. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ausführun­gen auf Sei­ten 70 bis 74 des Schrift­sat­zes vom 26. Mai 2011 (Bl. 354 f d.A.) ver­wie­sen.

Sie be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen;

hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, die zwölf Brut­to­mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen soll­te, zum 30. Sep­tem­ber 2010 auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung und den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­trags. Er räumt ein, über den Dienst­mo­dus des Han­dys SMS ver­sandt zu ha­ben, be­strei­tet aber den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Um­fang. Er räumt ein, hier­bei auch pri­va­te SMS ver­sandt zu ha­ben, führt aber auch aus, eben­falls dienst­li­che ver­an­lass­ter SMS ver­sandt zu ha­ben, so bei­spiels­wei­se im Rah­men von An­fra­gen von Kol­le­gen zu Schicht­tausch und der­glei­chen. So­weit auf den Te­le­fon­rech­nun­gen SMS-Ver­sand in das D-1-Netz aus­ge­wie­sen sei, sei so­mit dienst­li­che Ver­an­las­sung nicht aus­zu­sch­ließen, je­den­falls nicht, so­lan­ge die Be­klag­te kei­ne Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se vor­le­ge, was auch bezüglich SMS möglich sei. Der Vor­trag der Be­klag­ten zur feh­len­den Er­for­der­lich­keit von SMS sei un­rich­tig, die Ver­sen­dung von SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb sei nor­mal. Der Kläger ver­weist auf den un­strei­ti­gen Um­stand, dass je­den­falls kein Ver­bot exis­tiert, SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken zu ver­sen­den.

Die Be­klag­te ha­be ver­gleich­ba­res Ver­hal­ten in den ver­gan­ge­nen Jah­ren un­be­an­stan­det ge­las­sen. Die Be­klag­te ha­be auch ver­gleich­ba­re Verstöße nicht als der­art schwe­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen an­ge­se­hen und Ar­beit­neh­mern, die dem glei­chen Ver­dacht wie er aus­ge­setzt sei­en, zum Teil Ab­mah­nun­gen aus­ge­spro­chen. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­be die Be­klag­te kei­ne ge­eig­ne­ten Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en ge­nannt,

 

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war­um sie im Ein­zel­fall ab­ge­mahnt oder gekündigt ha­be, wo­bei sie die vor­ge­tra­ge­nen Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en oh­ne­hin erst im Ver­lauf der ver­schie­de­nen Rechts­strei­te nach und nach ent­wi­ckelt und nur nachträglich zu­sam­men­ge­tra­gen ha­be. Die Höhe der ver­ur­sach­ten Kos­ten könne al­len­falls von zweit­ran­gi­ger Be­deu­tung sein. Da die Be­klag­te nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­stellt ha­be, aus wel­chen Gründen un­abhängig von der Höhe der ver­ur­sach­ten Kos­ten bei den ab­ge­mahn­ten Mit­ar­bei­tern noch Rest­ver­trau­en be­ste­he, bei ihm aber nicht mehr be­ste­hen soll, han­de­le es sich um ei­ne un­zulässi­ge her­aus­grei­fen­de Kündi­gung. Er ver­tritt die Auf­fas­sung, ein Auflösungs­grund be­ste­he nicht.

Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Sie ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04. März 2010 noch durch die Kündi­gung vom 09. März 2010 be­en­det wor­den. Auch der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Dem Kläger steht auch ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu.

Die Kam­mer teilt die Be­ur­tei­lung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung, dass vor­lie­gend vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen ei­ne Ab­mah­nung hätte er­fol­gen müssen. Sie teilt in die­sem Zu­sam­men­hang die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, dass bei Be­ur­tei­lung die­ser Fra­ge auf die Umstände des Ein­zel­falls ab­zu­stel­len sei. Bei der Würdi­gung der Umstände des Ein­zel­falls kommt es aber auch dar­auf an, in wel­cher Wei­se der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer sich ver­trags­wid­rig ver­hal­ten hat und in wel­cher Form er das ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy ver­trags­wid­rig zu pri­va­ten Zwe­cken nutz­te. Un­ter­schied­li­che Nut­zungs­for­men be­gründen nicht zwangsläufig iden­ti­sche Ver­trags­verstöße, iden­ti­sche Schwe­re des Ver­trag­ver­s­toßes, iden­ti­sches Un­rechts­be­wusst­sein oder iden­ti­schen Ver­trau­ens­ver­lust und führen nicht zwangsläufig

 

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zu iden­ti­scher Zu­kunfts­pro­gno­se. Pri­va­te Nut­zung des Dienst­han­dys zum Ver­sand von SMS stellt nach Auf­fas­sung der Kam­mer vor­lie­gend ei­nen nicht gleich schwe­ren Pflicht­ver­s­toß dar wie der in Par­al­lel­ver­fah­ren von der Be­klag­ten ge­gen die dor­ti­gen Kläger er­ho­be­ne Vor­wurf der pri­va­ten Nut­zung für Aus­land­s­te­le­fo­na­te oder zum ex­zes­si­ven Sur­fen im In­ter­net.

Als Grund­satz gilt:

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt dann vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Aus die­sem Grund setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die Ab­mah­nung dient in die­sem Zu­sam­men­hang der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann in der Re­gel da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch künf­tig zu wei­te­ren Ver­trags­verstößen kom­men. Die Ab­mah­nung ist in­so­weit not­wen­di­ger Be­stand­teil bei der An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips (BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57). Sie ist zu­gleich auch Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne Kündi­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es an­de­re ge­eig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. So­weit ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten be­trof­fen ist, muss der Kündi­gung grundsätz­lich ei­ne er­folg­lo­se Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen, es sei denn, sie ist nicht er­folg­ver­spre­chend oder es han­delt sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung, bei der dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne Wei­te­res eben­so er­kenn­bar ist wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me sei­nes Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 17. Ju­ni 2003 – 2 AZR 62/02 – EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59; BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„B“]). Die­se Grundsätze gel­ten glei­cher­maßen im Be­reich der auf ver­hal­tens­be­ding­te

 

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Gründe gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Ju­ni 2008 – 2 AZR 190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

Die Be­rech­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ist nicht dar­an zu mes­sen, ob die­se ver­gleich­bar ei­ner staat­li­chen Maßnah­me als Sank­ti­on für den ver­gan­ge­nen Ver­trags­ver­s­toß an­ge­mes­sen ist. Statt des Sank­ti­ons­prin­zips gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist hier­nach dann ge­recht­fer­tigt, wenn ei­ne störungs­freie Ver­trags­erfüllung auch in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten ist, künf­ti­gen Pflicht­verstößen da­her nur durch Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­geg­net wer­den kann. Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Ei­ne ent­spre­chen­de ne­ga­ti­ve Pro­gno­se für die Zu­kunft kann auch oh­ne Ab­mah­nung be­ste­hen, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung oh­ne­hin nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO).

Die­se Grundsätze gel­ten auch bei Straf­ta­ten oder vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen, die sich ge­gen Ei­gen­tum oder Vermögen des Ar­beit­ge­bers rich­ten, so dass auch hier die Prüfung nicht ent­behr­lich ist, ob nicht die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich je­den­falls nach ei­ner Ab­mah­nung künf­tig wie­der ver­trags­treu ver­hal­ten, wo­bei die­se Fra­ge von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten ist, dem­ent­spre­chend ein ob­jek­ti­ver Maßstab ent­schei­dend ist und es nicht auf die sub­jek­ti­ve Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an­kommt (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO).

Wenn auch vorsätz­li­che Ver­trags­verstöße, die zum ei­ge­nen Vor­teil be­gan­gen wer­den und zu Vermögensschäden von wie im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt vier­stel­li­gen Eu­ro­beträgen führen sehr häufig und über­wie­gend un­ter dem As­pekt des be­son­ders schwe­ren Pflicht­ver­s­toßes oder des of­fen­sicht­li­chen Aus­schlus­ses der To­le­rie­rung durch den Ar­beit­ge­ber per se ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se recht­fer­ti­gen und ei­ne Ab­mah­nung als ent­behr­lich er­schei­nen las­sen, so kann es doch auch bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs durch Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te Fälle ge­ben, in

 

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de­nen ei­ne Ab­mah­nung nicht oh­ne Wei­te­res ent­behr­lich ist, ins­be­son­de­re dann, wenn dem Ar­beit­neh­mer zwar die Ver­bots­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­rei­chend klar ist, er aber Grund zur An­nah­me ha­ben durf­te, der Ar­beit­ge­ber würde die­ses noch nicht als ein so er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten wer­ten, dass da­durch der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses auf dem Spiel stünde (BAG 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59).

Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on liegt vor, wo­bei für die Kam­mer fol­gen­de Über­le­gun­gen aus­schlag­ge­bend sind:

- An­ders als im Fall pri­va­ter Te­le­fo­na­te aus dem Aus­land bzw. des Sur­fens im In­ter­net ist die Ver­sen­dung von SMS je­den­falls nicht von vorn­her­ein mit dienst­li­chen Zwe­cken un­ver­ein­bar. An­ders als im Fall pri­va­ter Te­le­fo­na­te aus dem Aus­land bzw. des Sur­fens im In­ter­net be­ste­hen auch An­halts­punk­te, auf­grund de­rer der Kläger von Kos­ten­neu­tra­lität aus­ge­hen konn­te.
- Denn die Ver­sen­dung von SMS kann an­ders als Te­le­fo­na­te aus dem Aus­land – je­den­falls so­lan­ge die­se nicht in den in­ter­nen Num­mern­block der Be­klag­ten er­fol­gen – oder das Sur­fen im In­ter­net der in­ner­be­trieb­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on die­nen.
- Hier­bei kommt es we­ni­ger dar­auf an, mit wel­cher Häufig­keit in­ner­be­trieb­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS er­folgt und ob man in­so­weit von Üblich­keit spre­chen kann. Ent­schei­dend ist, dass der Ver­sand von SMS ob­jek­tiv nicht un­ge­eig­net ist, der Kom­mu­ni­ka­ti­on zu be­trieb­li­chen Zwe­cken zu die­nen.
- Der Ver­sand von SMS ist fer­ner nicht un­ge­eig­net, der Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen Ar­beit­neh­mern zu die­nen, die zwar streng ge­nom­men pri­va­ten Cha­rak­ter auf­weist, aber ei­nen dienst­li­chen Be­zug hat, bei­spiels­wei­se An­fra­gen un­ter­ein­an­der zum Schicht­tausch.
- Ob­wohl die Be­klag­te den bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern die pri­va­te Nut­zung des Han­dys nur über die Twin-Bill-Funk­ti­on ge­stat­tet, ist die Möglich­keit des Te­le­fo­nie­rens im Dienst­mo­dus auf den in­ter­nen Num­mern­block be­schränkt, die Ver­sen­dung von SMS da­ge­gen nicht. Auf wel­chen Gründen dies be­ruht und ob ei­ne Sper­rung der SMS-Funk­ti­on im Dienst­mo­dus über­haupt tech­nisch möglich ist, ist in die­sem Zu­sam­men­hang nicht ent­schei­dend. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass dies ob­jek­tiv der Fall ist und von den Ar­beit­neh­mern so wahr­ge­nom­men wird.
- Ob­jek­tiv wahr­ge­nom­men wird da­mit, dass ein Miss­brauch des Dienst­mo­dus zum Zweck des Te­le­fo­nie­rens – von dem Führen der Aus­land­s­te­le­fo­na­te

 

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ab­ge­se­hen – durch die Ar­beit­ge­be­rin oder den Pro­vi­der da­her aus­ge­schlos­sen wird, zum Zweck des Ver­sands von SMS da­ge­gen nicht.
- Ob­jek­tiv wahr­ge­nom­men wird fer­ner der Um­stand, dass die Be­klag­te es ih­ren Ar­beit­neh­mern ermöglicht, das Dienst­han­dy außer­halb der Dienst­zeit mit nach Hau­se zu neh­men. Rich­tig ist, dass die­ser Um­stand in­so­weit über­haupt kei­ne Aus­sa­ge­kraft hat, so­fern es sich um Ar­beit­neh­mer han­delt, die sich für die Twin-Bill-Funk­ti­on ent­schie­den ha­ben. Denn dann ist es selbst­verständ­lich, dass die­se das Han­dy zur ge­stat­te­ten Pri­vat­nut­zung mit nach Hau­se neh­men können. Die Ge­stat­tung be­trifft je­doch auch die Ar­beit­neh­mer, die sich ge­gen die Twin-Bill-Funk­ti­on ent­schie­den ha­ben, de­nen da­mit ei­gent­lich jed­we­de Pri­vat­nut­zung un­ter­sagt ist. Den­noch wird die­sen Ar­beit­neh­mern die Mit­nah­me des Han­dys nach Hau­se ge­stat­tet, wo­bei of­fen blei­ben kann, ob sie hier­zu auch noch aus­drück­lich auf­ge­for­dert wer­den und/oder ob dies von ih­nen im Hin­blick auf das Auf­la­den des Han­dys und/oder die je­der­zei­ti­ge Er­reich­bar­keit je­den­falls er­war­tet wird.
- Mit die­ser ob­jek­ti­ven Wahr­neh­mung kann die An­nah­me ver­bun­den sein, die Ver­sen­dung von SMS als im Dienst­mo­dus ermöglich­te Ver­wen­dungs­form sei eben­so wie das Te­le­fo­nie­ren in den in­ter­nen Num­mern­block kos­ten­neu­tral, maW. durch ei­ne Flat­rate ab­ge­deckt.
- Von da­her kann die Ein­las­sung, von ei­ner Flat­rate bzw. Kos­ten­neu­tra­lität des Ver­sands von SMS aus­ge­gan­gen zu sein, nicht von vorn­her­ein als bloße Schutz­be­haup­tung an­ge­se­hen wer­den.
- Dies gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung der mit Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2006 über­sand­ten Preis­lis­te. Un­abhängig von dem im Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2006 auf­geführ­ten noch­ma­li­gen Hin­weis auf die man­gels Twin-Bill-Funk­ti­on rein dienst­li­che Nut­zung und un­abhängig von der Fra­ge des Zu­gangs die­ses Schrei­bens ist die über­sand­te Preis­lis­te für die Er­war­tungs­hal­tung des Klägers und der an­de­ren Ar­beit­neh­mer oh­ne Aus­sa­ge­kraft. Denn die Preis­lis­te be­zieht sich auf die Kon­di­tio­nen der pri­va­ten Sei­te der Twin-Bill-Funk­tio­nen. Sie be­zieht sich nicht auf die Kon­di­tio­nen der dienst­li­chen Sei­te der Twin-Bill-Funk­ti­on. Dem­ent­spre­chend kann durch­aus die Er­war­tung be­stan­den ha­ben, dass bei dienst­li­cher Nut­zung bzw. Nut­zung im Dienst­mo­dus SMS-Ver­sand kos­ten­neu­tral und durch Flat­rate ab­ge­deckt ist, bei­spiels­wei­se auf­grund der Be­klag­ten gewähr­ter oder ver­ein­bar­ter Un­ter­neh­mens­ta­ri­fe. Dass dem nicht so war, konn­ten die Ar­beit­neh­mer und da­mit auch der Kläger je­den­falls nicht dar­an er­ken­nen, dass bei Nut­zung des Pri­vat­mo­dus SMS-Ver­sand Kos­ten auslöst.

 

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- Da­her spricht es auch nicht ge­gen ei­ne ent­spre­chen­de An­nah­me, wenn Ar­beit­neh­mer an­hand der ih­nen über­sand­ten Te­le­fon­rech­nun­gen er­ken­nen konn­ten, dass bei ih­rem Ta­rif bei Ver­wen­dung des Pri­vat­mo­dus Kos­ten ab­ge­rech­net wer­den.
- Da­mit kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die ob­jek­tiv vor­lie­gen­de und dem Kläger auch er­kenn­ba­re Pflicht­wid­rig­keit oh­ne Schädi­gungs­ab­sicht er­folg­te. Die ent­spre­chen­de Ein­las­sung des Klägers ist nicht wi­der­legt. Es spricht auch kei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ge­gen die­se Ein­las­sung.
- Denn in die­ser Er­war­tungs­hal­tung konn­te der Kläger sich durch das ob­jek­tiv vor­lie­gen­de Ver­hal­ten der Be­klag­ten bestätigt fühlen. Denn die Be­klag­te hat ob­jek­tiv die Ver­wen­dung des Dienst­mo­dus zum Ver­sand von SMS über ei­nen länge­ren Zeit­raum nicht be­an­stan­det. Aus wel­chen Gründen dies er­folg­te, ist in die­sem Zu­sam­men­hang nicht ent­schei­dend.
- Aus der Untätig­keit der Be­klag­ten muss­te der Kläger vor­lie­gend nicht schließen, sie ha­be die mo­nat­li­chen Te­le­fon­kos­ten nicht kon­trol­liert und des­halb von dem Pflicht­ver­s­toß kei­ne Kennt­nis. Im Hin­blick auf den Ver­sand von SMS konn­te der Kläger viel­mehr auch den Schluss zie­hen, die ver­trags­wid­ri­ge Ver­wen­dung des Dienst­han­dys ha­be für die Be­klag­te trotz un­ter­stell­ter Kon­trol­le kei­ne be­son­de­re Be­deu­tung, ins­be­son­de­re nicht in vermögens­recht­li­cher Hin­sicht, führe zu kei­ner kon­kre­ten Vermögensschädi­gung und wer­de von der Be­klag­ten to­le­riert, zu­min­dest nicht als der­art er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten an­ge­se­hen, dass da­durch der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis gefähr­det würde.
- Von da­her kann dann aber auch nicht auf die In­ten­sität der Nut­zung ab­ge­stellt wer­den. Wenn der Kläger nicht wi­der­legt von Kos­ten­neu­tra­lität ge­hen konn­te und da­von, dass sein Fehl­ver­hal­ten noch nicht be­stands­gefähr­dend sei, kann es auf die An­zahl der ver­sand­ten SMS al­lein nicht an­kom­men, auch wenn wie die Be­klag­te meint beim Kläger be­son­ders ex­zes­si­ves Nut­zungs­ver­hal­ten vor­lie­gen soll­te. Dies gilt um­so mehr, als die bloße An­zahl der pri­va­ten SMS noch kei­ne Aus­sa­ge über den Grad der Pflicht­wid­rig­keit ge­stat­tet, son­dern auch auf das in­di­vi­du­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­hal­ten zurück­zuführen ist.
- Es ver­bleibt dann viel­mehr da­bei, dass bei be­ste­hen­der Pra­xis, Pri­vat­nut­zung in ge­wis­sem Um­fang zu „dul­den“, ei­ne ab­mah­nungs­freie Kündi­gung nicht al­lein mit der In­ten­sität und An­zahl der Pri­vat­nut­zung be­gründet wer­den kann, viel­mehr ent­we­der ei­ne kla­re Gren­ze auf­zu­zei­gen oder durch Ab­mah­nung auf das ge­ne­rel­le Ver­bot der Pri­vat­nut­zung auch zum Ver­sand pri­va­ter SMS

 

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hin­zu­wei­sen ist (vgl. BAG 27. No­vem­ber 2003 – 2 AZR 692/02 – AP ZPO § 319 Nr. 27). Der Be­griff des „Dul­dens“ ist hier­bei nicht am ob­jek­ti­ven Kennt­nis­stand der Be­klag­ten zu mes­sen, son­dern an der Er­war­tungs­hal­tung und dem Verständ­nis des Ar­beit­neh­mers, wie er das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ver­ste­hen konn­te und ver­stan­den hat. Denn dies und nicht al­lein der Kennt­nis­stand der Be­klag­ten gibt Auf­schluss darüber, ob trotz des er­heb­li­chen Pflicht­ver­s­toßes ei­ne po­si­ti­ve Pro­gno­se für die Zu­kunft ge­stellt wer­den kann und die An­nah­me ge­recht­fer­tigt ist, der Kläger wer­de sich nach Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung ver­trags­treu ver­hal­ten. Auch gehört zu dem ob­jek­ti­ven Maßstab, an­hand des­sen zu be­ur­tei­len ist, ob enttäusch­tes Ver­trau­en un­wie­der­bring­lich zerstört oder noch in hin­rei­chen­dem Aus­maß vor­han­den ist, nicht nur der ob­jek­ti­ve Pflicht­ver­s­toß, son­dern der Grad des Ver­schul­dens. Die­ses ist ge­rin­ger, wenn der Ar­beit­neh­mer mit noch ver­tret­ba­ren Gründen an­ge­nom­men hat, sein Ver­hal­ten wer­de to­le­riert oder zu­min­dest noch nicht als er­heb­li­ches und zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen Fehl­ver­hal­ten an­ge­se­hen.
- In die­sem Zu­sam­men­hang schließlich ist von Be­deu­tung, dass es sich bei dem Kläger um kei­nen iso­lier­ten Fall des Miss­brauchs des zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys han­delt, son­dern um ei­nen Teil ei­nes „Mas­senphäno­mens“, an dem in dem kon­trol­lier­ten Zeit­raum je­den­falls und min­des­tens ca. 60 Ar­beit­neh­mer des be­tref­fen­den Be­reichs in un­ter­schied­li­cher Form, un­ter­schied­li­cher In­ten­sität, un­ter­schied­li­chem Um­fang, mit un­ter­schied­li­cher Scha­dens­ver­ur­sa­chung und un­ter­schied­li­chem Grad des Ver­schul­dens be­tei­ligt wa­ren. Auch die­ser Um­stand kann da­zu bei­ge­tra­gen ha­ben, dass für den Kläger auf­grund ein­ge­ris­se­ner Un­sit­te die Hemm­schwel­le her­ab­ge­setzt war.

Die Ent­ge­gen­nah­me von zwei Te­le­fo­na­ten im Aus­land recht­fer­tigt gleich­falls nicht oh­ne Ab­mah­nung den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung. Ak­ti­ves Te­le­fon­ver­hal­ten des Klägers liegt nicht vor. Der Um­stand, dass durch die ein­ge­hen­den An­ru­fe Roa­ming-Gebühren ent­stan­den, kann oh­ne wei­te­res auch dar­auf zurück­zuführen sein, dass sich der Kläger ver­se­hent­lich im Dienst­mo­dus des Han­dys be­fand. Es liegt auch ein iso­lier­ter Vor­gang vor, der kei­ne Rück­schlüsse auf me­tho­di­sches und ge­plan­tes Vor­ge­hen des Klägers zulässt. Das­sel­be gilt hin­sicht­lich des Vor­wurfs des Sur­fens im In­ter­net.

Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

 

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Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag des Ar­beit­ge­bers ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber nicht er­war­ten las­sen.

Nach der Grund­kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes führt die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung zu de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist vor­ran­gig Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Die­ser Grund­satz wird durch § 9 KSchG un­ter der Vor­aus­set­zung durch­bro­chen, dass – be­zo­gen auf den Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers – ei­ne Ver­trau­ens­grund­la­ge für ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­steht. Kommt hier­nach ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht, sind an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Da der Auflösungs­an­trag trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet ist, ist maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist, der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Als Auflösungs­gründe für den Ar­beit­ge­ber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen (BAG 02. Ju­ni 2005 – 2 AZR 234/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51). Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­eig­net er­scheint, so muss in ei­nem zwei­ten Schritt ge­prüft wer­den, ob in An­be­tracht der kon­kre­ten be­trieb­li­chen Umstände noch ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit möglich ist (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52; BAG 10. Ju­li 2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181).

Im Fall be­wusst wahr­heits­wid­ri­gen Vor­trags des Ar­beit­neh­mers im Rechts­streit kann ein Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers in Be­tracht kom­men. Al­ler­dings kann nicht je­der un­zu­tref­fen­de Par­tei­vor­trag als „Lüge“ be­zeich­net wer­den. Die Wahr­neh­mung ei­nes Ge­sche­hens ist ge­ne­rell nicht un­be­ein­flusst vom äußeren und in­ne­ren Stand­punkt des Wahr­neh­men­den. Glei­ches gilt für Er­in­ne­rung und Wie­der­ga­be, zu­mal in ei­nem von star­ker Po­la­rität ge­prägten Verhält­nis, wie es zwi­schen Pro­zess­par­tei­en häufig be­steht. Es be­darf be­son­de­rer An­halts­punk­te, um un­zu­tref­fen­den Vor­trag als ge­ziel­te

 

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Ir­reführung des Ge­richts oder der Ge­gen­par­tei aus­zu­wei­sen (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO).

So­weit der Kläger im Rechts­streit vor­bringt, SMS und MMS sei­en auch in der dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on sinn­voll, sei­en ge­leb­te Rea­lität und die Ver­sen­dung von SMS sei im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal, liegt in die­sem Vor­trag kein Auflösungs­grund. Die Ausführun­gen stel­len er­kenn­bar ei­ne Wer­tung dar, die im Übri­gen der Dar­stel­lung des Be­triebs­rats in sei­nen Stel­lung­nah­men zu Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer ent­spricht (zB. Bl. 114 in dem Ver­fah­ren 17 Sa 1818/10). Von da­her ist kein Auflösungs­grund er­sicht­lich, wenn sich der Kläger die­se Einschätzung zu ei­gen macht, gleichgültig, ob die­se hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt ist und/oder den tatsächli­chen Umständen ent­spricht. Ob die Mit­ar­bei­ter C und D die von Kläger im Rechts­streit be­haup­te­ten Erklärun­gen ab­ge­ge­ben ha­ben, kann da­hin­ste­hen. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hierüber hat nicht statt­zu­fin­den. Selbst wenn die Erklärun­gen nicht ab­ge­ge­ben wor­den sein soll­ten, ist da­mit noch nicht er­kenn­bar, dass der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang be­wusst un­wah­re Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt ha­ben soll­te und sich nicht et­wa auf ihm er­teil­te In­for­ma­tio­nen ver­las­sen hat. Das­sel­be gilt für die Be­haup­tung, die Ar­beit­neh­mer E und F hätten sämt­li­che ein­ge­hen­den Te­le­fon­rech­nun­gen über­prüft. Der Vor­trag er­folgt er­kenn­bar auch im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­gang um den Ar­beit­neh­mer G, dem mit Schrei­ben vom 14. Ju­li 2006 nach Kon­trol­le durch den Ar­beit­neh­mer E auf­ge­ge­ben wur­de, die Kos­ten für das Her­un­ter­la­den von Klin­geltönen auf das Han­dy zu er­set­zen. Wenn der Kläger hier­aus den Schluss der Rech­nungs­kon­trol­le zieht und dies im Rechts­streit vor­bringt, kann hier­in noch kein Auflösungs­grund ge­se­hen wer­den. Ein sol­cher kann auch nicht ernst­haft im Hin­blick auf den strei­ti­gen Vor­trag, ob E noch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ist oder nicht, in Erwägung ge­zo­gen wer­den. Der Vor­trag des Klägers, wo­nach die über­wie­gen­de Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer nicht ab­ge­mahnt wur­de, ist aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen, be­trifft die Aus­ein­an­der­set­zung der Par­tei­en im Hin­blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und ist im Übri­gen nicht un­wahr. Ob und was der Kläger da­mit zu sug­ge­rie­ren ver­sucht ha­ben soll­te, ist un­er­heb­lich, da der Rechts­streit an­hand Tat­sa­chen­vor­trags zu ent­schei­den ist. Die Fra­ge, wann und wie oft der Kläger über die ord­nungs­gemäße Ver­wen­dung des Dienst­han­dys be­lehrt wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Strei­ti­ger Par­tei­vor­trag al­lein recht­fer­tigt noch kei­nen Auflösungs­an­trag, zu­mal auch die Be­klag­te nicht kon­kret vor­bringt, wann im Ein­zel­nen der Kläger kon­kret wel­che Be­leh­rung er­hal­ten ha­ben soll. Die vom Kläger wie im Übri­gen auch von Klägern an­de­rer Rechts­strei­te vor­ge­brach­te Ar­gu­men­ta­ti­on zur Zeug­nis­er­tei­lung – im Übri­gen durch die neue Per­so­nal­lei­te­rin und nicht durch die

 

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bis­he­ri­ge Per­so­nal­lei­te­rin – vom 04. Fe­bru­ar 2010 er­folgt er­kenn­bar ar­gu­men­ta­tiv im Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Ar­gu­men­ta­ti­on mag als nicht plau­si­bel er­schei­nen. Ein ent­spre­chen­des Zeug­nis mit dem an­ge­ge­be­nen Da­tum exis­tiert je­den­falls. Wenn der Kläger meint, hier­mit ar­gu­men­tie­ren zu können, liegt kein ei­nen Auflösungs­an­trag recht­fer­ti­gen­der be­wusst wahr­heits­wid­ri­ger Sach­vor­trag vor, son­dern der Ver­such, aus ei­nem mögli­cher­wei­se rück­da­tier­ten und dann mit feh­ler­haf­tem Da­tum er­stell­ten Zeug­nis im Hin­blick auf den Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung zu schließen.

Ist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en da­mit we­der durch die Kündi­gung vom 04. März 2010 und 09. März 2010 be­en­det noch auf­grund Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten auf­zulösen, steht dem Kläger auch der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits zu (BAG 27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/74 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14). Über­wie­gen­de Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen an ei­ner Nicht­beschäfti­gung sind nicht dar­ge­legt. Sie er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht aus dem von der Be­klag­ten ge­stell­ten Auflösungs­an­trag. Zu­tref­fend ist, dass die aus ei­nem Auflösungs­an­trag fol­gen­de Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der­je­ni­gen ent­spre­chen kann, die vor der Verkündung ei­nes erst­in­stanz­li­chen Ur­teil in ei­nem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit be­steht und des­we­gen das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Nicht­beschäfti­gung be­gründen kann (BAG 16. No­vem­ber 1995 – 8 AZR 864/93 – AP Ei­ni­gungs­ver­trag Anl. I Kap. XIX Nr. 54). Mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung wird aber ge­ra­de auch fest­ge­stellt, dass der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten un­be­gründet ist. Es kann da­mit of­fen blei­ben, ob der Auf­fas­sung zu fol­gen ist, wo­nach der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­reits durch Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags entfällt (vgl. hier­zu LAG Hes­sen 16. März2010 – 4 Sa 1616/09 – AuR 2011, 128, Voll­text ju­ris). Auf­grund der Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags be­steht je­den­falls wie­der ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Beschäfti­gung.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

 

 

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