Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Maßregelungsverbot, Kündigung
   
Gericht: Arbeitsgericht Trier
Akten­zeichen: 3 Ca 936/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 08.12.2011
   
Leit­sätze:

 

Vor­ins­tan­zen:
   

Te­nor

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 10.07.2011, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 13.07.2011, nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die nicht da­tier­te, als An­la­ge 1 des Schrift­sat­zes vom 30.05.2011 bei­gefügte Kündi­gung auf­gelöst wor­den ist.

3. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger als Büffet­kraft zu ei­nem Brut­to­lohn von 1.550,00 € mo­nat­lich bei ei­ner 40-St­un­den-Wo­che zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 20.12.2010 wei­ter zu beschäfti­gen.

4. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger fol­gen­de Beträge zu zah­len:

a) 1.550,00 € brut­to ab­zgl. am 18.08.2011 ge­zahl­ter 912,28 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.08.2011;

b) für den Zeit­raum 01.08.2011 bis 15.08.2011 741,30 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.09.2011;

c) für den Zeit­raum 16.08.2011 bis 31.08.2011 808,70 € brut­to ab­zgl. 295,95 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.09.2011;

d) für Sep­tem­ber 2011 1.550,00 € brut­to ab­zgl. 591,90 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.10.2011;

- 2 -

e) für Ok­to­ber 2011 1.550,00 € brut­to ab­zgl. 591,90 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.11.2011.

5. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Be­klag­te.

6. Der Streit­wert wird auf 7.612,72 € fest­ge­setzt.

7. Die Be­ru­fung wird nicht ge­son­dert zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit zwei­er Kündi­gun­gen so­wie um An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche.

Der Kläger ist seit dem 01.10.2010 im V-Shop des Be­klag­ten als Büffet­kraft beschäftigt. Der Ar­beits­ver­trag enthält fol­gen­de Vergütungs­re­ge­lung:

"Der Grund­lohn Brut­to beträgt 1211,00 €. Es wird ei­ne ÜTZ ge­zahlt von 339,-".

Am Sams­tag, den 09.07.2011, muss­te sich der Kläger während der Ar­beit zwei­mal er­bre­chen. Gleich­wohl wur­de ihm be­klag­ten­seits un­ter­sagt, sei­nen Ar­beits­platz zu ver­las­sen und nach Hau­se zu ge­hen, so dass er sei­ne Schicht bis zum Schluss ab­leis­te­te. Als sich sein ge­sund­heit­li­cher Zu­stand nicht bes­ser­te, kon­tak­tier­te er am Sonn­tag, den 10.07.2011, te­le­fo­nisch sei­nen Haus­arzt, den er am 11.07. auch auf­such­te; fer­ner be­nach­rich­tig­te er den Be­klag­ten noch am 10.07. vor Schicht­be­ginn darüber, dass er krank­heits­be­dingt sei­ne Sonn­tags-Schicht nicht an­tre­ten könne. Dar­auf­hin kündig­te der Be­klag­te noch am sel­ben Ta­ge das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich mit Schrei­ben vom 10.07. zum 31.07.2011. Ein wei­te­res Mal kündig­te er es per Ko­pie ei­nes un­da­tier­ten Kündi­gungs­schrei­bens als An­la­ge zu sei­nem auf den 30.05.2011 da­tier­ten Schrift­satz, wel­cher am 10.10.2011 bei Ge­richt ein­ging, or­dent­lich zum 15.08.2011, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min. Ein Ori­gi­nal die­ses zwei­ten Kündi­gungs­schrei­bens er­hielt der Kläger zu kei­nem Zeit­punkt. Das KSchG fin­det vor­lie­gend kei­ne An­wen­dung, da der Be­klag­te ei­nen Klein­be­trieb un­terhält.

Der Kläger hält bei­de Kündi­gun­gen für rechts­un­wirk­sam. Die zwei­te Kündi­gung genüge als bloße Ko­pie schon nicht dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB. Die ers­te Kündi­gung ver­s­toße ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB, da sie ei­ne di­rek­te Sank­ti­on sei­ner Krank­mel­dung vom 10.07.2011 dar­stel­le. Je­den­falls sei die Kündi­gungs­frist zum 31.07.2011 zu kurz be­mes­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 10.07.2011, zu­ge­gan­gen am 13.07.2011, nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch durch die nicht da­tier­te, als An­la­ge 1 des Schrift­sat­zes vom 30.05.2011 bei­gefügte Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist,

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn als Büffet­kraft zu ei­nem Brut­to­lohn von 1.550,00 €

- 3 -

mo­nat­lich bei ei­ner 40-St­un­den-Wo­che zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 20.12.2010 wei­ter zu beschäfti­gen,

4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.550,00 € brut­to ab­zgl. am 18.08.2011 ge­zahl­ter 912,28 € net­to nebst Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.08.2011 zu zah­len,

5. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Zeit­raum 01.08.2011 bis 15.08.2011 741,30 € brut­to nebst Ver­zugs­zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.09.2011 zu zah­len,

6. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Zeit­raum 16.08.2011 bis 31.08.2011 808,70 € brut­to ab­zgl. 295,95 € net­to nebst Ver­zugs­zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.09.2011 zu zah­len,

7. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Sep­tem­ber 2011 1.550,00 € brut­to ab­zgl. 591,90 € net­to nebst Ver­zugs­zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.10.2011 zu zah­len,

8. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Ok­to­ber 2011 1.550,00 € brut­to ab­zgl. 591,90 € net­to nebst Ver­zugs­zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.11.2011 zu zah­len,

hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit den bei­den Kündi­gungs­schutz­anträgen, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.073,10 € brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung nebst Ver­zugs­zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.08.2011 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hält die ers­te streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung für rechts­wirk­sam. Die­se stütze er auf be­triebs­be­ding­te Gründe, zu­dem sei der Kläger so­zi­al schwächer als die ein­zi­ge wei­te­re bei ihm in Voll­zeit beschäftig­te Ar­beit­neh­me­rin. Die Be­schränkun­gen des KSchG fänden kei­ne An­wen­dung. So­fern dem Kläger Lohn zu­ste­he, könne er nur den ar­beits­ver­trag­li­chen Grund­lohn gel­tend ma­chen, nicht aber die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge, da die­se leis­tungs­be­zo­gen sei und nicht bei Ar­beits­unfähig­keit be­zahlt wer­de. Hin­sicht­lich der zwei­ten Kündi­gung ver­tritt er in sei­nem Schrift­satz vom 10.11.2011 die An­sicht, es sei un­er­heb­lich, ob die­se dem Kläger zu­ge­stellt wor­den sei oder nicht, da die ers­te Kündi­gung al­le ih­re Zwe­cke erfülle.
We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts­ak­ten ver­wie­sen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A.

Die zu­letzt ge­stell­ten Haupt­anträge sind zulässig und be­gründet, so­dass über den Hilfs­an­trag auf Ur­laubs­ab­gel­tung nicht mehr zu ent­schei­den war.

1.) Die zwei­te streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung war be­reits des­we­gen un­wirk­sam, weil sie dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB nicht genügt. Schrift­form im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Norm be­deu­tet gem. § 126 Abs. 1 BGB die ei­genhändi­ge Un­ter­zeich­nung der be­tref­fen­den Ur­kun­de durch den Aus­stel­ler, wo­bei ei­ne bloße Ko­pie sei­ner Un­ter­schrift nicht genügt (KR/Spil­ger, 9. Aufl. 2009, § 623 BGB Rn. 120). Wann ge­nau die­ses ko­pier­te Kündi­gungs­schrei­ben als An­la­ge zum Schrift­satz des Be­klag­ten dem

- 4 -

Kläger zu­ge­gan­gen und ob die in § 4 KSchG vor­ge­se­he­ne dreiwöchi­ge Kla­ge­frist gem. § 4 S. 1 i.V.m. §§ 13 Abs. 3, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ein­ge­hal­ten ist, konn­te vor­lie­gend da­hin­ste­hen, da die vor­ge­nann­te Drei­wo­chen­frist kei­ne An­wen­dung fin­det, wenn der Ar­beit­neh­mer die Nicht­ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Schrift­form rügt (BAG 28.06.2007 NZA 2007, 972, 973; ErfK/Kiel, 11. Aufl. 2011, § 4 KSchG Rn. 6; KR/Fried­rich, § 4 KSchG Rn. 135; DLW/Dörner, Hand­buch des Fach­an­walts Ar­beits­recht, 9. Aufl. 2011, Kap. 4 Rn. 1771).

2.) Aber auch die ers­te streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung er­wies sich trotz der Nicht­an­wend­bar­keit des KSchG we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB als un­wirk­sam.

a) Auch in Be­trie­ben, in de­nen das KSchG nicht zur An­wen­dung ge­langt, gilt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (vgl. BVerfG 27.01.1998 NZA 1998, 470, 471 f.) so­wie des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG 21.02.2001 AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündi­gung; 06.02.2003 NZA 2003, 717 f.), ei­nen durch Art. 12 GG ge­bo­te­nen Min­dest­schutz des Ar­beit­neh­mers vor dem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes zu gewähr­leis­ten. Die­ser darf zwar nicht da­zu führen, dem Ar­beit­ge­ber im Er­geb­nis die nach dem KSchG gel­ten­den Maßstäbe der So­zi­al­wid­rig­keit doch wie­der auf­zu­er­le­gen. An­de­rer­seits ist ihm aber so­wohl durch zi­vil­recht­li­che Ge­ne­ral­klau­seln (et­wa §§ 138, 242 BGB) wie auch durch ver­schie­de­ne Ein­zel­nor­men (vgl. hier­zu die Über­sicht bei KR/Fried­rich, § 13 KSchG Rn. 211) u.a. die sit­ten­wid­ri­ge, rechts­miss­bräuch­li­che, ge­set­zes­wid­ri­ge oder auch sons­ti­ge Kündi­gung, bei der er nicht we­nigs­tens ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me wahrt, ver­wehrt (KR/Wei­gand, § 23 KSchG Rn. 56 ff. m.w.N.). Hier­zu zählt auch die Kündi­gung, de­ren Aus­spruch ge­gen das in § 612a BGB ver­an­ker­te Maßre­ge­lungs­ver­bot verstößt (BAG 23.04.2009 AP Nr. 40 zu § 611 BGB Persönlich­keits­recht; ErfK/Kiel, § 13 KSchG Rn. 13; KR/Fried­rich, § 13 KSchG Rn. 211).

b) Nach § 612a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer nicht des­halb bei ei­ner Maßnah­me be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Als Maßnah­me in die­sem Sin­ne kommt auch der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung in Be­tracht (BAG 23.04.2009 AP Nr. 40 zu § 611 BGB Persönlich­keits­recht). Wei­ter be­darf es ei­nes un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hangs zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und der Rechts­ausübung, wo­bei die zulässi­ge Rechts­ausübung der tra­gen­de Be­weg­grund, d.h. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein muss; wur­de der Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers so­gar aus­sch­ließlich durch die zulässi­ge Rechts­ver­fol­gung des Ar­beit­neh­mers be­stimmt, verstößt die Kündi­gung selbst dann ge­gen § 612a BGB, wenn sie auch auf ei­nen an­de­ren, sie recht­fer­ti­gen­den Sach­ver­halt hätte gestützt wer­den können, da sich die­ser dann nicht kau­sal auf den Kündi­gungs­ent­schluss aus­ge­wirkt hat und sich der Ar­beit­ge­ber des­halb nicht auf ihn be­ru­fen kann (BAG 22.05.2003 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit; 23.04.2009 AP Nr. 40 zu § 611 BGB Persönlich­keits­recht; Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 12 Sa 724/07; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 07.10.2010 – 25 Sa 1435/10).

c) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen er­wies sich die streit­ge­genständ­li­che ers­te Kündi­gung als nich­tig, da der Be­klag­te mit ih­rem Aus­spruch ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot ver­s­toßen hat:

aa) Nach Auf­fas­sung der Kam­mer stell­te der Aus­spruch der Kündi­gung noch am 10.07.2011 ei­ne un­mit­tel­ba­re Re­ak­ti­on auf die Krank­mel­dung des Klägers dar, mit der der Be­klag­te ihn sank­tio­nie­ren woll­te. Zwar hat der Be­klag­te sich auf be­triebs­be­ding­te Gründe be­ru­fen. Dies er­schien je­doch als rei­ne und durch kei­ner­lei kon­kre­ten Sach­vor­trag erhärte­te Schutz­be­haup­tung.

Zum ei­nen ist es be­reits un­gewöhn­lich, dass der Be­klag­te das Kündi­gungs­schrei­ben an ei­nem Sonn­tag ver­fass­te. Wer an­ge­sichts ei­ner länger­wie­ri­gen wirt­schaft­li­chen Ne­ga­tiv­ent­wick­lung Per­so­nal ein­spa­ren will, wird hier­von nicht im Lau­fe ei­nes Wo­chen­en­des über­rascht. Hier­zu hat sich der Be­klag­te im Kam­mer­ter­min auf Nach­fra­ge zwar da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, dass er sie­ben Ta­ge die Wo­che ar­bei­te und für ihn

- 5 -

da­her ein Tag wie der an­de­re sei. Selbst wenn man dies aber ein­mal als wahr un­ter­stel­len woll­te, fiel der Tag der Kündi­gung nicht nur auf ei­nen Sonn­tag, son­dern just auf den Sonn­tag, an dem sich der Kläger im Be­trieb krank­ge­mel­det hat­te. Der Kläger hat­te am Sams­tag, den 09.07.2011, un­strei­tig un­ter Übel­keit ge­lit­ten und sich zwei­mal er­bro­chen, durf­te aber den­noch – beim Be­klag­ten als Büffet­kraft in ei­nem le­bens­mit­tel­ver­ar­bei­ten­den und -aus­ge­ben­den Be­trieb ! – nicht nach Hau­se ge­hen. Al­lein dies ist in meh­rer­lei Hin­sicht be­mer­kens­wert und deu­tet dar­auf hin, dass dem Be­klag­ten der Ein­satz sei­ner Ar­beit­neh­mer wich­ti­ger als de­ren Ge­sund­heit sein könn­te. Wenn der Kläger dann sei­ne Schicht am 09.07. noch re­gulär ab­leis­tet, sich am Fol­ge­tag (nach An­mel­dung bei sei­nem Haus­arzt we­gen fort­dau­ern­der ge­sund­heit­li­cher Be­schwer­den) ord­nungs­gemäß vor Schicht­be­ginn am 10.07. krank­mel­det und der Be­klag­te dar­auf­hin un­mit­tel­bar das Kündi­gungs­schrei­ben ver­fasst und un­ter­zeich­net, so in­di­ziert dies für die Kam­mer ei­nen deut­li­chen Zu­sam­men­hang da­hin, dass die Kündi­gung ge­ra­de we­gen der Krank­mel­dung er­folg­te. Da der Be­klag­te hin­sicht­lich der von ihm be­haup­te­ten be­triebs­be­ding­ten Gründe kei­ner­lei kon­kre­te Da­ten, Fak­ten, Um­satz­zah­len, benötig­te Ar­beits­vo­lu­mi­na etc. vor­tra­gen konn­te, ver­moch­te er auch nicht an­satz­wei­se be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für die Kündi­gung des Klägers dar­zu­tun.

Hier­bei ver­kennt die Kam­mer nicht, dass außer­halb des KSchG kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se im Sin­ne von § 1 KSchG vor­lie­gen müssen und der Ar­beit­ge­ber die­se auch nicht – wie im Rah­men von § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG – zu be­wei­sen hat. Trägt er aber über­haupt kei­ne, vom Ge­richt we­nigs­tens auf of­fen­sicht­li­che Willkür hin über­prüfba­ren Tat­sa­chen vor, son­dern be­schränkt sich wie hier auf die schlich­te, voll­kom­men abs­trak­te Be­haup­tung, es lägen be­triebs­be­ding­te Er­for­der­nis­se vor, und würde dies trotz ent­ge­gen­ste­hen­der In­di­zi­en zur "Be­gründung" ei­ner Kündi­gung genügen, könn­te er den ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Min­destkündi­gungs­schutz oh­ne Wei­te­res schon mit bloßen Schutz­be­haup­tun­gen aus­he­beln und ihn da­mit ad ab­sur­dum führen. Dies ent­spricht aber we­der der ge­setz­ge­be­ri­schen In­ten­ti­on et­wa bei den Re­ge­lun­gen der §§ 138, 242, 612a BGB noch den von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zum Kündi­gungs­schutz im Klein­be­trieb. Hin­zu­kommt, dass die Par­tei­en An­fang des Jah­res 2011 ei­nen wei­te­ren Kündi­gungs­rechts­streit vor ei­ner an­de­ren Kam­mer des er­ken­nen­den Ge­richts aus­tru­gen, dem nach dem un­wi­der­spro­chen Vor­trag des Klägers eben­falls ei­ne Kündi­gung zu Grun­de lag, die der Be­klag­te im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ei­ne Krank­mel­dung aus­ge­spro­chen hat­te, was wohl le­dig­lich auf Grund der of­fen­sicht­li­chen Form­nich­tig­keit der Kündi­gung kei­ne wei­te­re Ver­tie­fung er­fuhr, son­dern sich die Par­tei­en im Ver­hand­lungs­ter­min viel­mehr auf die Fortführung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses verständig­ten.

Auch vor die­sem Hin­ter­grund ging die Kam­mer vor­lie­gend da­von aus, dass die hier in kei­ner Wei­se näher be­nann­ten be­trieb­li­chen Gründe vom Be­klag­ten le­dig­lich vor­ge­scho­ben wur­den und das ei­gent­li­che Mo­tiv für die Kündi­gung die Krank­mel­dung des Klägers war. Da die Kam­mer auch kein Mo­tivbündel er­ken­nen konn­te, sich der Kündi­gungs­grund al­so auf die Krank­mel­dung des Klägers re­du­zier­te, käme es nach der oben dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung noch nicht ein­mal mehr dar­auf an, ob der Be­klag­te sie evtl. auf an­de­re Gründe hätte stützen können.

bb) Da der zeit­li­che Ab­lauf der Ge­scheh­nis­se zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, hat der Kläger nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Rah­men von § 612a BGB hin­rei­chend genügt mit der Fol­ge, dass er sich auf die Grundsätze des An­scheins­be­wei­ses be­ru­fen kann, den der Ar­beit­ge­ber gem. § 138 Abs. 2 ZPO durch sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag sei­ner­seits ent­kräften muss, an­de­ren­falls der schlüssi­ge Vor­trag des Ar­beit­neh­mers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den gilt (BAG 22.05.2003 AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit; Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 13 Sa 724/07; zum An­scheins­be­weis in die­sem Zu­sam­men­hang fer­ner LAG Hamm 06.09.2005 – 19 Sa 1045/05).

cc) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Ar­beit­ge­ber außer­halb wie auch in­ner­halb des KSchG grundsätz­lich ei­ne Kündi­gung we­gen Krank­heit aus­spre­chen darf (eben­so Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 13 Sa 724/07; a. A. wohl LAG Rhein­land-Pfalz 30.08.2007 – 2 Sa 373/07; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 07.10.2010 – 25 Sa 1435/10). Dass der Kläger häufig oder über länge­re Zeiträume hin­weg ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen

- 6 -

wäre und der Be­klag­te sich wei­te­re Aus­fall­zei­ten nicht mehr hätte leis­ten können, hat der Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet. Da­her war Kündi­gungs­grund of­fen­bar nicht die Krank­heit des Klägers als sol­che, son­dern viel­mehr der Um­stand sei­ner Krank­mel­dung und sei­nes Feh­lens im Be­trieb trotz krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit, wofür auch spricht, dass der Kläger am 09.07.2011 trotz sei­ner Krank­heit den Ar­beits­platz nicht ver­las­sen durf­te, oh­ne dass der Be­klag­te hierfür ir­gend­ei­ne Be­gründung ab­ge­ge­ben hätte. Da­her er­schien die Kündi­gung nicht auf krank­heits­be­ding­te Gründe gemünzt, son­dern als di­rek­te Re­ak­ti­on auf das Nich­t­er­schei­nen des Klägers an sei­nem Ar­beits­platz (in die­sem Sin­ne auch Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 13 Sa 724/07).

dd) Ein Ver­s­toß ge­gen § 612a BGB schei­tert auch nicht dar­an, dass der Ar­beit­neh­mer, der ar­beits­unfähig er­krankt zu Hau­se bleibt, kei­ne "Rech­te" im Sin­ne von § 612a BGB ausüben würde (eben­so LAG Köln 10.11.1993 LA­GE § 612a BGB Nr. 5; Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 13 Sa 724/07). Die Ge­gen­an­sicht (LAG Hamm 06.09.2005 – 19 Sa 1045/05; LAG Rhein­land-Pfalz 30.08.2007 – 2 Sa 373/07; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 07.10.2011 – 25 Sa 1435/10), die dar­auf ab­stellt, der Ar­beit­neh­mer sei le­dig­lich nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet, ma­che aber da­mit noch kein ei­ge­nes Recht gel­tend, er­scheint der er­ken­nen­den Kam­mer zu spitz­fin­dig und in der Sa­che nicht an­ge­mes­sen. Wer nicht ver­pflich­tet ist zu ar­bei­ten, ist da­mit zu­gleich be­rech­tigt, der Ar­beit fern zu blei­ben. Den Ar­beit­neh­mer trifft grundsätz­lich aus dem Ar­beits­ver­trag die Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung. Er­krankt er ar­beits­unfähig, ent­pflich­tet ihn das Ge­setz in § 275 Abs. 1 (oder auch § 616) BGB von sei­ner nach dem Ver­trag an sich fort­be­ste­hen­den Ar­beits­ver­pflich­tung und räumt ihm da­mit das Recht ein, der Ar­beit fern zu blei­ben.
§ 3 Abs. 1 EFZG er­wei­tert dies um das Recht des Ar­beit­neh­mers auf Vergütungs­fort­zah­lung ent­ge­gen dem sons­ti­gen all­ge­mei­nen schuld­recht­li­chen Grund­satz des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB "Oh­ne Ar­beit kein Lohn". In­dem der Ar­beit­neh­mer trotz sei­ner an sich fort­be­ste­hen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflicht im Krank­heits­fal­le nicht zur Ar­beit er­scheint, übt er da­mit ein ihm vom Ge­setz ein­geräum­tes Recht aus (so auch aus­drück­lich BAG 23.04.2009 AP Nr. 40 zu § 611 BGB Persönlich­keits­recht; LAG Köln 10.11.1993 LA­GE 612a BGB Nr. 5; Hes­si­sches LAG 13.11.2007 – 13 Sa 724/07).

3. Da­her wa­ren bei­de Kündi­gun­gen un­wirk­sam.

4. Die An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers sind im gel­tend ge­mach­ten Um­fang be­gründet.

a) Da das Ar­beits­verhält­nis an­ge­sichts der un­wirk­sa­men Kündi­gun­gen un­verändert fort­be­steht, trifft den Be­klag­ten wei­ter­hin die Pflicht zur Vergütung des Klägers, bis zum Kündi­gungs­end­ter­min aus dem Ar­beits­ver­trag i.V.m. § 611 BGB bzw. § 3 Abs. 1 EFZG, ab dem 16.08. bzw. 01.08.2011 je­den­falls aus An­nah­me­ver­zug gem. § 615 S. 1 BGB, da der Kläger be­reits in sei­ner Kla­ge­schrift sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt und da­mit sei­ne Ar­beits­leis­tung – un­ter der Vor­aus­set­zung sei­ner Ar­beitsfähig­keit – wei­ter an­ge­bo­ten hat.

b) Die Vergütung beläuft sich auch grundsätz­lich auf 1.550,00 € brut­to pro Mo­nat. Zwar hat der Be­klag­te be­haup­tet, die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge von 339,00 € brut­to mo­nat­lich ste­he dem Kläger nicht bei Ar­beits­unfähig­keit zu, da es sich um ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge hand­le. Wie er hier­auf kommt, ließ er in­des of­fen. Der Kläger hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, er ha­be die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge je­den Mo­nat er­hal­ten, oh­ne dass die­se an ent­spre­chen­de Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft ge­we­sen sei. Zum an­de­ren enthält der Ar­beits­ver­trag we­der sei­ner­seits be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen An­spruch auf die Zu­la­ge noch wäre klar, auf wel­chen Ta­rif­ver­trag die "über­ta­rif­li­che" Zu­la­ge even­tu­ell Be­zug neh­men soll. Die ein­zi­ge Re­ak­ti­on des Be­klag­ten war die Vor­la­ge der Ko­pie der ers­ten Sei­te ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, wo die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge nun­mehr als Leis­tungs­zu­la­ge de­kla­riert und nur "bei An­we­sen­heit am Ar­beits­platz gewährt" wird. Un­strei­tig ist aber die­se vom Be­klag­ten später in ei­nem am Com­pu­ter selbst zu­sam­men­ge­stell­ten Ver­trags­mus­ter-Roh­ling in keins­ter Wei­se für den Kläger ver­bind­lich ge­schwei­ge denn von ihm un­ter­zeich­net. Ihr kommt da­her in Be­zug auf ihn

- 7 -

über­haupt kein Aus­sa­ge­wert zu, wes­we­gen es der Kam­mer voll­kom­men un­er­find­lich war, war­um der Be­klag­te die­se of­fen­sicht­lich von ihm im Nach­hin­ein ab­geänder­te und voll­kom­men abs­trak­te Ver­trags­vor­la­ge über­haupt in den Pro­zess einführ­te.

Da­mit war die An­we­sen­heit am Ar­beits­platz kei­ne hin­rei­chend dar­ge­leg­te An­spruchs­vor­aus­set­zung für die Zah­lung der über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge, so­dass sie der Kläger zu­sam­men mit dem re­gulären Grund­lohn be­an­spru­chen konn­te.

5.) Dem­ent­spre­chend war der Be­klag­te auch zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen
Ar­beits­ver­tra­ges zu ver­ur­tei­len.

B.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

C.

Bei der Streit­wert­fest­set­zung wur­de der Kla­ge­an­trag zu 1) mit drei Brut­to­mo­nats­gehältern zu je­weils 1.550,00 € be­wer­tet, der Kla­ge­an­trag 3) mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt, der Kla­ge­an­trag zu 4) wie be­zif­fert und der Kla­ge­an­trag zu 6) (zwei­ter Kündi­gungs­schutz­an­trag) mit ei­nem hal­ben Brut­to­mo­nats­ge­halt für die zeit­li­che Dif­fe­renz der bei­den Kündi­gungs­end­ter­mi­ne (31.07. und 15.08.2011). Die Kla­ge­anträge zu 7) bis 10) wur­den we­gen wirt­schaft­li­cher Iden­tität zu den Kla­ge­anträgen zu 1) bzw. 6) nicht ge­son­dert be­wer­tet.

D.

Die Be­ru­fung war vor­lie­gend nicht ge­son­dert zu­zu­las­sen, da es hierfür an den Vor­aus­set­zun­gen des § 64 Abs. 3 ArbGG fehlt.


 

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 3 Ca 936/11  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880