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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung, Schriftform
   
Gericht: Arbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 2 Ca 5676/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.12.2011
   
Leit­sätze:

1. Ein per E-Mail zu­ge­sand­tes, ein­ge­scann­tes Kündi­gungs­schrei­ben wahrt nicht die Schrift­form gemäß § 623 BGB. Es ist nicht treu­wid­rig, sich auf das Schrift­for­mer­for­der­nis zu be­ru­fen, wenn bei­de Par­tei­en Kennt­nis vom Form­m­an­gel hat­ten.

2. Ein Ar­beit­neh­mer kann sich auch außer­halb der Kla­ge­frist nach § 4 KSchG auf die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist be­ru­fen. Die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Das Ge­setz kennt nur die Un­ter­schei­dung zwi­schen außer­or­dent­li­cher und or­dent­li­cher Kündi­gung. Un­wirk­sam ist ei­ne Kündi­gungs­erklärung nur, wenn sie nicht hin­rei­chend be­stimmt ist. Ob der Kündi­gen­de ei­ne außer­or­dent­li­che oder or­dent­li­che Kündi­gung erklären woll­te, ist durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Im Zwei­fel ist ein rechts­wirk­sa­mes Rechts­geschäft ge­wollt. Es müssen hin­rei­chen­de An­halts­punk­te zu er­ken­nen sein, wenn sich der Erklären­de ei­nes außer­or­dent­li­chen Ge­stal­tungs­rechts be­die­nen will.

Vor­ins­tan­zen:
   

Tat­be­stand:

Der Kläger macht zu­letzt noch die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist und ent­spre­chen­de Vergütungs­zah­lun­gen un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs gel­tend. Die Be­klag­te be­gehrt im Rah­men ih­rer Wi­der­kla­ge die Rück­zah­lung von Ent­gelt auf­grund der Ab­rech­nung von Sach­vergütung (Nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens).

Der 56-jähri­ge, ver­hei­ra­te­te Kläger war bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men in der IT-Bran­che, das min­des­tens 15 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, auf Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 15.02.2011 (Bl. 229 der Ak­te) ab dem 01.03.2011 als Di­rec­tor Sa­les tätig. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob der Ver­trag von bei­den Sei­ten un­ter­schrie­ben wor­den ist. Im Ver­trag heißt es aus­zugs­wei­se:

"§ 2 Pro­be­zeit/Kündi­gungs­fris­ten

Die ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten als Pro­be­zeit. Während der Pro­be­zeit kann der Ar­beits­ver­trag von bei­den Par­tei­en mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den. Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit ei­ni­gen sich die Par­tei­en auf ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de, so­weit dies nicht der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist mit ei­ner länge­ren Frist wi­der­spricht. An­sons­ten gilt die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist mit der Maßga­be, das sich im Fal­le der Verlänge­rung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­ge­ber auch die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­neh­mer verlängert, je­doch ma­xi­mal bis zu sechs Mo­na­ten zu Mo­nats­en­de. ...

§ 3 Vergütung und sons­ti­ge Zu­wen­dun­gen

Das Vergütungs­mo­dell ba­siert auf ei­nem fi­xen Brut­to­ge­halt und ei­nem zusätz­li­chen va­ria­blen An­teil. Bei­des zu­sam­men er­gibt bei 100 % Er­rei­chung der va­ria­blen Vor­ga­ben ein jähr­li­ches Brut­to­ziel­ge­halt in Höhe von 132.000,00 EUR (i.W. ein­hun­dert­zwei­und­dreißig­tau­send Eu­ro). Der va­ria­ble An­teil wird in ei­ner jähr­lich vom Ar­beit­ge­ber vor­zu­le­gen­den Ziel­ver­ein­ba­rung ver­ein­bart. Als Ab­schlag zum va­ria­blen An­teil wer­den mo­nat­lich brut­to 1.000,00 EUR (i.W. ein­tau­send Eu­ro)aus­ge­zahlt und zum Jah­res­en­de bzw. zum Zeit­punkt ei­nes mögli­chen Aus­schei­dens mit dem er­wirt­schaf­te­ten va­ria­blen An­teil ver­rech­net. ...

§ 4 Dienst­wa­gen

Dem Mit­ar­bei­ter wird ein Dienst­wa­gen auf­grund ei­ner ge­son­der­ten Ver­ein­ba­rung zur Dienst­wa­gen­nut­zung zur Verfügung ge­stellt. ...

§ 12 Ne­ben­ab­re­den/Sons­ti­ges

Ne­ben­ab­re­den und Ände­run­gen des Ver­tra­ges bedürfen zu ih­rer Rechtsgültig­keit der Schrift­form. Sind ein­zel­ne Be­stim­mun­gen die­ses Ver­tra­ges un­wirk­sam, so wir die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges im Übri­gen nicht berührt. ..."

Der Sitz der Be­klag­ten ist in Frank­furt am Main. Der Kläger wohnt in Mett­mann. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob und in wel­chem Um­fang der Kläger zu Hau­se ge­ar­bei­tet hat. Die Be­klag­te hat dem Kläger un­ter dem 31.08.2011 zur Vor­la­ge beim Fi­nanz­amt be­schei­nigt, dass er sei­nen Dienst­sitz in Mett­mann ha­be (Bl. 24 der Ak­te).

Am 30.08.2011 fand zwi­schen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Be­klag­ten in Frank­furt ei­ne Be­spre­chung statt. Noch am sel­ben Tag sen­de­te der Geschäftsführer ei­ne E-Mail (Bl. 31 der Ak­te) an den Kläger, in der er die­sem mit­teil­te, dass sie sich am nächs­ten Tag noch ein­mal in Frank­furt ab­stim­men müss­ten. Der Kläger rief dar­auf­hin am nächs­ten Mor­gen den Geschäftsführer an und frag­te kon­kret da­nach, ob die Be­klag­te ihm kündi­gen wol­le. Mit E-Mail vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Ak­te) sen­de­te der Geschäftsführer dem Kläger ein ein­ge­scann­tes un­ter­schrie­be­nes Kündi­gungs­schrei­ben vom sel­ben Tag (Bl. 30 der Ak­te). Das Kündi­gungs­schrei­ben lau­tet:

Kündi­gung Ar­beits­verhält­nis zum 14.Sep­tem­ber 2011

Sehr ge­ehr­ter Herr G.,

wie te­le­fo­nisch be­reits heu­te Mor­gen an­gekündigt, kündi­gen wir hier­mit das zum 01. März 2011 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis noch bin­nen der Pro­be­zeit frist­ge­recht mit ei­ner Frist von 14 Ta­gen zum 14. Sep­tem­ber 2011."

In der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 heißt es: 

"Hal­lo S.,

an­bei, wie heu­te Mor­gen über Mo­bil­te­le­fon be­spro­chen, die Kündi­gung. Im Rah­men ei­nes persönli­chen Tref­fens schien es mir ein Stück weit an­ge­mes­se­ner, aber natürlich ver­ste­he und ak­zep­tie­re ich auch Dei­nen Wunsch, es auf die­sem We­ge zu über­mit­teln und zu bestäti­gen.

Bit­te dru­cke das an­gehäng­te Do­ku­ment aus­dru­cken und fa­xen können.

Bit­te lass uns noch ei­ne Sprach­re­ge­lung fin­den, wie wird das Aus­schei­den nach außen kom­mu­ni­zie­ren."

Am sel­ben Abend bat der Kläger per E-Mail (Bl. 167 der Ak­te), die Kündi­gung un­verzüglich im Ori­gi­nal zu­zu­sen­den. Die Agen­tur für Ar­beit wol­le die Kündi­gung im Ori­gi­nal se­hen, die­se ak­zep­tier­ten kei­ne E-Mail. Un­ter dem 01.09.2011 (Bl. 166 der Ak­te) mail­te der Geschäftsführer und teil­te mit, dass er die Kündi­gung noch am sel­ben Tag raus­schi­cke.

Mit Schrei­ben vom10.09.2011 (Bl. 82 der Ak­te) stell­te die Be­klag­te den Kläger von der Ar­beits­pflicht frei. Das Kündi­gungs­schrei­ben vom 31.08.2011 ging dem Kläger dann am 12.08. 2011 pos­ta­lisch zu. Zu­dem wur­de dem Kläger am 14.09.2011 ein gleich­lau­ten­des Kündi­gungs­schrei­ben persönlich über­ge­ben. Der Kläger bestätig­te den Er­halt des Schrei­bens am 14.09.2011. Des Wei­te­ren kündig­te die Be­klag­te dem Kläger noch­mals un­ter dem 15.09.2011, per Bo­ten am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, zum 15.10.2011 (Bl. 33 der Ak­te). Ab dem 15.09.2011 er­hielt der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld.

Der Kläger macht gel­tend, die Be­klag­te ha­be ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen, da­bei aber die ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten.

Ge­gen­stand des Gesprächs am 30.08.2011 sei die ma­ro­de fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on der Be­klag­ten ge­we­sen, die er vor­ge­fun­den ha­be. Die Be­klag­te ha­be ihm kei­ne Mit­tel zur Verfügung ge­stellt, um den Ver­trieb auf­zu­bau­en, ins­be­son­de­re kein ver­spro­che­nes Per­so­nal. Der Geschäftsführer ha­be ihn un­ter un­zu­tref­fen­der Dar­stel­lung der wirt­schaft­li­chen La­ge zur Be­klag­ten ge­lockt. Er ha­be bei sei­nem Ge­halt im Ver­gleich ge­genüber sei­nem frühe­ren Ver­dienst be­reits Ab­stri­che ge­macht. Die Be­klag­te sei in­sol­venz­gefähr­det ge­we­sen. So sei sein Mai­ge­halt unpünkt­lich von zwei Kon­ten ver­schie­de­ner Ban­ken über­wie­sen wor­den, was un­strit­tig ist (vgl. E-Mail vom16.05.011, Bl. 233 der Ak­te).

Zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be der Geschäftsführer ihm ge­genüber of­fen­bart, dass für ihn noch kein Dienst­fahr­zeug zur Verfügung ge­stan­den ha­be. Des­halb ha­be er ge­le­gent­lich den Dienst­wa­gen des Geschäftsführers, ei­nen VW Phae­ton, nut­zen können.

Er ha­be den Geschäftsführer drin­gend um ei­ne Un­ter­re­dung ge­be­ten, um die fi­nan­zi­el­le La­ge der Be­klag­ten zu erörtern. Im Rah­men des Gesprächs am 30.08.2011 ha­be der Geschäftsführer ihm Vor­schläge un­ter­brei­tet, ins­be­son­de­re zu ei­nem Ge­halts­ver­zicht in Höhe von 50 %, Rück­zah­lung der Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen u.a. Er ha­be so­gar an­ge­bo­ten, für drei Mo­na­te auf je­weils 3.000,-- € zu ver­zich­ten. Das Mee­ting sei erst ge­gen 18:00 Uhr be­en­det ge­we­sen, so dass er erst ge­gen 22:00 Uhr in Düssel­dorf an­ge­kom­men sei und die E-Mail des Geschäftsführers vom 30.08.2011 erst am Mor­gen des 31.08.2011 auf dem Weg zu ei­nem Kun­den ge­le­sen ha­be. Er ha­be ge­ahnt, um was es ge­he, nämlich um ei­ne Kündi­gung. Dies ha­be der Geschäftsführer dann im Rah­men des Te­le­fo­nats auch zöger­lich bestätigt. Der Geschäftsführer ha­be Verständ­nis ge­habt, dass er, der Kläger, kei­ne 200 Ki­lo­me­ter fah­ren wol­le. Er ha­be sich kei­ner Wei­sung wi­der­setzt. Er ha­be le­dig­lich dem Wunsch des Geschäftsführers ent­spro­chen, den Emp­fang der E-Mail zu bestäti­gen. Es sei das Pro­blem der Be­klag­ten, dass sie am 31.08.2011 in Ak­tio­nis­mus ge­ra­ten sei.

Der Kläger be­haup­tet, er ha­be dem Geschäftsführer im Rah­men des Te­le­fo­nats am 31.08.2011 mit­ge­teilt, dass es kei­ner Fahrt nach Frank­furt bedürfe, er le­ge auf sal­bungs­vol­le Wor­te kei­nen Wert. Der Geschäftsführer könne ihm die Kündi­gung auch pos­ta­lisch zu­kom­men las­sen.

Er meint, die Kündi­gung sei ihm erst nach dem 31.08.2011 und so­mit nach En­de der Pro­be­zeit zu­ge­gan­gen. Die Kündi­gung könne das Ar­beits­verhält­nis da­her erst zum 31.12.2011 be­en­den. Am 14.09.2011 ha­be der Geschäftsführer ihm die Ori­gi­nalkündi­gung vom 31.08.2011 vor­ge­legt und ihn auf­ge­for­dert, die Kündi­gung un­ter dem Da­tum 31.08.2011 zu ak­zep­tie­ren. Dies ha­be er ab­ge­lehnt und den Er­halt am 14.09.2011 quit­tiert, was un­strit­tig ist (Bl. 243 der Ak­te).

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt un­ter Rück­nah­me wei­te­rer Anträge: 

1.Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en bis zum 31.12.2011 fort­be­steht.

2.Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an ihn 26.500,-- € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz aus 9.500,-- € seit dem 16.09.2011, aus 8.500,-- € seit dem16.10.2011 und aus 8.500,-- € seit dem16.11.2011 abzüglich ge­zahl­ter 2.178,95 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Des Wei­te­ren be­an­tragt sie im We­ge der Wi­der­kla­ge: 

Der Kläger wird ver­ur­teilt, an sie 6.495,51 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gel­ten­den Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te macht gel­tend, sie ha­be kein vom Kläger un­ter­schrie­be­nes Ex­em­plar des Ar­beits­ver­tra­ges. Sie be­haup­tet, der Ar­beits­platz des Klägers sei in den ers­ten fünf Mo­na­ten in Frank­furt ge­we­sen. Le­dig­lich ge­le­gent­lich ha­be er mon­tags oder frei­tags von zu Hau­se aus ar­bei­ten dürfen.

Sie be­haup­tet zu­dem, im Gespräch am 30.08.2011 ha­be sich der Kläger zu sei­ner Tätig­keit zu ver­ant­wor­ten ge­habt. Er ha­be bis da­hin kei­nen ein­zi­gen neu­en Kun­den ge­won­nen, son­dern viel­mehr zwei Be­stands­kun­den ver­lo­ren. Der Kläger ha­be ein­ge­stan­den, dass er kei­ner­lei Ak­ti­vitäten zur Neu­kun­den­ge­win­nung ent­wi­ckelt ge­habt ha­be.

Ihr Geschäftsführer ha­be dann per E-Mail die Dienst­an­wei­sung ge­sen­det, der Kläger ha­be am 31.08.2011 wie­der in Frank­furt zu er­schei­nen. Die­ser ha­be sich aber im Te­le­fo­nat am 31.08.2011 ge­wei­gert, der Dienstein­wei­sung Fol­ge zu leis­ten. Der Geschäftsführer ha­be trotz der Wei­sung dar­auf be­stan­den, dass der Kläger so­fort in Frank­furt er­schei­nen sol­le. Der Kläger ha­be erklärt, er wol­le um je­den Preis die 200 km spa­ren. Er ha­be vor­ge­schla­gen, der Geschäftsführer sol­le die Kündi­gung ein­fach fa­xen oder E-Mail per sen­den. Er würde die­se Kündi­gung in die­ser Form ak­zep­tie­ren und quit­tie­ren und die Quit­tung per Fax zurück­sen­den.

Des Wei­te­ren be­haup­tet die Be­klag­te, das Haus des Klägers hätte am 15.09.2011 we­der ein Klin­gel­schild noch ein Brief­kas­ten auf­ge­wie­sen. Der Kläger ha­be den Zu­gang der Post ver­ei­telt.

Sie meint, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei be­reits auf­grund der Kündi­gung vom 31.08.2011 am 14.09.2011 be­en­det wor­den. Der Kläger könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Form des § 623 BGB nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei. Der Kläger ha­be sich der Ar­beits­an­wei­sung vom 30.08.2011 wi­der­setzt. Die Schutz­funk­ti­on des § 623 BGB sei nicht ein­schlägig. Die Par­tei­en hätten die Form ein­ver­nehm­lich ab­geändert. Der Kläger könne sich nach Treu und Glau­ben nicht dar­auf be­ru­fen. Bei­de Par­tei­en sei­en seit dem 31.08.2011 ein­ver­nehm­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kündi­gung wirk­sam aus­ge­spro­chen wor­den sei. Dies er­ge­be sich ins­be­son­de­re aus den E-Mails vom 31.08.2011 und später.

Die Be­klag­te meint, die Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des BAG sei ir­rig. Die Mit­tei­lung des Be­en­di­gungs­zeit­punk­tes sei im­mer In­halt der Wil­lens­erklärung und nicht bloße Wis­sens­mit­tei­lung. Et­was an­de­res könne nur dann gel­ten, wenn es dem Kündi­gen­den egal sei, wann die Kündi­gung wir­ke (bei­spiels­wei­se "zum nächstmögli­chen Zeit­punkt"). Ei­ne Kündi­gungs­frist wer­de mit­ge­teilt, weil der Kündi­gen­de nur die­se und kei­ne an­de­re gel­ten las­sen wol­le, un­abhängig da­von, ob die­se rich­tig sei. Sie ha­be aus­drück­lich ei­ne Kündi­gung in der Pro­be­zeit aus­ge­spro­chen und da­mit auf die verkürz­te Kündi­gungs­frist ver­wie­sen. Ei­ne Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit fol­ge an­de­ren Re­geln. Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit hätten der all­ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz und ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist ge­gol­ten; dann wäre ein neu­er Kündi­gungs­ent­schluss er­for­der­lich ge­we­sen. An­halts­punk­te, die Be­klag­te ha­be ei­ne Be­en­di­gung auch zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt ge­wollt, sei­en nicht er­sicht­lich, ei­ne Um­deu­tung schei­de aus. Ihr hy­po­the­ti­scher Wil­le sei nicht auf ei­ne an­de­re Kündi­gungs­frist ge­rich­tet ge­we­sen. Zu­dem set­ze die Um­deu­tung auch ein nich­ti­ges Rechts­geschäft vor­aus, dass aber in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist hätte an­ge­grif­fen wer­den müssen.

Der Kläger ha­be im Übri­gen kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Bo­nus­ses. Er ha­be die Ziel­ver­ein­ba­rung ent­wer­fen wol­len.

Sie ha­be die Mo­na­te März bis Mai 2011 neu ab­rech­nen müssen. Der Kläger ha­be für das pri­vat ge­nutz­te Au­to, VW Phae­ton, kein Fahr­ten­buch vor­ge­legt. Der Kfz-Sach­be­zug für die drei Mo­na­te März bis Mai 2011 be­tra­ge ins­ge­samt ca. 8.000,-- €. Hier­aus er­ge­be sich auch der An­spruch, der mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­macht wer­de.

Der Kläger meint hier­zu, er ha­be sich selbst um die An­schaf­fung des Dienst­wa­gens kümmern müssen, wo­bei der Geschäftsführer dar­auf be­stan­den ha­be, dass ein VW Phae­ton an­ge­schafft wer­de. Das Fahr­zeug des Geschäftsführers sei nie über­ge­ben wor­den. Ein Fahr­ten­buch sei auch nicht ver­ein­bart wor­den. Die Be­klag­te ha­be ihm ent­ge­gen der Ver­ein­ba­rung kei­ne ge­son­der­te Kfz-Nut­zungs­ver­ein­ba­rung vor­ge­legt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Par­tei­en­schriftsätze so­wie den wei­te­ren Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Kla­ge ist, so­weit sie ent­schei­dungs­reif ist, be­gründet. 

A.

Die Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass ei­nes Teil­ur­teils im Sin­ne des § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG lie­gen vor. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist ent­schei­dungs­reif. Es han­delt sich nicht um ei­nen ein­heit­li­chen An­spruch. Die Zah­lungs­kla­ge war ent­ge­gen noch nicht ent­schei­dungs­reif, da nicht geklärt war, in wel­cher Höhe der Kläger noch ak­tiv le­gi­ti­miert ist, da der Kläger erst­ma­lig mit­ge­teilt hat, er ha­be ab dem 15.09.2011 Ar­beits­lo­sen­geld er­hal­ten. Dem Kläger war auf­grund des ge­richt­li­chen Hin­wei­ses nach § 139 Abs. 1 ZPO ei­ne wei­te­re Frist zur Stel­lung­nah­me zu gewähren.

B.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig. Es be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung war die gel­tend ge­mach­te Kündi­gungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen. Vor die­sem Hin­ter­grund han­delt es sich nicht um ei­ne le­dig­lich ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lungs­kla­ge. Im Übri­gen wäre der An­trag je­den­falls als Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Auch im Rah­men der Zah­lungs­anträge ist zwi­schen den Par­tei­en der Be­en­di­gungs­zeit­punkt ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses strit­tig.

C.

Der Kla­ge­an­trag zu 1 ist be­gründet. Die Kündi­gung un­ter dem 31.08.2011 be­en­det das Ar­beits­verhält­nis erst zum 31.12.2011. Die un­ter dem 31.08.2011 da­tier­te Kündi­gung, die am sel­ben Tag mit­tels E-Mail über­mit­telt wor­den ist, hat das Ar­beits­verhält­nis hin­ge­gen nicht auf­gelöst. Die­se ist un­wirk­sam. Das Schrift­for­mer­for­der­nis nach § 623 BGB ist nicht ein­ge­hal­ten wor­den.

I.

Die Kündi­gung vom 31.08.2011, am sel­ben Tag mit­tels E-Mail dem Kläger über­mit­telt, ist gemäß §§ 125, 126 Abs. 1, 623 BGB nich­tig.

1.

Dem Kläger ist es nicht ver­wehrt, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 31.08.2011 man­gels Ein­hal­tung des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses gemäß § 623 BGB zu be­ru­fen. Zwar gilt ei­ne Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam gemäß § 7 KSchG, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­hebt (§ 4 Satz 2 KSchG). Die Frist be­ginnt aber erst mit Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung. Dies ist aus­drück­lich in § 4 Satz 1 KSchG be­stimmt. Die man­geln­de Schrift­form gemäß §§ 623, 125 BGB kann auch noch nach Frist­ab­lauf gel­tend ge­macht wer­den (ErfK/Kiel § 4 KSchG Rand­nr. 8; BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

2.

Gemäß § 623 BGB be­darf die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen durch Kündi­gung zu ih­rer Wirk­sam­keit der Schrift­form. Die elek­tro­ni­sche Form ist aus­ge­schlos­sen. Ist durch Ge­setz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben, so muss die Ur­kun­de gemäß § 126 Abs. 1 BGB von dem Aus­stel­ler ei­genhändig durch Na­mens­un­ter­schrift un­ter­zeich­net wer­den. Ein Rechts­geschäft, wel­ches der durch Ge­setz vor­ge­schrie­be­nen Form er­man­gelt, ist nach § 125 BGB nich­tig.

a)

Die im § 623 BGB an­ge­ord­ne­te Schrift­form der Kündi­gung soll Rechts­si­cher­heit für Ver­trags­par­tei­en und ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung im Rechts­streit be­wir­ken. Das Er­for­der­nis der ei­genhändi­gen Un­ter­schrift be­wirkt, dass der Erklärungs­empfänger die Möglich­keit erhält zu über­prüfen, wer die Erklärung ab­ge­ge­ben hat und ob die Erklärung echt ist (vgl.BAG 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

In § 623 BGB ist aus­drück­lich be­stimmt, dass die elek­tro­ni­sche Form aus­ge­schlos­sen ist. Es muss da­her ei­ne schrift­lich ab­ge­fass­te Ur­kun­de für die Kündi­gungs­erklärung vor­lie­gen. Emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärun­gen müssen in der Form zu­ge­hen, die für ih­re Ab­ga­be er­for­der­lich ist (ErfK/Preis, 12. Auf­la­ge 2012, § 125-127 BGB, Rand­nr. 18). Ei­ne Über­mitt­lung per Te­le­fax ist un­zu­rei­chend, da die dem Empfänger zu­ge­hen­de Erklärung le­dig­lich ei­ne Ko­pie des beim Ab­sen­der ver­blei­ben­den Ori­gi­nals ist (vgl. BGH 28.01.1993 - IX ZR 259/91). Das glei­che gilt für ein ein­ge­scann­tes Kündi­gungs­schrei­ben, das per E-Mail an den Erklärungs­empfänger über­mit­telt wird. Auch in­so­weit ist das Schrift­for­mer­for­der­nis nicht ge­wahrt. Das vom Erklären­den un­ter­schrie­be­ne Kündi­gungs­schrei­ben ist im Ori­gi­nal beim Erklären­den ge­blie­ben.

b)

Die Be­ru­fung auf ei­nen Form­m­an­gel kann nur aus­nahms­wei­se ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen, weil an­de­ren­falls die Form­vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Rechts aus­gehöhlt würden. Ge­setz­li­che Schrift­form­zwänge wie in § 623 BGB sol­len die Ver­trags­par­tei­en vor Übe­rei­lung schützen und ver­fol­gen darüber hin­aus ei­ne Klar­stel­lung- und Be­weis­funk­ti­on (vgl. BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08; ErfK/Preis, § 623 BGB, Rand­nr. 16). Es ist nicht al­lein des­we­gen treu­wid­rig, sich auf die feh­len­de Schrift­form zu be­ru­fen, weil die Ver­trags­par­tei­en das münd­lich Ver­ein­bar­te bei Ab­ga­be der münd­li­chen Erklärung ernst mein­ten und tatsächlich woll­ten (BAG, 22.04.2010, a.a.O.). Ein Ver­s­toß ge­gen § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn das Schei­tern des Geschäfts an der Form­nich­tig­keit die Ge­gen­sei­te nicht nur bloß hart träfe, son­dern für sie schlecht­hin un­trag­bar wäre (BAG, 22.04.2010 a.a.O.). § 242 ist ins­be­son­de­re dann nicht an­wend­bar, wenn bei­de Par­tei­en den Form­m­an­gel kann­ten (ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Rand­nr. 54, § 623 BGB, Rand­nr. 16; BGH, 22.06.1973 - V ZR 146/71).

3.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Kündi­gung vom 31.08.2011, die am sel­ben Tag per E-Mail über­mit­telt wor­den ist, un­wirk­sam.

a)

Das Schrift­for­mer­for­der­nis ist un­strit­tig nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Der Kläger hat le­dig­lich ein ein­ge­scann­tes Kündi­gungs­schrei­ben er­hal­ten, das ei­ner Fax­ko­pie gleich­zu­stel­len ist.

b)

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­ten die Par­tei­en auch nicht ein­ver­nehm­lich vom Schrift­for­mer­for­der­nis ab­wei­chen. Ge­setz­li­che For­mer­for­der­nis­se können durch die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht be­sei­tigt wer­den (vgl. et­wa ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Rand­nr. 36).

c)

Dem Kläger ist es auch nicht ver­wehrt, sich auf die For­mun­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen.

aa)

Es ist be­reits nicht zu er­ken­nen, dass das Er­geb­nis für die Be­klag­te nicht nur hart, son­dern schlecht­hin un­trag­bar ist.

Nach der ge­setz­li­chen Be­stim­mung hat grundsätz­lich je­de Par­tei die Rechts­nach­tei­le zu tra­gen, die sich aus der Form­nich­tig­keit der Kündi­gung er­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist be­en­det. Strit­tig sind al­lein der Zeit­punkt und mögli­che of­fe­ne Zah­lungs­ansprüche. Die Be­klag­te hat kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass et­wai­ge Scha­dens­er­satz­ansprüche kei­nen hin­rei­chen­den Aus­gleich bie­ten können.

bb)

Im Übri­gen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass je­den­falls auch die Be­klag­te vom For­mer­for­der­nis der Kündi­gung Kennt­nis hat­te. Die Be­klag­te trägt zum ei­nen vor, die Par­tei­en hätten ein­ver­nehm­lich von der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Form ab­wei­chen wol­len. Dies setzt vor­aus, dass der Be­klag­ten das For­mer­for­der­nis be­kannt ge­we­sen sein muss. Zum an­de­ren hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, sie ha­be dem Kläger we­gen der Fax­bestäti­gung hin­ter­her te­le­fo­nie­ren müssen und die­sen in der Er­in­ne­rung ge­ru­fen, dass an­de­ren­falls ein Bo­te zur Zu­stel­lung der Kündi­gung ent­sandt wer­de. Vor die­sem Hin­ter­grund ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te sich - un­abhängig da­von wie das Ver­hal­ten des Klägers zu wer­ten wäre - dar­auf ein­ge­las­sen hat, von der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Form ab­zu­wei­chen. Die Be­klag­te han­del­te da­her auf ei­ge­nes Ri­si­ko.

cc)

Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be den Zu­gang der Kündi­gun­gen im Ori­gi­nal am 31.08.2011 ver­ei­telt, da er der Wei­sung, am 31.08.2011 noch­mals in Frank­furt zu er­schei­nen, nicht ge­folgt sei. Auch hier ist es das von der Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­ne Ri­si­ko, bis zum letz­ten Tag der Pro­be­zeit den Aus­spruch und die Zu­stel­lung der Kündi­gung hin­aus­zuzögern. Im Übri­gen ist der Vor­trag der Be­klag­ten in­so­weit auch wi­dersprüchlich und da­her un­be­acht­lich. Aus der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Ak­te) er­gibt sich, dass die Be­klag­te da­mit ein­ver­stan­den war, dass der Kläger sich nicht noch­mals auf den Weg nach Frank­furt be­ge­ben hat. Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Vor­trag der Be­klag­ten auf Sei­te 8 ih­res Schrift­sat­zes vom 14.11.2011, ihr Geschäftsführer ha­be trotz der Wei­ge­rung des Klägers dar­auf be­stan­den, dass die­ser so­fort zur Ar­beit in Frank­furt er­schei­ne, oh­ne wei­te­re Erläute­rung schlicht­weg un­verständ­lich.

d)

Vor dem Hin­ter­grund, dass die Be­klag­te Kennt­nis vom Schrift­for­mer­for­der­nis der Kündi­gung nach § 623 BGB hat­te, kommt es auch nicht dar­auf an, ob es der Kläger ge­we­sen war, der den Vor­schlag un­ter­brei­te­te, die Kündi­gung per E-Mail zu über­mit­teln. Die­ser Vor­trag der Be­klag­te ist im Übri­gen vom Kläger be­strit­ten wor­den. Die Be­klag­te hat für ih­re Be­haup­tun­gen kei­nen Be­weis an­ge­tre­ten.

II.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zu­ge­gan­gen, nicht zum 14.09.2011 auf­gelöst wor­den. Die Be­klag­te hat die Kündi­gungs­frist falsch be­rech­net. Das Ar­beits­verhält­nis en­det nach der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten erst zum 31.12.2011.

1.

Der Kläger konn­te mit sei­ner am 30.09.2011 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist außer­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist nach § 4 Satz KSchG gel­tend ma­chen. Ein Ar­beit­neh­mer kann die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist auch außer­halb der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; im Grund­satz auch BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Mit ei­ner sol­chen Kla­ge wen­det er sich nicht ge­gen ei­ne "Nicht­auflösung" des Ar­beits­verhält­nis­ses im Sin­ne des § 4 Satz 1 KSchG (BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; so auch im Grund­satz BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei § 4 KSchG geht es um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht um die Ein­hal­tung der zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist.

2.

Dem Kläger ist es nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG ver­wehrt, die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Bei der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zu­ge­gan­gen, han­delt es sich nicht um ei­ne (außer­or­dent­li­che) Kündi­gung zum 14.09.2011, son­dern um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) der Kündi­gung vom
31.08.2011, die dem Kläger am 12.09.2011 zu­ge­gan­gen ist.

a)

Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ist dann ein­zu­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung le­dig­lich die Kündi­gungs­frist un­zu­tref­fend be­rech­net hat, son­dern wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat (im Grund­satz so auch BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 han­delt es sich um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten gemäß §§ 133, 57 BGB.

aa)

Die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist ist kein Un­wirk­sam­keits­grund (so womöglich aber bei BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09, Rand­nr. 20). Das Ge­setz kennt le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung, bei der der Kündi­gen­de die ein­schlägi­ge Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten hat, so­wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ob der Kündi­gen­de ei­ne or­dent­li­che oder ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen woll­te, ist durch Aus­le­gung zu be­stim­men (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Ent­schei­dend ist da­bei, wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung des Kündi­gen­den nach Treu und Glau­ben ver­ste­hen durf­te. So­fern es dem Kündi­gen­den auf ei­nen be­stimm­ten Be­en­di­gungs­ter­min an­kommt, der vor Ab­lauf der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist liegt, han­delt es sich um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Ei­ne sol­che ist dann in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG an­zu­grei­fen. Die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist führt aber nicht an sich zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Wer die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist nicht ein­hal­ten will, der benötigt wich­ti­ge Gründe im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB. Lie­gen sol­che Gründe nicht vor, so ist die außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam, es sei denn, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG an­ge­grif­fen wor­den. Ei­ne Kündi­gung ist als ein­sei­ti­ges, emp­fangs­bedürf­ti­ges Rechts­geschäft al­lein dann un­wirk­sam, wenn es nicht hin­rei­chend be­stimmt ist. Die Kündi­gung ist ein ein­sei­ti­ges, emp­fangs­bedürf­ti­ges Ge­stal­tungs­recht. Es muss für den Empfänger hin­rei­chend klar sein, wie sich die Rechts­la­ge auf­grund der Kündi­gungs­erklärung ge­stal­tet (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker, 2012,
Vor §§ 620 ff. BGB, Rand­nr. 125).

bb)

Die Aus­le­gung von ein­sei­ti­gen, emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärun­gen rich­tet sich nach den §§ 133, 157 BGB. Es ist der wirk­li­che Wil­le zu er­for­schen, oh­ne an dem buchstäbli­chen Sinn haf­ten zu blei­ben. Bei ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung ist der Zeit­punkt des Zu­gangs der Erklärung maßge­bend (vgl. nur Pa­landt/Hein­richs /El­len­ber­ger § 133 BGB, Rand­nr. 6 b). Bei der Aus­le­gung dürfen auch nur sol­che Umstände berück­sich­tigt wer­den, die bei Zu­gang der Erklärung dem Empfänger be­kannt oder für ihn er­kenn­bar wa­ren (BGH, 06.10.2006 - III ZR 166/05). Es ist der wirk­li­che Wil­le des Erklären­den zu er­for­schen. Da­bei ist zunächst vom Wort­laut der Erklärung aus­zu­ge­hen. Im Zwei­fel ist der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die zu ei­nem vernünf­ti­gen, wi­der­spruchs­frei­en Er­geb­nis führt und der In­ter­es­sen­la­ge ent­spricht (vgl. BAG, 15.02.2055 - 2 AZR 148/05; Pa­landt/Hein­richs/El­len­ber­ger, § 133 BGB Rand­nr. 18). Zu­dem ist im Zwei­fel der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die die Nich­tig­keit des Rechts­geschäftes ver­mei­det (Pa­landt/Hein­richs/El­len­ber­ger, § 133 BGB, Rand­nr. 25). Vor die­sem Hin­ter­grund ist es auch zu­tref­fend, dass die Aus­le­gung der Um­deu­tung vor­geht (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05).

cc)

Un­ter An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass sie ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen woll­te.

(1)

Der Wort­laut der Kündi­gungs­erklärung ist nicht ein­deu­tig. Für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gungs­frist spricht zunächst, dass die Be­klag­te aus­drück­lich frist­ge­recht kündi­gen woll­te. Al­ler­dings wird im Kündi­gungs­schrei­ben als Be­en­di­gungs­ter­min der 14.09.2011 ge­nannt.

(2)

Al­ler­dings kommt es ent­schei­dend auf den Zeit­punkt des Zu­gangs der Wil­lens­erklärung beim Erklärungs­empfänger an. Die Be­klag­te hat zwar die Kündi­gung am 31.08.2011erstellt. Der Kläger hat aber die Kündi­gung, um de­ren Wirk­sam­keit es geht, erst am 12.09.2011 (im Ori­gi­nal) er­hal­ten. Zu Zeit­punkt der Er­stel­lung am 31.08.2011 war die Pro­be­zeit noch nicht ab­ge­lau­fen, so dass ei­ne Kündi­gungs­frist von 14 Ta­gen galt. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung am 12.09.2011 war die Pro­be­zeit dem­ge­genüber ab­ge­lau­fen. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner frist­ge­rech­ten Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit zum 14.09.2011 la­gen zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung schlicht­weg nicht mehr vor. Dem­ent­spre­chend ist die Kündi­gungs­erklärung zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung in sich wi­dersprüchlich (per­plex). Ei­ner­seits woll­te die Be­klag­te frist­ge­recht kündi­gen, an­de­rer­seits le­dig­lich un­ter Ein­hal­tung ei­ner 14-tägi­gen Kündi­gungs­frist.

(3)

Die Aus­le­gung ist an die­sem Punkt aber noch nicht zu En­de. An­de­ren­falls wäre die Kündi­gung schlicht­weg un­wirk­sam. Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis würde aber dem Grund­satz wi­der­spre­chen, wo­nach der Erklären­den im Zwei­fel ein rechts­wirk­sa­mes Rechts­geschäft erklären will.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist aus Sicht des Klägers als Erklärungs­empfänger die Erklärung da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass die Be­klag­te ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist, hier der 31.12.2011, aus­spre­chen woll­te. Hierfür spricht, dass die Be­klag­te aus­drück­lich ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung aus­spre­chen woll­te. Zum Zeit­punkt der Er­stel­lung der Kündi­gungs­erklärung, am 31.08.2011, hätte die Kündi­gungs­frist 14 Ta­ge be­tra­gen und der Be­en­di­gungs­zeit­punkt wäre auch der 14.09.2011 ge­we­sen. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung am 12.09.2011 war die Pro­be­zeitkündi­gungs­frist nicht mehr ein­schlägig, so dass aus Sicht des Erklärungs­empfängers die dann ein­schlägi­ge Kündi­gungs­frist zur An­wen­dung kom­men soll­te.

Für die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis spricht auch der Um­stand, dass es sich bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung um ein außer­or­dent­li­ches Ge­stal­tungs­recht han­delt. Der Re­gel­fall ist die or­dent­li­che Kündi­gung. Will ein Ar­beit­ge­ber sich des außer­or­dent­li­chen Ge­stal­tungs­rechts be­die­nen, so muss dies im Rah­men sei­ner Erklärung hin­rei­chend zum Aus­druck kom­men (vgl. et­wa MüKo/Hes­se, 5. Auf­la­ge 2009, Bd. 4, Vor § 620 BGB Rand­nr. 77). Ist un­klar, ob ei­ne Kündi­gung als or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che aus­ge­spro­chen wer­den soll­te, ist da­her im Zwei­fel da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung vor­liegt (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker, 2012, Vor §§ 620 ff. BGB, Rand­nr. 128).

Die Erklärung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 bie­tet kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te sich ei­nes außer­or­dent­li­chen, ein­sei­ti­gen Ge­stal­tungs­rechts be­die­nen woll­te. Viel­mehr hat sie aus­drück­lich frist­ge­recht kündi­gen wol­len. Dies schließt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus. Es ist auch nicht hin­rei­chend zu er­ken­nen, dass es ihr al­lein auf den Zeit­punkt 14.09.2011 an­kam, un­abhängig da­von, ob die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 BGB vor­lie­gen. Die Er­stel­lung des Kündi­gungs­schrei­bens am letz­ten Tag der Pro­be­zeit und der War­te­zei­ten nach § 1 KSchG lässt viel­mehr er­ken­nen, dass die Be­klag­te, un­abhängig vom Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des, das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich kündi­gen woll­te.

(4)

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kommt es auch nicht dar­auf an, ob zwi­schen dem Zwei­ten und Fünf­ten Se­nat des BAG ein Mei­nungs­streit be­steht. Auch nach Auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nat des BAG im Ur­teil vom 01.09.2010 (5 AZR 700/09) ist die Kündi­gungs­erklärung aus­zu­le­gen. Der die­sem Ur­teil zu­grun­de lie­gen­de Sach­ver­halt ist auch mit dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht iden­tisch. Die vom BAG aus­ge­leg­te Kündi­gung hat­te be­reits ei­nen an­de­ren Wort­laut.

c)

Ab­sch­ließend wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach An­sicht der Kam­mer auch die im Ar­beits­ver­trag vom 15.02.2011 in § 2 Abs. 2 Satz 1 ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de zur An­wen­dung kommt. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob bei­de Sei­ten den An­stel­lungs­ver­trag un­ter­schrie­ben ha­ben. Der Kläger hat ei­nen sol­chen, von bei­den Sei­ten un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­ver­trag vor­ge­legt. Die Par­tei­en ha­ben je­den­falls ein­ver­nehm­lich den schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag ih­rem Ar­beits­verhält­nis zu­grun­de ge­legt. Dies gilt auch für die Be­klag­te. Die Be­klag­te macht ge­ra­de gel­tend, dass die Par­tei­en in § 2 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne Pro­be­zeit ver­ein­bart hätten, während der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den könn­te. Oh­ne ei­ne der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­rung käme auch in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses die Grundkündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 1 BGB zur An­wen­dung. Auf ent­spre­chen­de Nach­fra­ge des Ge­richts im Ter­min am 20.12.2011 ha­ben die Be­klag­ten­ver­tre­ter auch nicht erklärt, dass sie der Mei­nung sei­en, der Ar­beits­ver­trag kom­me gänz­lich nicht zur An­wen­dung. Wäre die Be­klag­te im Übri­gen der Auf­fas­sung, das Ar­beits­verhält­nis sei man­gels Un­ter­zeich­nung nicht wirk­sam ver­ein­bart wor­den, so hätte es kei­ner Kündi­gung be­durft.

D.

Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt der Schluss­ent­schei­dung vor­be­hal­ten. 

E.

Die Streit­wert­fest­set­zung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Streit­wert für den Kla­ge­an­trag zu 1 ent­spricht drei Gehältern zu je 9.500,-- €.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

Be­ru­fung

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 0211-7770 2199 ein­ge­gan­gen sein. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte, 

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

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