BAG, Ur­teil vom 27.01.2011, 2 AZR 825/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 825/09
19/3 Sa 575/08
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

27. Ja­nu­ar 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ja­nu­ar 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor so­wie den eh­ren-
 

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amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 7. Au­gust 2009 - 19/3 Sa 575/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 6. März 2008 - 19 Ca 9432/06 - ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung. 

Der im Jahr 1961 ge­bo­re­ne Kläger war bei der be­klag­ten Stadt seit dem 1. Sep­tem­ber 1989 als Or­ches­ter­mu­si­ker (2. Hor­nist) ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt 4.580,79 Eu­ro beschäftigt. Nach den an­zu­wen­den­den Be­stim­mun­gen des Ta­rif­ver­trags für Mu­si­ker in Kul­tur­or­ches­tern (TVK) sind Ar­beit­neh­mer, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und mehr als 15 Jah­re beschäftigt sind, or­dent­lich nicht mehr künd­bar.

Ih­ren Ei­gen­be­trieb der städti­schen Bühnen lei­te­te die Be­klag­te mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2004 auf die S GmbH (nach­fol­gend S GmbH) über. Der Kläger wi­der­sprach ei­nem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. In der Fol­ge wies die Be­klag­te den Kläger - eben­so wie die übri­gen Mit­ar­bei­ter, die ei­ner Über­lei­tung wi­der­spro­chen hat­ten - auf­grund ei­nes mit der S GmbH ge­schlos­se­nen Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags die­ser zur Dien­stausübung zu. Im Fe­bru­ar 2005 fand ei­ne Be­triebs­rats­wahl für ei­nen von der Be­klag­ten und der S GmbH ge­mein­sam geführ­ten Be­trieb „Städti­sche Bühnen“ statt. In dem von der
 

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S GmbH ein­ge­lei­te­ten Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­ren wur­de der An­trag auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Wahl rechts­kräftig ab­ge­wie­sen. Mit - wei­te­rem - Be­schluss vom 19. Fe­bru­ar 2009 erklärte das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt die Wahl für „ungültig“.

Der Kläger war mit ei­nem Kol­le­gen aus dem Or­ches­ter be­freun­det. Die­ser hat zwei Töch­ter, ge­bo­ren 1990 und 1994. Der Kläger berühr­te das älte­re der Mädchen - da­mals fünf- bis sechsjährig - bei Be­su­chen im Haus des Freun­des in den Jah­ren 1995 und 1996 un­sitt­lich, das jünge­re - da­mals acht bis neun Jah­re alt - mehr­mals bei Be­su­chen bei der in­zwi­schen al­lein le­ben­den Mut­ter in den Jah­ren 2002 und 2003. Am 22. Sep­tem­ber 2004 er­stat­te­te die Mut­ter An­zei­ge. Ge­gen den Kläger wur­de dar­auf­hin ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ua. we­gen des se­xu­el­len Miss­brauchs von Kin­dern ein­ge­lei­tet. Ge­gen­stand des Ver­fah­rens war auch der Vor­wurf, der Kläger ha­be im Jahr 1994 ein wei­te­res, da­mals elf Jah­re al­tes Mädchen se­xu­ell miss­braucht.

Am 20. Ok­to­ber 2004 wur­de die Be­klag­te durch den Va­ter der Mädchen über die ge­gen den Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe in­for­miert. In ei­nem Gespräch der Be­klag­ten mit den übri­gen Horn­bläsern am 22. No­vem­ber 2004 of­fen­bar­te ei­ner der Mu­si­ker, dass sich der Kläger auch sei­nem Sohn un­sitt­lich genähert ha­be und ein straf­recht­li­ches Ver­fah­ren ge­gen Zah­lung ei­nes Bußgelds ein­ge­stellt wor­den sei. Er und an­de­re Mit­glie­der der Stimm­grup­pe der Hor­nis­ten erklärten, mit dem Kläger nicht mehr zu­sam­men­ar­bei­ten zu können.

Am 13. De­zem­ber 2004 hörte die Be­klag­te den Kläger zu den Vorwürfen an. Die­ser be­stritt de­ren Be­rech­ti­gung. Mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2004 sprach die Be­klag­te ei­ne auf den Ver­dacht der Tat­be­ge­hun­gen gestütz­te frist­lo­se Kündi­gung aus. Der da­ge­gen er­ho­be­nen Kla­ge gab das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 9. Ok­to­ber 2006 mit der Be­gründung - rechts­kräftig - statt, dass die Be­klag­te die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt ha­be.

Nach­dem die Be­klag­te im Ver­lauf der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 9. Ok­to­ber 2006 er­fah­ren hat­te, dass ge­gen den Kläger An­kla­ge er­ho­ben wor­den war, bemühte sie sich ver­geb­lich um Ak­ten­ein-

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sicht. In ei­nem Te­le­fo­nat mit dem zuständi­gen Rich­ter am 30. No­vem­ber 2006 er­fuhr sie, dass die An­kla­ge­er­he­bung auf dem ihr be­kann­ten In­halt der Er­mitt­lungs­ak­te be­ru­he. Mit Schrei­ben vom 4. De­zem­ber 2006 lud sie den Kläger er­neut zu ei­nem Anhörungs­gespräch am 11. De­zem­ber 2006. Der Kläger teil­te ihr am 8. De­zem­ber 2006 mit, dass er nicht er­schei­nen wer­de. Nach Anhörung des - trotz Wahl­an­fech­tung wei­ter­hin am­tie­ren­den - Be­triebs­rats sprach die Be­klag­te am 21. De­zem­ber 2006 er­neut ei­ne außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung aus. Da­ge­gen er­hob der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei man­gels Ein­hal­tung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam. Die Frist sei spätes­tens am 3. De­zem­ber 2004 ab­ge­lau­fen. Die Kündi­gung sei ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung. Die von ihm be­gan­ge­nen Straf­ta­ten könn­ten als außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten die Kündi­gung oh­ne­hin nicht recht­fer­ti­gen. Der Kläger hat be­strit­ten, dass es zu ei­nem Ver­trau­ens­ver­lust bei sei­nen Kol­le­gen ge­kom­men sei und sei­ne An­we­sen­heit die künst­le­ri­sche Qua­lität des Or­ches­ters be­ein­träch­ti­ge. Sei­ne se­xu­el­len Nei­gun­gen sei­en seit An­fang der 90-er Jah­re im Or­ches­ter be­kannt ge­we­sen. Er be­fin­de sich seit 1992 in the­ra­peu­ti­scher Be­hand­lung. Des­we­gen be­ste­he kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Sei­ne Ta­ten sei­en Fol­ge ei­ner psy­chi­schen Dis­po­si­ti­on. Die Kündi­gung sei des­halb nach den Grundsätzen der krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung zu be­ur­tei­len und man­gels ne­ga­ti­ver Pro­gno­se un­wirk­sam. Außer­dem ha­be statt des Be­triebs­rats der zuständi­ge Per­so­nal­rat an­gehört wer­den müssen.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. De­zem­ber 2006 nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, mit der Er­he­bung der An­kla­ge sei ein we­sent­li­cher Ein­schnitt im Straf­ver­fah­ren ver­bun­den ge­we­sen. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei er­neut in Gang ge­setzt wor­den, als sie von der An­kla­ge­er­he­bung Kennt­nis er­hal­ten

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ha­be. We­gen des drin­gen­den Ver­dachts der Be­ge­hung der frag­li­chen Straf­ta­ten sei die Kündi­gung auch ma­te­ri­ell ge­recht­fer­tigt. Das Ver­hal­ten des Klägers wei­se ei­nen hin­rei­chen­den dienst­li­chen Be­zug auf. Das Ver­trau­ens­verhält­nis zu den Mit­glie­dern des Or­ches­ters, ins­be­son­de­re zu den Horn­bläsern, sei zerstört. Die An­we­sen­heit des Klägers be­ein­träch­ti­ge die künst­le­ri­sche Qua­lität bei Pro­ben und Vor­stel­lun­gen. Die Nei­gun­gen des Klägers sei­en kei­nes­wegs all­ge­mein im Or­ches­ter be­kannt ge­we­sen. Es be­ste­he ein un­kal­ku­lier­ba­res Ri­si­ko, dass er wie­der ein­schlägig auffällig wer­de. Im Hin­blick dar­auf, dass sie in der Kom­par­se­rie und im Rah­men von Prak­ti­ka min­derjähri­ge Kin­der beschäfti­ge, sei ihr ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht zu­zu­mu­ten. Die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Ab­wei­sung der Kla­ge. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt (I.). Die Ent­schei­dung stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Dies kann der Se­nat selbst ent­schei­den, da die maßgeb­li­chen Tat­sa­chen fest­ste­hen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor (II.). Die Kündi­gung ist nicht man­gels Anhörung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam (III.).

I. Die Kündi­gung vom 21. De­zem­ber 2006 ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat die ge­setz­li­che Frist zur Erklärung der Kündi­gung ge­wahrt.

1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt nach § 626 Abs. 2
 

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Satz 2 BGB in dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt.

a) Dies ist dann der Fall, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung ermögli­chen, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht (Se­nat 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15 mwN, NZA-RR 2011, 177; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 18, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7). Grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis ist in­so­weit oh­ne Be­deu­tung (Se­nat 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 319 mwN). Zu den maßgeb­li­chen Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Umstände. Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist zu lau­fen be­ginnt (Se­nat 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - aaO). So­lan­ge er die zur Aufklärung des Sach­ver­halts nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen not­wen­dig er­schei­nen­den Maßnah­men durchführt, läuft die Aus­schluss­frist nicht an (Se­nat 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Um den Lauf der Frist nicht länger als not­wen­dig hin­aus­zu­schie­ben, muss ei­ne Anhörung al­ler­dings in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Die Frist darf im All­ge­mei­nen, und oh­ne dass be­son­de­re Umstände vorlägen, nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen (Se­nat 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn. 24, BA­GE 117, 168).

b) Geht es um ein straf­ba­res Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, darf der Ar­beit­ge­ber den Aus- oder Fort­gang des Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens ab­war­ten und in des­sen Ver­lauf zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt kündi­gen (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 25, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7; 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9; Ba­der/Bram/Dörner/Krie­bel-Ba­der KSchG

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Stand De­zem­ber 2010 § 626 BGB Rn. 77; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 321). Für den be­tref­fen­den Zeit­punkt be­darf es ei­nes sach­li­chen Grun­des. Wenn et­wa der Kündi­gungs­be­rech­tig­te neue Tat­sa­chen er­fah­ren oder neue Be­weis­mit­tel er­langt hat und nun­mehr ei­nen - neu­en - aus­rei­chen­den Er­kennt­nis­stand für ei­ne Kündi­gung zu ha­ben glaubt, kann er dies zum An­lass für den Aus­spruch der Kündi­gung neh­men (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 20, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7; 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9).

c) Der Ar­beit­ge­ber kann sich auch für die Über­le­gung, ob er ei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­spre­chen soll, am Fort­gang des Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens ori­en­tie­ren (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7). Dort ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se oder Hand­lun­gen der Straf­ver­fol­gungs­behörden können die An­nah­me verstärken, der Ver­trags­part­ner ha­be die Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - aaO; vgl. Ha­Ko-Gie­seler 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 106; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 711). Ei­ne sol­che den Ver­dacht in­ten­si­vie­ren­de Wir­kung kann auch die Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge ha­ben (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - aaO; AnwK-ArbR/Bröhl 2. Aufl. Bd. 1 § 626 BGB Rn. 102; Ha­Ko-Gie­seler aaO; SPV/Preis aaO). Zwar kann die Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge für sich ge­nom­men kei­nen drin­gen­den Ver­dacht im kündi­gungs­recht­li­chen Sin­ne be­gründen (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 27, aaO; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 724/06 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 5). Sie be­deu­tet aber ei­nen Ein­schnitt, der in der La­ge ist, die an­der­wei­tig schon genähr­te Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers zu verstärken. Während die Ein­lei­tung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens le­dig­lich ei­nen An­fangs­ver­dacht er­for­dert, ist die Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge nach der Straf­pro­zess­ord­nung an das Be­ste­hen ei­nes „hin­rei­chen­den“ Ver­dachts ge­bun­den. Der Ver­dacht erhält da­mit ei­ne an­de­re Qua­lität. Dies recht­fer­tigt es, die Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge als ei­nen Um­stand an­zu­se­hen, bei des­sen Ein­tritt der Ar­beit­ge­ber ei­nen sach­li­chen Grund hat, das Kündi­gungs­ver­fah­ren

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ein­zu­lei­ten (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - aaO; AnwK-ArbR/Bröhl aaO; Ha­Ko-Gie­seler aaO; SPV/Preis aaO).

d) Der Ar­beit­ge­ber hat nicht nur zwei Möglich­kei­ten, dem sich mit der Zeit ent­wi­ckeln­den Zu­wachs an Er­kennt­nis­sen durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu be­geg­nen. Es gibt nicht le­dig­lich zwei ob­jek­tiv ge­nau be­stimm­ba­re Zeit­punk­te, zu de­nen die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen begönne: ei­nen Zeit­punkt für den Aus­spruch ei­ner Ver­dachts-, ei­nen wei­te­ren für den Aus­spruch ei­ner Tatkündi­gung. Im Lau­fe des Aufklärungs­zeit­raums kann es viel­mehr meh­re­re Zeit­punk­te ge­ben, in de­nen der Ver­dacht „drin­gend“ ge­nug ist, um ei­ne Ver­dachtskündi­gung dar­auf zu stützen. Da­bei steht dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten ein ge­wis­ser Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu (Se­nat 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 22 ff., AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7).

e) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB be­ginnt dem­nach er­neut zu lau­fen, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne neue, den Ver­dacht der Tat­be­ge­hung verstärken­de Tat­sa­che zum An­lass für ei­ne Kündi­gung nimmt. Ei­ne den Ver­dacht verstärken­de Tat­sa­che kann die An­kla­ge­er­he­bung im Straf­ver­fah­ren dar­stel­len, selbst wenn sie nicht auf neu­en Er­kennt­nis­sen be­ruht. Der Um­stand, dass ei­ne un­be­tei­lig­te Stel­le mit wei­ter­rei­chen­den Er­mitt­lungsmöglich­kei­ten, als sie dem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ste­hen, ei­nen hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht be­jaht, ist ge­eig­net, den ge­gen den Ar­beit­neh­mer ge­heg­ten Ver­dacht zu verstärken. Der Ar­beit­ge­ber kann ihn auch dann zum An­lass für den Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung neh­men, wenn er ei­ne sol­che schon zu­vor erklärt hat­te. Da die neu­er­li­che Kündi­gung auf ei­nem neu­en, nämlich um die Tat­sa­che der An­kla­ge­er­he­bung ergänz­ten Sach­ver­halt be­ruht, han­delt es sich nicht et­wa um ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung. Eben­so we­nig ist das Recht, ei­ne wei­te­re Ver­dachtskündi­gung aus­zu­spre­chen, mit dem Aus­spruch ei­ner ers­ten Ver­dachtskündi­gung ver­braucht. Der Ar­beit­ge­ber hat sich da­durch, dass er ei­ne Ver­dachtskündi­gung be­reits vor An­kla­ge­er­he­bung aus­ge­spro­chen hat, auch nicht da­hin ge­bun­den, vor Aus­spruch ei­ner wei­te­ren Kündi­gung den Aus­gang des Er­mitt­lungs- oder Straf­ver­fah­rens ab­zu­war­ten. Für die An­nah­me ei­nes
 

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sol­chen Ver­zichts auf ein - noch nicht ab­seh­ba­res späte­res - Kündi­gungs­recht gibt es kei­ne Grund­la­ge. Zwar be­zieht sich der Ver­dacht je­weils auf die­sel­be Tat, der zur Kündi­gung führen­de Sach­ver­halt ist aber ge­ra­de nicht iden­tisch. Die zwei­te Kündi­gung stützt sich auf ei­ne er­wei­ter­te, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB neu in Gang set­zen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge.

2. Nach die­sen Maßstäben hat die Be­klag­te mit Aus­spruch der Kündi­gung am 21. De­zem­ber 2006 die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. Die­se be­gann am 8. De­zem­ber 2006 er­neut zu lau­fen. Die Kündi­gung vom 21. De­zem­ber 2006 er­folg­te in­ner­halb von zwei Wo­chen.

a) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB be­gann er­neut in dem Zeit­punkt zu lau­fen, zu dem die Be­klag­te vollständi­ge Kennt­nis da­von er­hielt, dass ge­gen den Kläger An­kla­ge we­gen des se­xu­el­len Miss­brauchs von Kin­dern ei­nes Kol­le­gen er­ho­ben wor­den war und neue ent­las­ten­de Ge­sichts­punk­te nicht zu er­mit­teln wa­ren. Der Ver­dacht be­zieht sich zwar auf die­sel­be Tat wie der, wel­cher der Kündi­gung vom 23. De­zem­ber 2004 zu­grun­de lag. Der Sach­ver­halt ist aber des­halb nicht iden­tisch, weil sich die Be­klag­te zusätz­lich auf die An­kla­ge­er­he­bung durch die Staats­an­walt­schaft be­ruft.

b) Vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis von den den Ver­dacht verstärken­den Umständen hat­te die Be­klag­te erst am 8. De­zem­ber 2006. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te sie zwar be­reits während der münd­li­chen Ver­hand­lung am 9. Ok­to­ber 2006 Kennt­nis da­von er­hal­ten, dass ge­gen den Kläger An­kla­ge er­ho­ben wor­den war. Sie hat­te aber erst auf­grund des Gesprächs mit dem zuständi­gen Rich­ter am 30. No­vem­ber 2006 er­fah­ren, dass die An­kla­ge auf dem ihr be­kann­ten In­halt der Er­mitt­lungs­ak­te be­ruh­te und da­mit ua. die Vorwürfe zum Ge­gen­stand hat­te, die den von ihr ge­heg­ten Ver­dacht ge­gen den Kläger be­tra­fen. Ih­re vor­aus­ge­gan­ge­nen Bemühun­gen, Ak­ten­ein­sicht zu er­hal­ten, wa­ren er­folg­los ge­blie­ben. Die Be­klag­te durf­te an­sch­ließend dem Kläger Ge­le­gen­heit ge­ben, neue ent­las­ten­de Umstände vor­zu­brin­gen. Mit der Ein­la­dung zu ei­nem Anhörungs­ter­min am 11. De­zem­ber 2006 ist sie die­se Maßnah­me zur Aufklärung des Sach­ver­halts auch hin­rei­chend zügig an­ge­gan­gen. Zwar war die dafür in der Re­gel zu ver­an­schla­gen­de Wo­chen­frist am
 

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11. De­zem­ber über­schrit­ten. Die Be­klag­te ging gleich­wohl mit der ge­bo­te­nen Ei­le vor. Der 30. No­vem­ber 2006 war ein Don­ners­tag. Das Ein­la­dungs­schrei­ben vom 4. De­zem­ber wur­de am auf ihn fol­gen­den zwei­ten Ar­beits­tag ver­fasst. Dies ist zu­min­dest an­ge­sichts der Be­son­der­heit, dass sie schon zu­vor ei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen hat­te und die Not­wen­dig­keit ei­ner wei­te­ren Anhörung des Klägers da­mit nicht un­mit­tel­bar auf der Hand lag, nicht zu be­an­stan­den. Dass die Be­klag­te den Ter­min erst auf ei­ne wei­te­re Wo­che später an­be­raum­te, ist ihr eben­so we­nig vor­zu­hal­ten. Sie berück­sich­tig­te da­mit in an­ge­mes­se­ner Wei­se das In­ter­es­se des im Be­trieb nicht mehr beschäftig­ten Klägers an ei­ner Ankündi­gungs­zeit. Mit dem Er­halt von des­sen Nach­richt am 8. De­zem­ber 2006, er wer­de den Anhörungs­ter­min nicht wahr­neh­men, stand so­dann fest, dass sich neue ent­las­ten­de Umstände durch ei­ne Anhörung des Klägers nicht er­ge­ben würden.

II. Die Kündi­gung vom 21. De­zem­ber 2006 be­ruht auf ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (st. Rspr., Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220).

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2. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­te Sach­ver­halt des se­xu­el­len Miss­brauchs von Kin­dern ei­nes Kol­le­gen ist „an sich“ als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net.

a) Die Be­klag­te hat sich zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung zwar nur auf ei­nen ent­spre­chen­den Ver­dacht be­ru­fen. Ob­wohl der Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens ge­genüber dem Tat­vor­wurf ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar­stellt (st. Rspr., Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 8), ste­hen bei­de Gründe aber nicht be­zie­hungs­los ne­ben­ein­an­der. Wird die Kündi­gung mit dem Ver­dacht pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens be­gründet, steht in­des­sen zur Über­zeu­gung des Ge­richts die Pflicht­wid­rig­keit tatsächlich fest, lässt dies die ma­te­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit der Kündi­gung un­berührt. Maßge­bend ist al­lein der ob­jek­ti­ve Sach­ver­halt, wie er sich dem Ge­richt nach Par­tei­vor­brin­gen und ggf. Be­weis­auf­nah­me dar­stellt (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 23, aaO). Er­gibt sich nach tatrich­ter­li­cher Würdi­gung das tatsächli­che Vor­lie­gen ei­ner Pflicht­wid­rig­keit, ist das Ge­richt nicht ge­hin­dert, dies sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen; es ist nicht er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber sich während des Pro­zes­ses dar­auf be­ru­fen hat, er stütze die Kündi­gung auch auf die er­wie­se­ne Tat (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 23, aaO; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - mwN, aaO). Nichts an­de­res gilt für das Re­vi­si­ons­ge­richt, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt zwar nicht selbst ge­prüft hat, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ge­ge­ben ist, aber gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­dend fest­ge­stellt hat, dass die Pflicht­wid­rig­keit tatsächlich be­gan­gen wur­de.

b) Dies ist hier der Fall. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass der Kläger so­wohl während meh­re­rer Be­su­che im Haus der Fa­mi­lie sei­nes Kol­le­gen in den Jah­ren 1995/1996 die älte­re von des­sen Töchtern, da­mals fünf- bis sechsjährig, un­sitt­lich berühr­te als auch mehr­mals in den Jah­ren 2002 und 2003 die jünge­re Toch­ter, da­mals acht bis neun Jah­re alt, anläss­lich von Be­su­chen im Haus der in­zwi­schen al­lein le­ben­den Ehe­frau. Das Lan­des­ar­beits­ge-
 

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richt hat darüber hin­aus fest­ge­stellt, dass ein wei­te­rer Kol­le­ge der Be­klag­ten während ei­nes Gesprächs am 22. No­vem­ber 2004 mit­ge­teilt hat­te, ein straf-recht­li­ches Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen den Kläger we­gen des Vor­wurfs, die­ser ha­be sich dem Sohn des Kol­le­gen un­sitt­lich genähert, sei ein­ge­stellt wor­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts erklärten der be­tref­fen­de Kol­le­ge und an­de­re Mit­glie­der der Hor­nis­ten-Grup­pe, mit dem Kläger we­gen die­ser Vorwürfe nicht mehr zu­sam­men­ar­bei­ten zu können.

c) Der Um­stand, dass der Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung aus­sch­ließlich zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­dachtskündi­gung gehört wur­de, steht ei­ner ge­richt­li­chen Berück­sich­ti­gung des Ge­sche­hens als er­wie­se­ne Tat nicht ent­ge­gen. In die­sem Zu­sam­men­hang be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der ungültig gewähl­te, aber während des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens wei­ter am­tie­ren­de Be­triebs­rat über­haupt nach § 102 Abs. 1 Be­trVG zu be­tei­li­gen war. Aus­rei­chend ist je­den­falls, wenn dem Be­triebs­rat - ggf. im Rah­men zulässi­gen „Nach­schie­bens“ - die­je­ni­gen Umstände mit­ge­teilt wor­den sind, wel­che nicht nur den Tat­ver­dacht, son­dern zur Über­zeu­gung des Ge­richts auch den Tat­vor­wurf be­gründen (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 24 mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32). Bei die­ser Sach­la­ge ist dem Norm­zweck des § 102 Abs. 1 Be­trVG auch durch ei­ne Anhörung nur zur Ver­dachtskündi­gung Genüge ge­tan. Dem Be­triebs­rat wird da­durch nichts vor­ent­hal­ten. Die Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, ei­nem Ar­beit­neh­mer sol­le schon und al­lein we­gen des Ver­dachts ei­ner pflicht­wid­ri­gen Hand­lung gekündigt wer­den, gibt ihm so­gar weit stärke­ren An­lass für ein um­fas­sen­des Tätig­wer­den als ei­ne Anhörung we­gen ei­ner als er­wie­sen be­haup­te­ten Tat (Se­nat 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 18 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 63; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 217). Da­nach ist der Be­triebs­rat hier aus­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen sind auch Ge­gen­stand des Anhörungs­schrei­bens vom 15. De­zem­ber 2006.

d) Ei­ne schwe­re und schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sein. Das gilt auch für die
 

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Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten (Se­nat 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 30, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter Nr. 1; 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 28, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 77 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 8).

e) Der Kläger hat sei­ne Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten Rück­sicht zu neh­men, durch den se­xu­el­len Miss-brauch von Kin­dern ei­nes Kol­le­gen in er­heb­li­chem Maße ver­letzt. Dar­auf, ob sich aus § 5 Abs. 1 TVK aF noch wei­ter ge­hen­de Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me er­ga­ben, kommt es nicht an.

aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Die­se Re­ge­lung dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks (Se­nat 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 19, NZA 2011, 112; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens-be­ding­te Kündi­gung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77). Der Ar­beit­neh­mer ist auch außer­halb der Ar­beits­zeit ver­pflich­tet, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men (Se­nat 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - aaO; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO). Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me kann des­halb auch durch außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten ver­letzt wer­den (vgl. ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 83). Al­ler­dings kann ein außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers oder an­de­rer Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich nur be­ein­träch­ti­gen, wenn es ei­nen Be­zug zur dienst­li­chen Tätig­keit hat (Se­nat 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - aaO; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO). Das ist der Fall, wenn es ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den Be­trieb oder ei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis hat (Se­nat 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 22, aaO; 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Ver­dachtskündi­gung Nr. 4). Fehlt ein sol­cher Zu­sam­men­hang, schei­det ei­ne Pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig aus (Se­nat 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - aaO; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO; SPV/Preis Rn. 642).

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bb) Die von dem Kläger außer­dienst­lich be­gan­ge­nen Straf­ta­ten ha­ben ei­nen sol­chen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis.

(1) Die­ser Be­zug be­steht zunächst dar­in, dass Op­fer der Straf­ta­ten des Klägers die Kin­der ei­nes Kol­le­gen wa­ren.

(2) Die von dem Kläger an den Kol­le­gen­kin­dern be­gan­ge­nen Se­xu­al­straf­ta­ten hat­ten zu­dem ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf das be­trieb­li­che Mit­ein­an­der. So ha­ben meh­re­re Mit­glie­der der Stimm­grup­pe des Klägers in dem Gespräch am 22. No­vem­ber 2004 ge­genüber der Be­klag­ten erklärt, mit dem Kläger nicht mehr zu­sam­men­ar­bei­ten zu können. Der Ein­wand des Klägers, in dem Or­ches­ter herr­sche oh­ne­hin kei­ne At­mo­sphäre des Ver­trau­ens, son­dern ei­ne At­mo­sphäre der Angst, ist un­be­acht­lich. Er ändert nichts dar­an, dass im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang al­lein der Kläger für die Störung des Be­triebs­frie­dens ver­ant­wort­lich ist.

cc) Die Straf­ta­ten des Klägers ha­ben das kol­le­gia­le Mit­ein­an­der und da­mit das Ar­beits­verhält­nis schwer be­las­tet. Der Kläger hat das Ver­trau­en sei­nes Kol­le­gen und von des­sen Fa­mi­lie wie­der­holt mas­siv miss­braucht. Aus eben die­sem Grund ha­ben meh­re­re Kol­le­gen aus sei­ner Stimm­grup­pe aus­ge­schlos­sen, mit ihm wei­ter zu­sam­men­ar­bei­ten zu können.

Der Kläger hat vorsätz­lich ge­han­delt. So­weit er sei­ne se­xu­el­len Nei­gun­gen im Lau­fe des Rechts­streits auf krank­haf­te Störun­gen zurück­geführt hat, recht­fer­tigt dies kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Der Kläger hat nicht be­haup­tet, dass es ihm unmöglich ge­we­sen sei, sein Ver­hal­ten zu steu­ern. Die Grundsätze ei­ner per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung fin­den kei­ne An­wen­dung.

3. Die frist­lo­se Kündi­gung ist bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ge­recht­fer­tigt. Der Be­klag­ten war es un­zu­mut­bar, den Kläger auch nur bis zum Ab­lauf ei­ner - fik­ti­ven - Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen.

a) Ob­wohl das Lan­des­ar­beits­ge­richt - nach sei­ner Rechts­auf­fas­sung kon­se­quent - ei­ne In­ter­es­sen­abwägung nicht vor­ge­nom­men hat, ist ei­ne ei­ge­ne

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Abwägung durch den Se­nat möglich. Der dem Be­ru­fungs­ge­richt in der Recht­spre­chung des Se­nats zu­ge­stan­de­ne Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (vgl. Se­nat 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 36/03 - zu II 1 f der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5) schränkt le­dig­lich die re­vi­si­ons­recht­li­che Über­prüfung der In­ter­es­sen­abwägung ein. Hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men, ist - wenn sämt­li­che re­le­van­ten Tat­sa­chen fest­ste­hen - ei­ne ei­ge­ne In­ter­es­sen­abwägung des Re­vi­si­ons­ge­richts nur dann möglich, wenn die des Be­ru­fungs­ge­richts feh­ler­haft oder un­vollständig ist (vgl. Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 35 f., AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 61, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68). Fehlt es in­des­sen an ei­ner In­ter­es­sen­abwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ist es - wenn al­le re­le­van­ten Tat­sa­chen fest­ge­stellt sind - nicht er­for­der­lich, dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zunächst ei­ne ei­ge­ne Abwägung vor­zu­neh­men. Die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen des wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist zwar in ers­ter Li­nie Sa­che der Tat­sa­chen­in­stan­zen. Den­noch geht es um Rechts­an­wen­dung, nicht um Tat­sa­chen­fest­stel­lung (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, aaO).

b) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne
 

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mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (st. Rspr., Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 7). Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen (Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 f. mwN).

c) Da­nach ist die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. De­zem­ber 2006 ge­recht­fer­tigt.

aa) Der Kläger hat wie­der­holt die Kin­der ei­nes Kol­le­gen se­xu­ell miss­braucht und da­durch be­wirkt, dass sich meh­re­re Mit­glie­der sei­ner Stimm­grup­pe wei­ger­ten, mit ihm wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten. Oh­ne er­heb­li­che Aus­wir­kun­gen auf den Be­triebs­frie­den war ei­ne Mit­wir­kung des Klägers in sei­ner Stimm­grup­pe da­mit nicht mehr vor­stell­bar. Zwar war der be­tref­fen­de Kol­le­ge zum Zeit­punkt der Kündi­gung be­reits aus dem Or­ches­ter aus­ge­schie­den. Der zwei­te be­trof­fe­ne Kol­le­ge und wei­te­re Mit­glie­der, die an dem Gespräch am 22. No­vem­ber 2004 teil­ge­nom­men hat­ten, wa­ren aber auch im De­zem­ber 2006 noch beschäftigt. Un­er­heb­lich ist, ob die se­xu­el­len Nei­gun­gen des Klägers schon länger im Or­ches­ter be­kannt wa­ren. Der Kläger hat nicht be­haup­tet, es sei auch be­kannt ge­we­sen, dass er tatsächlich Straf­ta­ten an Kol­le­gen­kin­dern be­ging.

bb) Für die Be­klag­te war es nicht zu­mut­bar, den Kläger un­ter In­k­auf­nah­me ei­ner fort­be­ste­hen­den Störung des Be­triebs­frie­dens wei­ter­zu­beschäfti­gen. An­ders als in ei­ner Druck­si­tua­ti­on, der kein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers und kein per­so­nen­be­ding­ter Grund zu­grun­de liegt, war die Be­klag­te nicht ge­hal­ten,

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sich et­wa schützend vor den Kläger zu stel­len und zu ver­su­chen, die Kol­le­gen von ih­rer Wei­ge­rung, wei­ter mit dem Kläger zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, ab­zu­brin­gen (vgl. da­zu Se­nat 19. Ju­ni 1986 - 2 AZR 563/85 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 33 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 39). Der Kläger hat­te durch sein Ver­hal­ten die Be­triebsstörung viel­mehr selbst her­bei­geführt. Er hat das ihm von ei­nem Kol­le­gen und des­sen Fa­mi­lie ent­ge­gen­ge­brach­te Ver­trau­en in schwer­wie­gen­der Wei­se mehr­fach miss­braucht. Dass auch an­de­ren Kol­le­gen an­ge­sichts des­sen ei­ne ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit mit ihm nicht mehr möglich er­schien, ist ob­jek­tiv nach­voll­zieh­bar. Se­xu­el­ler Miss­brauch von Kin­dern ist ein die In­te­grität der Op­fer in schwer­wie­gen­der Wei­se ver­let­zen­des De­likt. Geschützt ist die Ent­wick­lung der Fähig­keit zur se­xu­el­len Selbst­be­stim­mung (Fi­scher StGB 58. Aufl. § 176 Rn. 2 mwN). Äußere, fremd­be­stimm­te Ein­grif­fe in die kind­li­che Se­xua­lität sind in be­son­de­rer Wei­se ge­eig­net, die­se Ent­wick­lung zu stören. Die Tat birgt die Ge­fahr von nach­hal­ti­gen Schädi­gun­gen des Kin­des (Fi­scher Rn. 36 mwN, aaO). Sie ist nach § 176 Abs. 1 StGB mit Frei­heits­stra­fe von sechs Mo­na­ten bis zu zehn Jah­ren be­droht.

cc) Ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung be­durf­te es nicht. An­ge­sichts der Schwe­re sei­ner Pflicht­ver­let­zun­gen war de­ren - auch nur erst­ma­li­ge - Hin­nah­me durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen (vgl. zu die­sem Maßstab Se­nat 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17).

dd) Nicht ent­schei­dend ist, ob zu er­war­ten stand, der Kläger wer­de wei­ter­hin se­xu­el­le Straf­ta­ten an (Kol­le­gen-)Kin­dern be­ge­hen. Die von dem Kläger vor­ge­tra­ge­nen The­ra­pie­bemühun­gen und der Um­stand, dass er straf­recht­lich nur zu ei­ner Frei­heits­stra­fe auf Bewährung ver­ur­teilt wur­de, recht­fer­ti­gen des­halb eben­so we­nig ei­ne an­de­re Be­wer­tung wie Ge­sichts­punk­te der Re­so­zia­li­sie­rung. Maßgeb­lich ist viel­mehr, dass die Be­klag­te an­ge­sichts der Erklärun­gen von Mit­glie­dern der Stimm­grup­pe des Klägers da­von aus­ge­hen muss­te,

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dass ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen die­sem und sei­nen Kol­le­gen nicht mehr zu er­war­ten war. So­weit der Kläger gel­tend ge­macht hat, nicht al­le Or­ches­ter­mu­si­ker hätten sich ge­wei­gert, mit ihm zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, kann die Rich­tig­keit die­ser Be­haup­tung da­hin­ste­hen. Der Kläger be­strei­tet nicht, dass meh­re­re Mit­glie­der sei­ner Stimm­grup­pe nicht mehr zu ei­ner Zu­sam­men­ar­beit be­reit wa­ren. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die mu­si­ka­li­sche Qua­lität von Pro­ben oder Vor­stel­lun­gen bei ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers tatsächlich ge­lit­ten hätte. Der Be­klag­ten war es an­ge­sichts der Ta­ten des Klägers schon nicht zu­mut­bar, von sei­nen Kol­le­gen ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit über­haupt zu for­dern. Dar­auf, ob der Kläger im Dienst Kon­takt zu Kin­dern hat­te, kommt es eben­falls nicht an.

ee) An dem Er­geb­nis der In­ter­es­sen­abwägung ändert sich auch dann nichts, wenn die Be­haup­tung des Klägers zu­trifft, erst ei­ne als Krank­heit an­zu­se­hen­de Aus­prägung sei­ner se­xu­el­len Nei­gun­gen ha­be ihn straffällig wer­den las­sen. Der Be­klag­ten ist es auch un­ter die­ser Vor­aus­set­zung nicht zu­zu­mu­ten, von den Kol­le­gen des Klägers die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu ver­lan­gen. Die durch das Ver­hal­ten des Klägers ver­ur­sach­te Störung des Be­triebs­frie­dens wird da­durch nicht ge­rin­ger.

ff) Dis­zi­pli­nar­recht­li­che Maßstäbe zur Be­ur­tei­lung von Dienst­ver­ge­hen ei­nes Be­am­ten sind für den Streit­fall oh­ne Be­deu­tung. Die Sach­ver­hal­te, die den vom Kläger her­an­ge­zo­ge­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen zu­grun­de lie­gen, sind zu­dem schon des­halb nicht ver­gleich­bar, weil es da­bei nicht um den Miss­brauch von Kol­le­gen­kin­dern ging. Der Kläger will über­dies aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te Opern­aufführun­gen mit se­xu­el­len Bezügen in­sze­niert, ei­ne Be­reit­schaft zur To­le­ranz von Kin­des­miss­brauch ab­lei­ten. Dies ist ab­we­gig. So­weit er darüber hin­aus meint, sei­ne Ta­ten hätten ei­nen Be­zug zu sei­ner Tätig­keit als bil­den­der Künst­ler, bleibt un­klar, wel­chen Schluss er dar­aus ab­lei­tet. Er kann schwer­lich ge­meint ha­ben, die Kunst­frei­heit recht­fer­ti­ge Kin­des­miss­brauch.

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gg) Beschäfti­gungs­dau­er und Le­bens­al­ter des Klägers recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. An der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zun­gen und Störung des Be­triebs­frie­dens ändern sie nichts.

hh) Der Um­stand, dass der Kläger or­dent­lich unkünd­bar war, hat auf die In­ter­es­sen­abwägung kei­nen ge­son­der­ten Ein­fluss. Ist es dem Ar­beit­ge­ber - wie hier - nicht zu­mut­bar, den ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer bis zum Ab­lauf der „fik­ti­ven“ Frist ei­ner or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung wei­ter­zu­beschäfti­gen, ist ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung auch des ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers ge­recht­fer­tigt (Se­nat 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 5 b der Gründe, EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 1; 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 605/00 - BA­GE 99, 331).

III. Die Kündi­gung ist nicht man­gels Be­tei­li­gung ei­nes für den Kläger zuständi­gen Per­so­nal­rats nach § 78 Abs. 2 des Hes­si­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes vom 24. März 1988 (HPVG) un­wirk­sam.

1. Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sieht § 78 Abs. 2 HPVG ei­ne Anhörung des Per­so­nal­rats vor. So­weit der Kläger das Un­ter­blei­ben ei­ner Be­tei­li­gung nach § 77 HPVG gerügt hat, han­delt es sich of­fen­sicht­lich um ei­ne Falsch­be­zeich­nung. § 77 Nr. 2 Buchst. i HPVG be­trifft die Mit­be­stim­mung bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen (außer­halb der Pro­be­zeit). Ei­ne Anhörung war im Streit­fall nicht et­wa nach § 104 Abs. 3 Satz 1 HPVG ent­behr­lich. Nach die­ser Be­stim­mung ent­fal­len zwar die Mit­be­stim­mung und Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der in § 104 Abs. 1 HPVG ge­nann­ten Or­ches­ter­mit­glie­der. Das Be­tei­li­gungs­recht bei außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen wird aber als bloßes Anhörungs­recht von dem Aus­schluss nicht er­fasst (Burk­holz HPVG 2. Aufl. § 104 zu 3.2; ders. in v.Ro­et­te­ken/Rothländer HBR Stand De­zem­ber 2010 § 104 HPVG Rn. 17).

2. In­des­sen sind aus dem Par­tei­vor­brin­gen kei­ne Umstände dafür er­sicht­lich, dass zum Zeit­punkt der Kündi­gung vom 21. De­zem­ber 2006 ein Per­so­nal­rat im Amt ge­we­sen wäre, der nach § 78 Abs. 2 HPVG hätte an­gehört wer­den müssen.
 

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a) Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die Be­klag­te ha­be, da in Wirk­lich­keit kein ge­mein­sa­mer Be­trieb be­stan­den ha­be, nicht den für die­sen gewähl­ten Be­triebs­rat, son­dern „den zuständi­gen Per­so­nal­rat“ be­tei­li­gen müssen. Nach ih­rem Vor­brin­gen im Rechts­streit über die Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 23. De­zem­ber 2004 hat­te die Be­klag­te vor Aus­spruch die­ser Kündi­gung den Per­so­nal­rat des „Re­st­amts Städti­sche Bühnen“ an­gehört. Da­bei han­del­te es sich um den­je­ni­gen Per­so­nal­rat, der für die von der Be­klag­ten zu­vor als Ei­gen­be­trieb geführ­ten Städti­schen Bühnen gewählt war. Im Kon­sens al­ler Be­tei­lig­ten soll­te die­ser ein „Über­g­angs­man­dat“ für die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter bis zur Wahl ei­nes ei­ge­nen Be­triebs­rats wahr­neh­men (vgl. Hes­si­sches LAG 19. Fe­bru­ar 2009 - 9 TaBV 202/08 - zu I der Gründe).

b) Die Amts­zeit die­ses Per­so­nal­rats hat­te mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2004 ge­en­det. Auf die Fra­ge, ob nicht bis zur Rechts­kraft der die Be­triebs­rats­wahl vom Fe­bru­ar 2005 für ungültig erklären­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung oh­ne­hin nur der für den - ver­meint­li­chen - Ge­mein­schafts­be­trieb ge­bil­de­te Be­triebs­rat zu be­tei­li­gen ge­we­sen wäre, kommt es des­halb nicht an.

aa) Das Amt des für den Ei­gen­be­trieb gewähl­ten Per­so­nal­rats en­de­te mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2004. Der Ei­gen­be­trieb als Dienst­stel­le der Be­klag­ten wur­de durch die Über­lei­tung des Be­triebs auf die S GmbH mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2004 iSv. § 81 Abs. 2 HPVG auf­gelöst. Im Fal­le ei­ner Pri­va­ti­sie­rung en­det das Amt des Per­so­nal­rats (Fit­ting 25. Aufl. § 130 Rn. 10, 15). Die Ände­rung der Rechts­form des Trägers der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on hat den Ver­lust der bis­he­ri­gen per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Re­präsen­ta­ti­on zur Fol­ge (Fit­ting aaO Rn. 15). Die Überführung in ei­ne pri­vat­recht­li­che Träger­schaft stellt ei­ne Auflösung der Dienst­stel­le im per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Sin­ne dar (Burk-holz HPVG 2. Aufl. § 1 zu 4 aE; Hoh­mann in v.Ro­et­te­ken/Rothländer HBR Stand De­zem­ber 2010 § 81 HPVG Rn. 276 mwN; v.Ro­et­te­ken in v.Ro­et­te­ken/Rothländer HBR Stand De­zem­ber 2010 § 1 HPVG Rn. 158). Hier­an ändert im Streit­fall nichts, dass zu­sam­men mit dem Kläger ei­ne Viel­zahl wei­te­rer Ar­beit­neh­mer der Über­lei­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf die S GmbH wi­der­spro­chen hat­ten. Da­mit blie­ben sie zwar Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten. Auch

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mag die­se sie in ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit „Re­st­amt Städti­sche Bühnen“ zu­sam­men­ge­fasst ha­ben. Dar­in lag aber kei­ne Auf­recht­er­hal­tung der Dienst-stel­le des Ei­gen­be­triebs „Städti­sche Bühnen“. Die­ser war auf die S GmbH über­ge­lei­tet und da­mit auf­gelöst wor­den. Dies er­gibt sich auch aus ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­verfügung der Oberbürger­meis­te­rin der Be­klag­ten vom 28. Sep­tem­ber 2004. Ihr zu­fol­ge wur­den die bis­he­ri­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten der Städti­schen Bühnen mit Wir­kung vom 1. Sep­tem­ber 2004 auf­gelöst und gleich­zei­tig ei­ne neue Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit „Re­st­amt Städti­sche Bühnen“ ein­ge­rich­tet (vgl. die Ent­schei­dung des BAG im Ver­fah­ren über die An­fech­tung der Wahl des Be­triebs­rats im ver­meint­li­chen Ge­mein­schafts­be­trieb vom 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - zu A der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 1 Ge­mein­sa­mer Be­trieb Nr. 32 = EzA Be­trVG 2001 § 1 Nr. 7). Der Kläger be­haup­tet nicht, dass für die­se Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit bis zum Aus­spruch der Kündi­gung ein neu­er Per­so­nal­rat gewählt wor­den sei.

bb) Der Per­so­nal­rat der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le „Städti­sche Bühnen“ blieb nicht des­halb über die Pri­va­ti­sie­rung zum 1. Sep­tem­ber 2004 hin­aus im Amt, weil im Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der S GmbH vom 1. April 2004 ge­re­gelt war, dass der Per­so­nal­rat gemäß § 103 HPVG die zuständi­ge In­ter­es­sen­ver­tre­tung für die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer sei (vgl. Hes­si­sches LAG 19. Fe­bru­ar 2009 - 9 TaBV 202/08 - zu I der Gründe). § 103 HPVG be­stimmt, dass öffent­li­che Thea­ter und selbständi­ge Or­ches­ter Dienst­stel­len im Sin­ne des HPVG sind. Die­se ge­setz­li­che Fik­ti­on dient vor al­lem der Klar­stel­lung (Burk­holz in v.Ro­et­te­ken/Rothländer HBR Stand De­zem­ber 2010 § 103 HPVG Rn. 7). Zu den Fol­gen der Auflösung ei­ner Dienst­stel­le durch ih­re Pri­va­ti­sie­rung verhält sich § 103 HPVG nicht. Durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung wie­der­um kann der ge­setz­li­che An­wen­dungs­be­reich des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts nicht wirk­sam verändert wer­den.

cc) Ein ge­setz­lich vor­ge­se­he­nes Über­g­angs­man­dat des Per­so­nal­rats, wie es zB für die Um­wand­lung ei­nes Uni­ver­sitätskli­ni­kums in § 98 Abs. 6 HPVG ge­re­gelt ist, be­stand im Streit­fall nicht. Wenn der Per­so­nal­rat zur Sch­ließung die­ser mögli­chen Schutzlücke (vgl. da­zu Fit­ting 25. Aufl. § 130 Rn. 15) ein
 

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Über­g­angs­man­dat für die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter wahr­nahm (vgl. Hes­si­sches LAG 19. Fe­bru­ar 2009 - 9 TaBV 202/08 -), dau­er­te die­ses al­len­falls bis zur Wahl des Be­triebs­rats, längs­tens sechs Mo­na­te (vgl. Fit­ting aaO Rn. 17). Zu­dem gilt ein Per­so­nal­rat, der in Pri­va­ti­sie­rungsfällen ein Über­g­angs­man­dat wahr­nimmt, als Be­triebs­rat und hat Rech­te und Pflich­ten aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs-, nicht dem Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz (vgl. Fit­ting aaO Rn. 18 f.).

3. Für die Anhörung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers war nicht ein bei der Be­klag­ten er­rich­te­ter Ge­samt­per­so­nal­rat zuständig. Bei in­di­vi­du­el­len Maßnah­men ist der Ge­samt­per­so­nal­rat, un­abhängig von der Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Dienst­stel­len­lei­ters, gem. § 83 Abs. 4 iVm. Abs. 1 und Abs. 2 HPVG un­zuständig (Hoh­mann in v.Ro­et­te­ken/Rothländer HBR Stand De­zem­ber 2010 § 83 HPVG Rn. 96). Bei der Anhörung zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 78 Abs. 2 HPVG gibt es zu­dem kein Stu­fen­ver­fah­ren, so dass ei­ne Be­tei­li­gung des Ge­samt­per­so­nal­rats nach § 52 Abs. 2 HPVG eben­falls nicht in Be­tracht kommt.

IV. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Kläger gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Kreft 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ra­chor

Be­cker­le 

B. Schipp