LAG Köln, Ur­teil vom 20.01.2012, 3 Sa 408/11

3 Sa 408/11

5 Ca 1826/10
Ar­beits­ge­richt Aa­chen

Verkündet am 20. Ja­nu­ar 2012

Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20.01.2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. K als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter S und S

für R e c h t er­kannt:

I. Es wird fest­ge­stellt, dass der Rechts­streit durch den Ver­gleich vom 16.03.2011 nicht be­en­det wor­den ist.

II. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 01.10.2010 – 5 Ca 1826/10 d – teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die schrift­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.04.2010 nicht be­en­det wor­den ist, son­dern bis zum 31.05.2010 fort­be­stan­den hat.

2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger Ar­beits­ent­gelt in Höhe von ins­ge­samt 2.374,10 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 17.09.2010 zu zah­len.

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3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4. Die Wi­der­kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

III. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

IV. Die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten tra­gen der Kläger zu 65 % und der Be­klag­te zu 35 %, die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Kläger zu 80 % und der Be­klag­te zu 20 %.

V. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz zunächst über die Wirk­sam­keit ei­nes zweit­in­stanz­lich ge­schlos­se­nen Pro­zess­ver­gleichs. Für den Fall der be­gründe­ten Ver­gleichs­an­fech­tung geht der Streit in der Sa­che über die Wirk­sam­keit zwei­er frist­lo­ser, hilfs­wei­se frist­ge­rech­ter Kündi­gun­gen, die be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers so­wie rest­li­che Vergütungs­ansprüche.

Der Kläger war seit dem 05.05.2009 bei dem be­klag­ten Rechts­an­walt auf der Grund­la­ge ei­nes bis zum 04.05.2011 be­fris­te­ten An­stel­lungs­ver­tra­ges als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­ter beschäftigt. Sein mo­nat­li­cher Brut­to­ver­dienst be­trug 1.150 € zuzüglich ei­ner pau­scha­len Fahrt­kos­ten­er­stat­tung in Höhe von 74,10 € mo­nat­lich. Mit Schrei­ben vom 19.04.2010 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht. Im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens sprach der Be­klag­te mit Schrift­satz vom 29.09.2010 ei­ne wei­te­re frist­lo­se, hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Kündi­gung aus. Mit Schrei­ben 17.03.2011 hat der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis noch­mals frist­los gekündigt. Die­ses Kündi­gungs­schrei­ben hat der Be­klag­te dem Kläger per
Ein­schrei­ben/Rück­schein über­sandt. Der Kläger hat den ein­ge­schrie­be­nen Brief

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nicht ab­ge­holt. Ei­ne wei­te­re Wie­der­ho­lungskündi­gung er­folg­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit Schrift­satz vom 12.04.2011.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Mit die­sem Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt die Un­wirk­sam­keit bei­der Kündi­gun­gen fest­ge­stellt und den Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum Ab­lauf der ver­trag­li­chen Be­fris­tung so­wie zur Zah­lung von 5.284,35 € brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge hat das Ar­beits­ge­richt eben­so ab­ge­wie­sen wie die Wi­der­kla­ge des Be­klag­ten. We­gen der Be­gründung im Ein­zel­nen wird auf das erst­in­stanz­li­che Ur­teil (Bl. 109 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men. Ge­gen die­ses ihm am 02.11.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Be­klag­te be­reits am 14.10.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 08.11.2010 be­gründet.

In der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 16.03.2011 hat der Kläger auf Nach­fra­ge des Ge­richts un­ter an­de­rem zu Pro­to­koll erklärt, er ha­be in der Zeit vom 19.07.2010 bis 28.02.2011 bei ei­nem In­kas­so­un­ter­neh­men in K ge­ar­bei­tet. Das Ar­beits­verhält­nis sei aus be­trieb­li­chen Gründen be­en­det wor­den und er ha­be in die­sem Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 19.07.2010 bis 30.09.2010 2.060,25 € brut­to ver­dient. Auf die­ser Grund­la­ge ha­ben die Par­tei­en fol­gen­den Ver­gleich ge­schlos­sen:

"1. Die Par­tei­en sind sich ei­nig, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auf­grund or­dent­li­cher, ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung vom 19.04.2010 zum 30.09.2010 sein En­de ge­fun­den hat. Das Ar­beits­verhält­nis ist bis zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt ver­trags­gemäß ab­ge­wi­ckelt auf­grund der kläger­seits voll­streck­ten erst­in­stanz­lich ti­tu­lier­ten Kla­ge­for­de­rung.

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2. Der Be­klag­te ver­pflich­tet sich, zum Aus­gleich für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes an den Kläger ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 1.800,00 € brut­to zu zah­len.

3. Der Kläger reicht an den Be­klag­ten das ihm zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt 19.04.2010 er­teil­te Zeug­nis zurück. Der Be­klag­te ver­pflich­tet sich, dem Kläger ein in­halt­lich gleich­lau­ten­des Zeug­nis un­ter dem Aus­stel­lungs­da­tum 30.09.2010 zu er­tei­len.

4. We­gen der erst­in­stanz­li­chen Kos­ten bleibt es bei der Kos­ten­ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens und des Ver­gleichs tra­gen der Kläger zu 1/4 und der Be­klag­te zu 3/4.

5. Da­mit ist der Rechts­streit 3 Sa 1277/10 er­le­digt."

Die­sen Ver­gleich hat der Be­klag­te am dar­auf­fol­gen­den Tag mit Schrift­satz vom 17.03.2011 we­gen Täuschung und Be­trugs an­ge­foch­ten.

Der Be­klag­te trägt vor, der Kläger ha­be ent­ge­gen sei­ner An­ga­ben in der ers­ten In­stanz und vor dem Be­ru­fungs­ge­richt in den Mo­na­ten Ju­li bis Sep­tem­ber 2010 ein an­der­wei­ti­ges Brut­to­ein­kom­men in Höhe von ins­ge­samt 3.785,30 € er­zielt. Das Ar­beits­verhält­nis mit dem In­kas­s­obüro sei auch nicht aus be­triebs­be­ding­ten Gründen be­en­det wor­den. Auffällig sei in­so­weit, dass die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers trotz mehr­fa­cher Nach­fra­ge die ent­spre­chen­den Ab­rech­nungs­be­le­ge nicht vor­ge­legt ha­be. Der Kläger täusche so wis­sent­lich und wil­lent­lich die Ge­rich­te un­ter Dar­stel­lung fal­scher Zah­len und fal­scher Umstände. Ins­ge­samt lie­ge der Ver­dacht na­he, dass der Kläger an­der­wei­tig 1.100 € net­to ha­be er­zie­len können, um sei­nen Le­bens­un­ter­halt zu be­strei­ten, so dass kein An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch be­ste­he. Das lau­fen­de pro­zess­betrüge­ri­sche Ver­hal­ten des Klägers ha­be ei­ne Be­weis­last­um­kehr zur Fol­ge.

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Zur Be­gründung der außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se frist­ge­rech­ten Kündi­gun­gen trägt der Be­klag­te vor, der Kläger sei we­gen des Auf­la­dens ei­nes I-PODs am persönli­chen Rech­ner des Be­klag­ten münd­lich im De­zem­ber 2009 ab­ge­mahnt wor­den. Am 16.12.2009 sei der Kläger we­gen psy­chi­scher Pro­ble­me vor­mit­tags nicht zur Ar­beit er­schie­nen, oh­ne ei­ne ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor­zu­le­gen. Hierfür ha­be er ihm ei­nen hal­ben Tag Ur­laub ge­stri­chen. Im März 2010 ha­be er den Kläger noch­mals ein­dring­lichst und mit der ge­bo­te­nen Schärfe münd­lich zu­recht­ge­wie­sen, weil die­ser nach der Mit­tags­pau­se während der Ar­beits­zeit un­ter dem Vor­wand, Milch für den Büro­kaf­fee zu kau­fen, persönli­che Einkäufe bei dem be­nach­bar­ten Su­per­markt er­le­digt ha­be. Grund für die Kündi­gung sei, dass der Kläger am 15.04.2010 heim­lich sei­nen Elek­tro­ra­sie­rer im Büro auf­ge­la­den und sich da­mit am Strom der Kanz­lei be­rei­chert ha­be. Am 16.04.2010 ha­be der Kläger sei­nen Ar­beits­platz weit vor 16 Uhr ver­las­sen, oh­ne dies mit dem Be­klag­ten oder der Büro­vor­ste­he­rin ab­zuklären. Der Be­klag­te meint, das un­ein­sich­ti­ge und hals­star­ri­ge Ver­hal­ten des Klägers zei­ge, dass jeg­li­che wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger un­zu­mut­bar sei. Vom heim­li­chen re­gelmäßigen La­den des IPODs und des Ra­sie­rers bis zum Griff in die Kas­se sei es nicht mehr weit.

Der Be­klag­te ist wei­ter der Auf­fas­sung, An­nah­me­ver­zugs­ansprüche des Klägers bestünden je­den­falls nicht, da der Kläger an­der­wei­ti­ge Einkünf­te ver­schwei­ge. Das gel­te um­so mehr, als der Kläger trotz mehr­ma­li­ger Nach­fra­ge kei­ne Ver­dienstab­rech­nun­gen vor­ge­legt ha­be. Auch der un­strei­ti­ge Ver­dienst des Klägers als sog. 400 €-Kraft im Club "Das Ding" sei an­zu­rech­nen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ver­fah­ren durch den Ver­gleich vom 16.03.2011 nicht be­en­det wor­den ist;

2. un­ter Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 01.10.2010 – 5 Ca 1826/10 d – die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

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Der Kläger be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass der Recht­streit durch den Ver­gleich vom 16.03.2011 er­le­digt wur­de;

2. hilfs­wei­se, die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen;

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die schrift­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 17.03.2011 nicht auf­gelöst wor­den ist;

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die im Schrift­satz vom 12.04.2011 aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten nicht auf­gelöst wor­den ist;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger Aus­kunft zu ge­ben, zu wel­chem Zeit­punkt er von dem In­halt der dem Kläger von der Fir­ma PRO­TEC­TA In­kas­so GmbH für die Mo­na­te Ju­li bis Sep­tem­ber 2010 er­teil­ten Ge­halts­ab­rech­nun­gen Kennt­nis hat, wie er in de­ren Be­sitz ge­kom­men ist und wel­che Da­ten des Klägers wie und wann an ihn über­mit­telt und ge­spei­chert wur­den.

Der Kläger hält den ge­richt­li­chen Ver­gleich vom 16.03.2011 für rechts­wirk­sam. Er trägt vor, bei der Nach­fra­ge der erst­in­stanz­li­chen Kam­mer­vor­sit­zen­den in der münd­li­chen Ver­hand­lung nach sei­nem Zwi­schen­ver­dienst sei er da­von aus­ge­gan­gen, dass er den tatsächlich er­hal­te­nen Be­trag ha­be an­ge­ben sol­len. Auch während der Ver­hand­lung in der zwei­ten In­stanz sei ihm nicht be­wusst ge­we­sen, dass nach dem Brut­to­ver­dienst ge­fragt wor­den sei. Sei­ne ver­se­hent­li­che An­ga­be des Net­to­ver­diens­tes möge

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ent­schul­digt wer­den. Der Kläger be­strei­tet in­so­weit, dass der Be­klag­te erst am 17.03.2011, al­so nach dem Ver­gleich, Kennt­nis da­von er­hal­ten ha­be, dass es sich bei dem vom Kläger ir­rig an­ge­ge­be­nen Be­trag von 2.060,25 € nicht um den Brut­to­be­trag der an­der­wei­ti­gen Einkünf­te ge­han­delt ha­be. Dem­ent­spre­chend ha­be der Kläger den Be­klag­ten we­der täuschen wol­len, noch ha­be er bei ihm über­haupt ei­nen Irr­tum ver­ur­sa­chen können. Kei­nes­falls könne der Be­klag­te durch ei­ne Hand­lung des Klägers zum Ab­schluss des Ver­gleichs ver­an­lasst wor­den sein.

In der Sa­che tritt der Kläger dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil bei. Er hält zunächst jeg­li­chen neu­en Tat­sa­chen­vor­trag des Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz we­gen pro­zes­sua­ler Ver­spätung für un­zulässig. Im Übri­gen ist er der Auf­fas­sung, ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge we­der im Hin­blick auf die Ge­scheh­nis­se am 15.04.2010 noch bezüglich der­je­ni­gen des Fol­ge­ta­ges vor. Die Kündi­gung sei je­den­falls un­verhält­nismäßig. Die hilfs­wei­se erklärten or­dent­li­chen Kündi­gun­gen gin­gen ins Lee­re, da das Recht zur or­dent­li­chen Kündi­gung ar­beits­ver­trag­lich nicht wirk­sam ver­ein­bart wor­den sei. Dem Kläger ste­he da­her rest­li­che Vergütung in Höhe von 5.284,35 € zu.

Hin­sicht­lich der späte­ren Fol­gekündi­gung rügt der Kläger, dass ihm das wei­te­re Kündi­gungs­schrei­ben vom 17.03.2011 nicht zu­ge­gan­gen sei. Auch ei­ne Zu­gangs­ver­ei­te­lung sei nicht ge­ge­ben, da er nach dem ge­richt­li­chen Ver­gleich nicht mehr mit ei­ner wei­te­ren Kündi­gung ha­be rech­nen müssen.

Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben gemäß Be­weis­be­schluss vom 01.06.2011 durch Ver­neh­mung der Zeu­gin K. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 20.01.2012 (Bl. 450 ff. d. A.) ver­wie­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist zulässig, weil sie statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechts­mit­tel hat auch in der Sa­che teil­wei­se Er­folg.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag des Be­klag­ten ist be­gründet. Der Pro­zess­ver­gleich vom 16.03.2011 ist un­wirk­sam, weil die An­fech­tung des Be­klag­ten be­rech­tigt ist. Der Kläger hat den Be­klag­ten durch arg­lis­ti­ge Täuschung zum Ab­schluss des Ver­gleichs be­stimmt. Die An­fech­tung be­wirkt gemäß § 142 Abs. 1 BGB die Nich­tig­keit des Ver­gleichs.

a. Gemäß § 123 BGB kann auch ein ge­richt­li­cher Ver­gleich an­ge­foch­ten wer­den, wenn ei­ne Par­tei vom Pro­zess­geg­ner oder ei­nem Drit­ten, des­sen Ver­hal­ten sich der Pro­zess­geg­ner zu­rech­nen las­sen muss, durch arg­lis­ti­ge Täuschung zum Ab­schluss ei­nes Ver­gleichs be­stimmt wor­den ist. Das folgt aus der Dop­pel­na­tur des Pro­zess­ver­gleichs (BAG, Ur­teil vom 15.05.1997 - 2 AZR 43/96, NZA 1998, 33; BAG, Ur­teil vom 23.11.2006 - 6 AZR 394, NZA 2007, 466 je­weils mit wei­te­ren Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung). Der Streit um die Wirk­sam­keit des Ver­gleichs ist in dem­sel­ben Ver­fah­ren aus­zu­tra­gen, das durch den Ver­gleich be­en­det wer­den soll­te (vgl. BAG, a. a. O.).

b. Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann der­je­ni­ge, der zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung durch arg­lis­ti­ge Täuschung be­stimmt wor­den ist, die Erklärung an­fech­ten.

Ei­ne sol­che Täuschung kann durch Vor­spie­ge­lung oder Ent­stel­lung von Tat­sa­chen er­fol­gen, wo­bei sich die­se auf nach­prüfba­re Umstände und nicht nur auf bloße Wert­ur­tei­le be­zie­hen müssen (Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 70. Aufl., § 123 Rn. 3). Arg­lis­tig ist ei­ne Täuschung, wenn der Täuschen­de weiß oder bil­li­gend in Kauf nimmt, dass sei­ne Be­haup­tun­gen nicht der Wahr­heit ent­spre­chen (BAG, Ur­teil vom 12.05.2011 - 2 AZR 479/09, NZA-RR 2012, 43).

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Sch­ließlich muss die Täuschung für die an­ge­foch­te­ne Wil­lens­erklärung des Getäusch­ten ursächlich ge­we­sen sein. Ei­ne Wil­lens­erklärung kann nur dann an­ge­foch­ten wer­den, wenn der An­fech­ten­de ei­nem auf die Be­stim­mung des Wil­lens ge­rich­te­ten Ver­lan­gen nach­ge­ge­ben und die Wil­lens­erklärung nicht aus ei­ge­ner, selbständi­ger Über­le­gung ab­ge­ge­ben hat (BAG, Ur­teil vom 23.11.2006 - 6 AZR 394/06, BA­GE 120,251; BAG, Ur­teil vom 12.05.2010 - 2 AZR 544/08, NZA 2010, 1250).

c. Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist von ei­ner er­heb­li­chen, arg­lis­ti­gen Täuschung des Klägers beim Ab­schluss des ge­richt­li­chen Ver­gleichs vom 16.03.2011 aus­zu­ge­hen.

Für den Be­klag­ten war der Um­fang des vom Kläger er­ziel­ten Zwi­schen­ver­diens­tes die ent­schei­den­de Grund­la­ge für die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Ver­gleichs in fi­nan­zi­el­ler Hin­sicht. Das hat der Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 16.03.2011 deut­lich zum Aus­druck ge­bracht. Er woll­te nämlich zunächst den Ab­schluss des Ver­gleichs von der Vor­la­ge ent­spre­chen­der Ver­dienst­be­schei­ni­gun­gen durch den Kläger abhängig ma­chen. Erst nach­dem der Vor­sit­zen­de den Kläger kon­kret zu sei­nem im Zeit­raum vom 19.07. bis 30.09.2010 er­ziel­ten Zwi­schen­ver­dienst be­fragt und die­sen er­mahnt hat­te, dass ei­ne fal­sche An­ga­be ei­nen Pro­zess­be­trug be­deu­ten würde, und nach­dem die Erklärun­gen des Klägers wört­lich pro­to­kol­liert wor­den wa­ren, hat der Be­klag­te dem Ver­gleich in der pro­to­kol­lier­ten Fas­sung zu­ge­stimmt.

Die An­ga­ben des Klägers zu sei­nem Brut­to­ver­dienst wa­ren ob­jek­tiv falsch. Der Kläger hat erst­ma­lig im erst­in­stanz­li­chen Kam­mer­ter­min am 01.10.2010 auf Nach­fra­ge des Ge­richts be­haup­tet, er ha­be vom 19.07.2010 bis 30.09.2010 ei­nen Zwi­schen­ver­dienst in Höhe von 2.060,25 € brut­to er­zielt. Nach­dem der Be­klag­te die­se An­ga­be in der Be­ru­fungs­be­gründung an­ge­zwei­felt hat­te, hat der Kläger die­sen Be­trag auf er­neu­te Nach­fra­ge des Vor­sit­zen­den der Be­ru­fungs­kam­mer mehr als fünf Mo­na­te später in der ers­ten Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus­drück­lich wie­der­holt. Er hat da­mit be­wusst und ge­wollt ge­han­delt. Ei­ne irrtümli­che Falsch­an­ga­be ist aus­ge­schlos­sen.

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Ins­be­son­de­re ge­hen die Erklärungs­ver­su­che der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ins Lee­re, der Kläger ha­be sich hin­sicht­lich der An­ga­be des Brut­to- und Net­to­be­trags ge­irrt. Denn nach den nun­mehr vor­lie­gen­den Ver­dienstab­rech­nun­gen der Fir­ma P I GmbH steht fest, dass es sich bei dem vom Kläger an­ge­ge­be­nen Be­trag von 2.060,25 € auch nicht um sei­nen Net­to­ver­dienst in dem frag­li­chen Zeit­raum ge­han­delt hat. Die­ser be­trug nämlich 2.610,36 €.

Letzt­lich meint der Kläger auch zu Un­recht, es feh­le an der Kau­sa­lität im vor­ge­nann­ten Sinn. Dem Be­klag­ten war die tatsächli­che Höhe des Zwi­schen­ver­diens­tes des Klägers im frag­li­chen Zeit­raum vor Ab­schluss des Ver­gleichs am 16.03.2011 nicht be­kannt. Das steht nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts fest.

Die Zeu­gin K hat aus­ge­sagt, sie sei von dem ihr bis da­hin un­be­kann­ten Be­klag­ten an­ge­ru­fen wor­den. An das ge­naue Da­tum konn­te sie sich nicht er­in­nern. Wohl wuss­te sie noch, dass sie nur ein­mal mit dem Be­klag­ten te­le­fo­niert ha­be. Die­ser ha­be nämlich in der Fol­ge­zeit noch mehr­mals ver­sucht mit ihr zu spre­chen. Sie ha­be dies aber un­ter­las­sen, weil sie nichts mehr zu der An­ge­le­gen­heit ha­be sa­gen wol­len. An den In­halt des Te­le­fo­nats konn­te sich die Zeu­gin gut er­in­nern. Das erklärte sie da­mit, dass sie sich im Nach­hin­ein geärgert ha­be, dass sie ei­nem Drit­ten über die Einkünf­te des Klägers Aus­kunft er­teilt hat­te. So er­in­ner­te sich die Zeu­gin, dass der Be­klag­te von ei­nem Ge­richts­ter­min be­rich­tet ha­be, in dem der Kläger von Dum­pinglöhnen der P ge­spro­chen ha­be. Auf die Bit­te des Be­klag­ten ha­be sie die­sem dann die Ver­dienstab­rech­nun­gen des Klägers per Te­le­fax über­sandt. Die­se Be­kun­dun­gen der Zeu­gin wa­ren un­ein­ge­schränkt glaub­haft. Die Kam­mer sieht auch kei­ne An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin be­gründen könn­ten. Im Ge­gen­teil hat die Zeu­gin äußerst glaub­haft be­schrie­ben, dass sie sich letzt­lich von dem Be­klag­ten über­rum­pelt gefühlt und so sei­ner­zeit spon­tan und unüber­legt ge­han­delt hat. Ge­ra­de die­se glei­cher­maßen glaub­haft ge­schil­der­ten nachträgli­chen Be­den­ken bestäti­gen aus Sicht der Kam­mer den Wahr­heits­ge­halt der Zeu­gen­aus­sa­ge. An­halts­punk­te dafür, dass die Zeu­gin dem Be­klag­ten die In­for­ma­ti­on über den Ver­dienst des

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Klägers be­reits vor dem 16.03.2011 er­teilt hat, er­ge­ben sich da­mit in kei­ner­lei Hin­sicht.

d. Mit der Wirk­sam­keit der An­fech­tung steht so­mit fest, dass der Pro­zess­ver­gleich auch als Pro­zess­hand­lung un­wirk­sam ist. Sei­ne pro­zess­be­en­den­de Wir­kung ist nicht ein­ge­tre­ten. Die Rechtshängig­keit des ursprüng­li­chen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses be­steht da­mit fort.

2. Auch die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Be­klag­ten hat in der Sa­che teil­wei­se Er­folg. Das gilt zunächst hin­sicht­lich der Kündi­gungs­schutz­anträge des Klägers. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 19.04.2010 ist zwar als außer­or­dent­li­che Kündi­gung rechts­un­wirk­sam, hat aber das Ar­beits­verhält­nis des Klägers als hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.05.2010 be­en­det. Sämt­li­che Fol­gekündi­gun­gen ge­hen im Hin­blick auf die­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ins Lee­re.

a. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.04.2010 ist un­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung be­en­det, denn es fehlt am Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Kündi­gungs­grun­des.

aa. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne zwei­stu­fi­ge Prüfung durch­zuführen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls an sich ge­eig­net ist, ei­nen Kündi­gungs­grund zu bil­den. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht (vgl. bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 17.04.2006 – 2 AZR 415/05 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17;

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BAG, Ur­teil vom 28.08.2008 – 2 AZR 15/07 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 22; BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Ur­teil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -, NZA 2011, 1027 je­weils mit wei­te­ren Nachw.).

bb. Der Be­klag­te be­gründet die Kündi­gung da­mit, dass der Kläger am 15.04.2010 un­be­rech­tig­ter­wei­se im Büro sei­nen pri­va­ten Ra­sier­ap­pa­rat auf­ge­la­den und am dar­auf­fol­gen­den Tag, dem 16.04.2010, mehr als ei­ne St­un­de vor Dienst­schluss die Kanz­leiräume ver­las­sen ha­be, oh­ne dies mit dem Be­klag­ten oder der Büro­vor­ste­he­rin ab­geklärt zu ha­ben.

Bei­de Gründe sind be­reits "an sich" un­ge­eig­net, ei­nen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu be­gründen. Der ers­te Um­stand der "Strom­un­ter­schla­gung" stellt an­ge­sichts der mit dem La­de­vor­gang für den Be­klag­ten ver­bun­de­nen äußerst ge­ringfügi­gen wirt­schaft­li­chen Be­las­tung of­fen­sicht­lich ei­ne Lap­pa­lie dar. Selbst wenn man die Vor­aus­set­zun­gen der ers­ten Prüfungs­stu­fe be­ja­hen würde, wäre die Re­ak­ti­on des Be­klag­ten je­den­falls of­fen­sicht­lich un­verhält­nismäßig. Auch der zwei­te Vor­wurf, der Kläger ha­be un­be­rech­tig­ter­wei­se mehr als ei­ne St­un­de vor Dienst­schluss sei­nen Ar­beits­platz ver­las­sen, ver­mag die An­for­de­run­gen, die an ei­nen "an sich" zur Kündi­gung be­rech­ti­gen­den Grund zu stel­len sind, nicht zu erfüllen. Auch hier hätte es zunächst ei­nes klären­den Per­so­nal­gesprächs bzw. des Aus­spruchs ei­ner deut­li­chen Ab­mah­nung be­durft. Das gilt um­so mehr, als nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten das Ver­hal­ten des Klägers nicht zu nach­tei­li­gen be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen geführt hat. Auch hier hat der Be­klag­te mit dem Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen, frist­lo­sen Kündi­gung deut­lich über­re­agiert.

b. Dem­ge­genüber ist die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung rechts­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.05.2010 be­en­det.

aa. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ha­ben die Par­tei­en in dem be­fris­tet ab­ge­schlos­se­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag die Möglich­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung wirk­sam ver­ein­bart. Der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag

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enthält in § 2 un­ter der Über­schrift "Pro­be­zeit/Kündi­gungs­fris­ten" fol­gen­de Re­ge­lung:

"Das auf zunächst 6 Mo­na­te be­fris­te­te An­stel­lungs­verhält­nis gilt als Pro­be­zeit und wird da­nach bis zum 04.05.11 be­fris­tet.
Während der Pro­be­zeit können bei­de Par­tei­en den An­stel­lungs­ver­trag nur un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von 2 Wo­chen kündi­gen.
Wird das Ar­beits­verhält­nis über die je­wei­li­gen Be­fris­tun­gen hin­aus fort­ge­setzt, gel­ten die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten."

Die Re­ge­lung im drit­ten Ab­satz des § 2 ist ein­deu­tig. Die Par­tei­en ha­ben aus­drück­lich die Gel­tung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten, al­so § 622 BGB, ver­ein­bart. Dass in Satz 1 des drit­ten Ab­sat­zes der Be­griff der Be­fris­tun­gen im Plu­ral ver­wandt wird, ist unschädlich und führt nicht zu ei­ner Mehr­deu­tig­keit der Ver­trags­klau­sel. Die­se knüpft viel­mehr er­kenn­bar an die im zwei­ten Ab­satz ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit an und ermöglicht die or­dent­li­che Kündi­gung, wenn das Ar­beits­verhält­nis über die Pro­be­zeit hin­aus fort­ge­setzt wird. Zusätz­lich ha­ben die Par­tei­en dann noch ver­ein­bart, dass die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten auch dann zur An­wen­dung kom­men sol­len, wenn das be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis selbst über das ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­en­de hin­aus wei­ter fort­geführt wird. Das würde zwar oh­ne die­se Re­ge­lung oh­ne­hin kraft Ge­set­zes gel­ten, die Wie­der­ho­lung ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag ist aber grundsätz­lich recht­lich un­pro­ble­ma­tisch.

bb. Die Par­tei­en ha­ben in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 01.06.2011 un­strei­tig ge­stellt, dass die An­wen­dungs­vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht erfüllt sind. Da das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im Kündi­gungs­zeit­punkt noch kei­ne zwei Jah­re be­stand, gilt gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ei­ne Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te mit­hin am 31.05.2010. Ei­ne Be­fas­sung mit den vor­sorg­lich be­klag­ten­seits aus­ge­spro­che­nen Fol­gekündi­gun­gen erübrigt sich da­mit.

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3. Der Kläger hat ge­gen den Be­klag­ten für die Zeit vom 01.04.2010 bis 31.05.2010 ei­nen An­spruch auf rest­li­che Vergütung in Höhe von 2.374,10 € brut­to. Die­ser An­spruch folgt für den Zeit­raum vom 01. bis 19.04.2010 aus § 611 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag so­wie für die Zeit da­nach un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges aus § 615 Satz 1 BGB.

An­nah­me­ver­zug im Sin­ne des § 615 Satz 1 BGB liegt im­mer dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer ar­bei­ten will, der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer je­doch nicht beschäfti­gen kann oder will. Für die­sen Fall ord­net § 615 Satz 1 BGB an, dass der Ar­beit­neh­mer die Vergütung ver­lan­gen kann, oh­ne zur Nach­leis­tung der Ar­beit für die Zeiträume, in de­nen der Ar­beit­ge­ber sie nicht an­ge­nom­men hat, ver­pflich­tet zu sein. Haupt­an­wen­dungs­fall des An­nah­me­ver­zugs ist die Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers nach Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung, die sich im Nach­hin­ein als un­wirk­sam her­aus­stellt.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 19.04.2010 ist rechts­un­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers erst zum 31.05.2010 be­en­det. Der Be­klag­te be­fand sich mit­hin für die Dau­er der Kündi­gungs­frist im An­nah­me­ver­zug.

Da­nach schul­det der Be­klag­te dem Kläger für den Mo­nat April 2010 die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Vergütung in Höhe von 1.150 € brut­to zuzüglich der glei­cher­maßen ver­ein­bar­ten Fahrt­kos­ten­pau­scha­le in Höhe von 74,10 € brut­to. Ob­wohl es sich bei letz­te­rer um ei­ne Auf­wands­entschädi­gung han­delt und dem Kläger auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein sol­cher Auf­wand nach dem 19.04.2010 nicht mehr ent­stan­den ist, ist der Be­klag­te zur un­gekürz­ten Zah­lung der Fahrt­kos­ten ver­pflich­tet, da er die­se pau­schal ver­ein­bart hat. Für den dar­auf­fol­gen­den Mo­nat Mai schul­det der Be­klag­te je­doch nur das rei­ne Ge­halt in Höhe von 1.150 €. Die Fahrt­kos­ten­pau­scha­le fällt we­gen ih­res Entschädi­gungs­cha­rak­ters nicht an.

An­der­wei­ti­ge an­re­chen­ba­re Einkünf­te im Sin­ne von § 615 Satz 2 BGB hat der Kläger in den Mo­na­ten April und Mai 2010 un­strei­tig nicht er­zielt. Der

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Ver­dienst aus der Ne­bentätig­keit im Rah­men des 400-Eu­ro-Jobs ist nicht an­re­chen­bar. In­so­weit wird auf die zu­tref­fen­de Be­gründung im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil Be­zug ge­nom­men. Auch die vom Be­klag­ten an­geführ­te Be­weis­last­um­kehr greift nicht ein.

4. Der Zins­an­spruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

5. Wei­ter­ge­hen­de Zah­lungs­ansprüche des Klägers be­ste­hen auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.05.2010 nicht. Das Glei­che gilt für den zweit­in­stanz­lich erst­mals hilfs­wei­se vom Kläger ge­stell­ten Aus­kunfts­an­spruch. Auch die­ser be­trifft ei­nen nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­gen­den Zeit­raum. Im Übri­gen fehlt es in­so­weit auch an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Ins­be­son­de­re ging es nicht um ei­ne Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung, da die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen höchst­rich­ter­lich geklärt sind und die Ent­schei­dung im Übri­gen auf den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls be­ruht.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.