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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 3 Sa 95/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.06.2011
   
Leit­sätze:

1. Im Fal­le ei­ner Kündi­gung in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses darf der Ar­beit­ge­ber sei­ne die Kündi­gung ver­an­las­sen­de sub­jek­ti­ve Be­wer­tung (hier: Si­cher­heits­ri­si­ko) von ihm schon bei Ver­trags­schluss be­kann­ten, un­verändert ge­blie­be­nen, persönli­chen Verhält­nis­sen des Ar­beit­neh­mers nicht oh­ne Dar­le­gung nach­voll­zieh­ba­rer neu­er Erwägun­gen mit Tat­sa­chen­kern ändern.

2. Ei­ne Kündi­gung verstößt ge­gen Art. 6 Abs. 1 GG, wenn sie we­gen der Ehe­sch­ließung des Ar­beit­neh­mers mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen aus­ge­spro­chen wur­de. Sie verstößt je­den­falls dann ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) und ist willkürlich, wenn die­se fa­mi­liären Verhält­nis­se schon bei der Ein­stel­lung be­kannt wa­ren, als un­be­acht­lich ein­ge­ord­net wur­den und sich auch ar­beits­tech­nisch kei­ner­lei Tat­sa­chen­verände­rung er­ge­ben hat.

3. Ei­ne Kündi­gung in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses ist sit­ten­wid­rig (§ 138 BGB), wenn der Ar­beit­ge­ber das "ethi­sche Mi­ni­mum" nicht ein­ge­hal­ten hat. Es verstößt ge­gen das An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen seit meh­re­ren Jah­ren bei ihm im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer in Kennt­nis des­sen langjähri­ger fa­mi­liärer Be­zie­hung zu ei­ner in Chi­na le­ben­den chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen nicht als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ord­net, ihn dann in Kennt­nis sei­ner dies­bezügli­chen Ehe­sch­ließung ab­wirbt, ihm kurz dar­auf oh­ne Verände­rung der tatsächli­chen oder recht­li­chen Si­tua­ti­on in der War­te­zeit des § 1 KSchG we­gen die­ser persönli­chen Verhält­nis­se kündigt und ge­gen ei­ne an­de­re Ar­beits­kraft aus­tauscht.

4. Der un­wirk­sam gekündig­te Ar­beit­neh­mer hat ei­nen Auflösungs- und Ab­fin­dungs­an­spruch nach §§ 13 Abs. 2, 9, 10 KSchG, da ihm bei ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Kündi­gung das wei­te­re Ver­blei­ben bei dem Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig un­zu­mut­bar ist.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 8.12.2010, 4 Ca 1016 d/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 95/11
4 Ca 1016 d/10 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 22.06.2011

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.06.2011 durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 08.12.2010 – 4 Ca 1016 d/10 – ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.06.2010 be­en­det wor­den ist.

2. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers wird zum Ab­lauf des 30.09.2010 auf An­trag des Klägers auf­gelöst.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 28.000,-- EUR brut­to zu zah­len.

4. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

5. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, die in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­bin­dung er­folg­te so­wie über ein Auflösungs­be­geh­ren des Klägers.

Die Be­klag­te ist ein tex­til­ver­ar­bei­ten­des Un­ter­neh­men, das zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung rund 230 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te, ca. 1/3 da­von mit Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund. Das Un­ter­neh­men hat sich auf die Ent­wick­lung, Fer­ti­gung, War­tung und den Ver­trieb von Kraft­stoff­mess- und -re­gel­sys­te­men, Si­cher­heits­sit­zen für Hub­schrau­ber und Schleu­der­sitz-Ret­tungs­sys­te­men spe­zia­li­siert. Die Be­klag­te be­lie­fert Un­ter­neh­men der Luft­fahrt­in­dus­trie und Wehr­tech­nik im In- und Aus­land, aber auch die Bun­des­wehr di­rekt.

Der Kläger ist 1963 ge­bo­ren, ver­hei­ra­tet und ei­nem Kind ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig. Er ist seit dem 31.05.2006 im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten als Mit­ar­bei­ter der Mus­ter­prüfleit­stel­le und Kon­fi­gu­ra­ti­ons­kon­trol­le tätig. Grund­la­ge war zunächst ei­ne Beschäfti­gung im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Im No­vem­ber 2009 trat die Be­klag­te an ihn her­an und bot ihm den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges an. Dar­auf­hin un­ter­zeich­ne­te der Kläger am 19.11.2009 den als An­la­ge K1 zur Ak­te ge­reich­ten Ar­beits­ver­trag, der ei­nen Beschäfti­gungs­be­ginn ab 01.02.2010, ei­ne Tätig­keit auf sei­nem al­ten Ar­beits­platz, ein Weg­fal­len der Pro­be­zeit, ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de und ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Ta­rif­grup­pe T4 nach den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen für die Nord­west­deut­sche Tex­til- und Be­klei­dungs­in­dus­trie re­gelt (Bl. 80 ff der Ak­te). In­klu­si­ve Son­der­zu­wen­dun­gen er­gibt sich ei­ne durch­schnitt­li­che mo­nat­li­che Vergütung von 4.000,-- € brut­to.

Die Beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb der Be­klag­ten hat­te fol­gen­den Ver­lauf:

 

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Am 31.05.2006 nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit als Mit­ar­bei­ter in der Mus­ter­prüfleit­stel­le und Kon­fi­gu­ra­ti­ons­kon­trol­le im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf.

Ab 2007 un­ter­nahm er mehr­fach länge­re Ur­laubs­rei­sen nach Chi­na/Hong­kong, um sei­ne dort le­ben­de Le­bens­gefähr­tin mit chi­ne­si­scher Staats­an­gehörig­keit zu be­su­chen. Vor den ent­spre­chen­den Rei­sen kon­tak­tier­te der Kläger je­weils wei­sungs­gemäß die Si­cher­heits­be­auf­trag­te der Be­klag­ten, die zu kei­nem Zeit­punkt Be­den­ken äußer­te.

Nach drei­ein­halbjähri­gem Ein­satz bei der Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­te der Kläger am 19.11.2009 auf Initia­ti­ve der Be­klag­ten den oben ge­nann­ten Ar­beits­ver­trag. Da er be­reits bei sei­nem al­ten Ar­beit­ge­ber für De­zem­ber 2009/Ja­nu­ar 2010 Ur­laub be­an­tragt hat­te, um in Chi­na sei­ne Le­bens­gefähr­tin zu hei­ra­ten, wur­de der Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses nach ent­spre­chen­dem Hin­weis des Klägers ein­ver­nehm­lich auf den 01.02.2010 fest­ge­legt.

Am 28.12.2009 hei­ra­te­te der Kläger sei­ne chi­ne­si­sche Le­bens­gefähr­tin.

Ab 1.Fe­bru­ar 2010 führ­te er sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten als de­ren Mit­ar­bei­ter auf dem glei­chen Ar­beits­platz fort.

Am 1. März 2010 führ­ten die Si­cher­heits­be­auf­trag­te und der Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten ein Gespräch mit dem Kläger mit der Fest­stel­lung, dass kei­ne Si­cher­heits­be­den­ken in Be­zug auf sei­ne Beschäfti­gung be­ste­hen.

Am 5. März 2010 stell­te der Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten den Kläger we­gen sei­ner fa­mi­liären Kon­tak­te zur Volks­re­pu­blik Chi­na frei. Sinn­gemäß teil­te er ihm Fol­gen­des mit:

"Die Geschäfts­lei­tung hat fest­ge­legt, dass Sie ein Si­cher­heits­ri­si­ko für die Fir­ma A... sind. Durch ih­re fa­mi­liären Kon­tak­te zur Volks­re­pu­blik Chi­na un­ter­lie­gen sie ei­ner be­son­de­ren Gefähr­dung durch An­bahnungs- und Wer­bungs­ver­su­che chi­ne­si­scher Nach­rich­ten­diens­te. Wei­ter­hin sind Sie im Be­son­de­ren er­press­bar. Man könn­te Mit­glie­der der Fa­mi­lie Ih­rer Frau, die min­derjähri­ge Toch­ter Ih­rer Frau oder Ih­re Frau selbst entführen, um sie zu er­pres­sen, In­for­ma­tio­nen der Fir­ma A... an chi­ne­si­sche Ge­heim­diens­te zu ver­ra­ten. Dar­um sind Sie mit so­for­ti­ger Wir­kung be­ur­laubt. Räum­en Sie bit­te

 

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Ih­ren Tisch und Schreib­con­tai­ner aus, über­ge­ben Sie Ih­re Ar­beit und ver­las­sen das Fir­men­gelände."

(Bl. 4, 32 der Ak­te)
Am 16.03.2010 fand ein Gespräch zwi­schen der Geschäfts­lei­tung und dem Be­triebs­rat statt, des­sen In­halt im De­tail strei­tig ist.

Am 22.03.2010 ging beim Be­triebs­rat ein An­trag der Be­klag­ten vom 16.03.2010 auf Er­tei­lung der Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung ei­ner neu­en Mit­ar­bei­te­rin ein. Als Be­gründung wur­de an­ge­ge­ben:

"Be­fris­te­te Ein­stel­lung von Frau T... H...-R... vom 12.04. bis 31.12.2010 zur Un­terstützung bei der Ab­ar­bei­tung der Ände­rungs­mit­tei­lun­gen (Er­satz Herr B...)"

(An­la­ge B4, Bl. 44 der Ak­te).
Die­sem Ein­stel­lungs­an­trag stimm­te der Be­triebs­rat am 24.03.2010 zu.

Mit Schrei­ben vom 14.04.2010 bestätig­te die Be­klag­te die er­folg­te Frei­stel­lung, und zwar mit fol­gen­dem Wort­laut:

„Sie sind bis zum En­de des Ver­trags­verhält­nis­ses un­ter An­rech­nung von Ur­laub und mögli­chen Plus­stun­den von der Ar­beits­leis­tung wi­der­ruf­lich frei­ge­stellt. Die Bezüge wer­den bis zum Aus­tritt aus dem Un­ter­neh­men wie vor der Frei­stel­lung wei­ter ge­zahlt".

(Anl. K4 - Bl. 14 der Ak­te).
Knapp zwei Mo­na­te später, mit Da­tum vom 07.06.2010 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat in Be­zug auf die Per­son des Klägers zum Aus­spruch ei­ner „be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de" an. Zur Be­gründung wur­de Fol­gen­des aus­geführt:

„Die Fir­ma hat die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, dass der Part in der Mus­ter­prüfleit­stel­le und Kon­fi­gu­ra­ti­ons­kon­trol­le, für den Herr B... seit dem 1.2.2010 ein­ge­stellt wur­de, von Herrn Z... über­nom­men wer­den soll. Herr Z... hat­te früher be­reits in die­sem Be­reich ge­ar­bei­tet und verfügt so­mit über die er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on.

 

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In die So­zi­al­aus­wahl sind ver­gleich­ba­re Ar­beitsplätze ein­zu­be­zie­hen. Ver­gleich­bar sind auf­grund des spe­zi­fi­schen Auf­ga­ben­fel­des nur die Mit­ar­bei­ter in der Mus­ter­prüfleit­stel­le...“

(An­la­ge B 2 – Bl. 40 f der Ak­te).

Mit Da­tum vom 09.06.2010 wi­der­sprach der Be­triebs­rat der Kündi­gung und mo­nier­te un­ter an­de­rem die ge­trof­fe­ne so­zia­le Aus­wahl (Anl. K3, Bl. 13 der Ak­te).

Mit Da­tum vom 10.06.2010 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat noch­mals zum Aus­spruch ei­ner „be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung“ zum 30.09.2010 an. Mit Aus­nah­me der nach­fol­gen­den Ergänzung ist die­se Be­triebs­rats­anhörung iden­tisch mit dem Wort­laut der Anhörung vom 07.06.2010:

„Des Wei­te­ren se­hen wir kei­ne Möglich­keit, Herrn B... auf ei­ner an­de­ren In­ge­nieur­stel­le ein­zu­set­zen, da die Möglich­keit ei­nes Be­ste­hens der Si­cher­heitsüber­prüfung auf­grund sei­ner persönli­chen Verhält­nis­se nicht ge­ge­ben ist. Dies gilt glei­cher­maßen für die wei­te­ren Ausführun­gen."

(An­la­ge B3, Bl. 42 f der Ak­te).

Mit Da­tum vom 18.06.2010 hielt der Be­triebs­rat den Wi­der­spruch vom 09.06.2010 auf­recht (Bl. 43 der Ak­te).

Mit Schrei­ben vom 21.06.2010 kündig­te die Be­klag­te so­dann das Ar­beits­verhält­nis aus "be­triebs­be­ding­ten Gründen frist­ge­recht zum 30.09.2010". (Anl. K2, Bl. 12 der Ak­te).

Im Rah­men der am 30. Ju­ni 2010 ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat der Kläger die­se Kündi­gung als dis­kri­mi­nie­rend und ge­gen sei­ne Grund­rech­te, un­ter an­de­rem ge­gen Art. 6 GG ver­s­toßend ein­ge­ord­net, da ihm we­gen sei­ner Ehe­sch­ließung mit ei­ner Chi­ne­sin gekündigt wor­den sei.

Die Ehe­frau des Klägers lebt zwi­schen­zeit­lich in Deutsch­land.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Aus­ge­hend da­von, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­de, ist es zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, die Kündi­gung sei auch nicht treu- oder sit­ten­wid­rig, weil sie nicht an dis­kri­mi­nie­ren­de Merk­ma­le, wie z. B. die Ehe des Klägers an­ge­knüpft ha­be, son­dern am Auf­ent­halts­ort der Ehe­frau, nämlich Chi­na - und dar­aus re­sul­tie­ren­den sub­jek­ti­ven Befürch­tun­gen der Be­klag­ten in Be­zug auf ei­ne mögli­che In­dus­trie­spio­na­ge. Da­mit lie­ge ein "ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund" im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes für die Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung vor. Die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß ge­we­sen.

Ge­gen die­ses dem Kläger am 08.02.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 08.12.2010 hat er am 03.03.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt, die am 08.04.2011 per Fax/11.04.2011 im Ori­gi­nal be­gründet wur­de.

Der Kläger ergänzt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er trägt vor, die Kündi­gung sei sit­ten- und treu­wid­rig, da sie ge­gen den grund­ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Schutz von Ehe und Fa­mi­lie ver­s­toße und den Schutz­zweck der War­te­zeit im Sin­ne des ein­ge­schränk­ten Kündi­gungs­schut­zes ge­zielt un­ter­lau­fe. Die ers­ten sechs Mo­na­te der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen hätten vor­lie­gend nicht den übli­chen Er­pro­bungs­zweck der War­te­zeit ge­habt. Be­reits in­so­weit sei es treu­wid­rig, wenn sich die Be­klag­te dar­auf be­ru­fe, das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Dar­le­gung ir­gend­ei­nes Kündi­gungs­grun­des kündi­gen zu dürfen. Dem Kläger sei we­gen sei­ner Ehe­sch­ließung mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen gekündigt wor­den. Das sei grund­rechts­wid­rig. Die Kündi­gung ver­s­toße ge­gen die gu­ten Sit­ten so­wie Treu und Glau­ben. Das gel­te um­so mehr, als der Be­klag­ten seit 2007 die Be­zie­hung zu sei­ner heu­ti­gen Ehe­frau be­kannt ge­we­sen sei und die Be­klag­te schon bei Ver­trags­un­ter­zeich­nung von der noch vor Ar­beits­an­tritt er­fol­gen­den Ehe­sch­ließung ge­wusst ha­be. Ab­ge­se­hen da­von ergäbe sich hier­aus auch kei­ner­lei kon­kre­te Gefähr­dungs­si­tua­ti­on des Be­trie­bes. Das Ar­beits­ge­richt las­se jeg­li­che Abwägung zwi­schen dem grund­ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Schutz von Ehe und Fa­mi­lie un­ter ei­nem "ir­gend­wie ein­leuch­ten­den Grund" für sub­jek­ti­ve Befürch­tun­gen der Be­klag­ten in Be­zug auf de­ren Si­cher­heits­be­lan­ge ver­mis­sen. Zu­dem sei die Be­triebs­rats­anhörung nicht ord­nungs­gemäß. Der tatsächli­che Kündi­gungs­grund sei dem Be­triebs­rat ver­schwie­gen wor­den. Die Kündi­gung sei als

 

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be­triebs­be­ding­te Kündi­gung de­kla­riert wor­den, ob­gleich ein sol­cher Kündi­gungs­grund nicht vor­ge­le­gen ha­be. Schon im März 2010 sei dem Be­triebs­rat nach der Frei­stel­lung mit­ge­teilt wor­den, die Frei­stel­lung be­ru­he dar­auf, dass der Kläger durch die Ehe­sch­ließung und die fa­mi­liären Kon­tak­te zur Volks­re­pu­blik Chi­na ein Si­cher­heits­ri­si­ko sei, die Frei­stel­lung wer­de in ei­ner Kündi­gung münden. An­ge­sichts des­sen ha­be die Be­klag­te dem Be­triebs­rat ge­zielt fal­sche Gründe ge­nannt und da­durch ge­gen § 102 Be­trVG ver­s­toßen.

Der Kläger be­an­tragt,

in Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 08.12.2010
1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.06.2010 be­en­det wor­den ist,

2. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, den Kläger zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter in der Mus­ter­prüfleit­stel­le und Kon­fi­gu­ra­ti­ons­kon­trol­le wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Kündi­gungs­grund sei nicht die Ehe­sch­ließung des Klägers ge­we­sen. Der Schutz der Ehe wer­de da­her nicht tan­giert. Wenn über­haupt, knüpfe al­len¬falls die Frei­stel­lung an der Ehe­sch­ließung des Klägers an. Da­mit ha­be die späte­re Kündi­gung je­doch nichts zu tun. Die Be­klag­te ha­be um­or­ga­ni­siert, die Po­si­ti­on des Klägers weg­fal­len las­sen und die Auf­ga­ben um­ver­teilt (Bl. 118 der Ak­te). Nähe­rer Dar­le­gun­gen bedürfe es in­so­weit nicht, da zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung die War­te­zeit des § 1 KSchG noch nicht erfüllt ge­we­sen sei. Die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß. Sie ha­be dem Be­triebs­rat man­gels An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nur die für sie tra­gen­den sub­jek­ti­ven Gründe

 

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mit­tei­len müssen. Das sei in den Anhörungs­schrei­ben vom 07. und 10.06.2010 ge­sche­hen. Die Tat­sa­che, dass dem Be­triebs­rat am 09.03.2010 und 16.03.2010 bei Erörte­rung der Frei­stel­lung mit­ge­teilt wur­de, dass der Kläger we­gen der er­folg­ten Hoch­zeit als ein Si­cher­heits­ri­si­ko gel­te, ha­be mit der knapp drei Mo­na­te später aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung nichts zu tun.

Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung des Klägers, schon in dem zwi­schen der Geschäftsführung und dem Be­triebs­rat am 16.03.2010 geführ­ten Gespräch ha­be die Be­klag­te mit­ge­teilt, die Frei­stel­lung wer­de in ei­ne Kündi­gung münden, durch Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den G.... Hin­sicht­lich des kon­kre­ten Be­weisthe­mas und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 22.06.2011 ver­wie­sen.

Nach Durchführung und Erörte­rung der Be­weis­auf­nah­me be­an­tragt der Kläger, gestützt auf die auch ak­tu­ell wie­der­hol­te Be­wer­tung der Be­klag­ten, er gel­te we­gen sei­ner fa­mi­liären Verhält­nis­se als Si­cher­heits­ri­si­ko für die Fir­ma,

das Ar­beits­verhält­nis nach §§ 9, 10 KSchG mit der Maßga­be, dass die Höhe der Ab­fin­dung in das Er­mes­sen des Ge­rich­tes ge­stellt wird, je­doch 24.000,--EUR nicht un­ter­schrei­ten soll­te, auf­zulösen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist der Be­schwer statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den.

 

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Die Be­ru­fung ist auch be­gründet.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.06.2010 hat das Ar­beits­verhält­nis nicht mit Ab­lauf des 30.09.2010 be­en­det, da sie treu- und sit­ten­wid­rig im Sin­ne der §§ 138, 242 BGB ist und da­mit ge­gen Ver­bots­ge­set­ze im Sin­ne des § 134 BGB verstößt. Auf den ent­spre­chen­den An­trag des Klägers war das Ar­beits­verhält­nis gemäß § 13 Abs. 2 KSchG i.V.m. §§ 9, 10 KSchG zum 30.09.2010 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen. Dem Kläger ist die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­zu­mu­ten, da das Ver­hal­ten der Be­klag­ten sit­ten­wid­rig ist. Sie hat ihn we­gen sei­ner Ehe­sch­ließung mit sei­ner langjähri­gen Part­ne­rin, die über die chi­ne­si­sche Staats­an­gehörig­keit verfügt und zum Zeit­punkt der Kündi­gung in Chi­na leb­te, als Si­cher­heits­ri­si­ko ein¬ge­ord­net und hält die­ses nach wie vor auf­recht, oh­ne hierfür Tat­sa­chen zu be­nen­nen. Sie verhält sich zu­dem wi­dersprüchlich, weil sie die fa­mi­liären Verhält­nis­se vor Ver­trags­schluss kann­te und die­se wie­der­holt als un­be­denk­lich ein­ge­ord­net hat. Un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls war ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von sie­ben Mo­nats­ver­diens­ten, mit­hin in Höhe von 28.000,-- € brut­to fest­zu­set­zen.

A. Die Kündi­gung ist un­wirk­sam. Mit der frist­gemäßen Kündi­gung vom 21.06.2010 zum 30.09.2010 hat die Be­klag­te die Gren­ze der Sit­ten­wid­rig­keit (§ 138 BGB) und auch der Treu­wid­rig­keit (§ 242 BGB) über­schrit­ten. Gleich­zei­tig hat sie den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 102 Be­trVG an­gehört. Das führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 134 BGB. Das an­ders lau­ten­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts war da­her ab­zuändern.

I. Die Kündi­gung ist nicht nach § 1 KSchG un­wirk­sam. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en hat bei der Kündi­gung noch nicht länger als sechs Mo­na­te oh­ne Un­ter­bre­chung be­stan­den (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis be­gann am 1. Fe­bru­ar 2010 und ist am 21.06.2010 gekündigt wor­den. Auch wenn der Kläger vor dem 01.02.2010 be­reits drei Jah­re und sie­ben Mo­na­te lang bei der Be­klag­ten auf dem glei­chen Ar­beits­platz als Leih­ar­beit­neh­mer tätig war, ist nach herr­schen­der Mei­nung die­se Zeit nicht auf die War­te­zeit

 

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nach § 1 Abs. 1 KSchG an­zu­rech­nen (vgl. nur LAG Köln vom 29.5.2009 - 4Sa 1096/08-zi­tiert nach Ju­ris, m.w.N.).

II. Die Kündi­gung verstößt ge­gen § 242 BGB und ist da­mit nich­tig. Die Be­klag­te hat ihr Kündi­gungs­recht treu­wid­rig aus­geübt. Ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die Kündi­gung ist nicht fest­stell­bar.

1. Während der ge­setz­li­chen War­te­zeit des § 1 KSchG ist der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt. In der War­te­zeit er­folgt da­her grundsätz­lich nur ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le. Auch un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben verstößt ei­ne Kündi­gung in der War­te­zeit nur dann ge­gen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glau­ben aus Gründen ver­letzt, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind. Ei­ne sol­che Kündi­gung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund be­steht (BAG vom 22.04.2010 – 6 AZR 828/08- zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 41). Für die Be­stim­mung des In­halts und der Gren­zen ei­nes Kündi­gungs­schut­zes außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist die Be­deu­tung grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten zu be­ach­ten. Im Rah­men der Ge­ne­ral­klau­seln (§§ 242, 138 BGB) ist auch der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te, hier vor al­lem Art. 12 Abs. 1 GG, zu be­ach­ten. Maßgeb­lich sind die Umstände des Ein­zel­falls. In sach­li­cher Hin­sicht geht es dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen, z.B. vor Dis­kri­mi­nie­run­gen iSv. Art. 3 Abs. 3 GG (27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Das gilt auch für Kündi­gun­gen in­ner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BVerfG 21. Ju­ni 2006 - 1 BvR 1659/04 - NZA 2006, 913; BAG vom 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 – zi­tiert nach Ju­ris, 27 m.w.N.). Zu den ty­pi­schen Tat­beständen ei­ner treu­wid­ri­gen Kündi­gung zählen Rechts­miss­brauch und Dis­kri­mi­nie­run­gen (BAG vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 27 m.w.N.). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der­je­ni­gen Tat­sa­chen, aus de­nen sich die Treu­wid­rig­keit er­gibt, liegt beim Ar­beit­neh­mer (BAG, a.a.O., Rz. 28).

2. Die Be­klag­te ver­weist zur Ver­tei­di­gung ih­rer Vor­ge­hens­wei­se dar­auf, dass der Kläger zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung noch kei­nen Kündi-

 

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gungs­schutz ge­noss, da er in dem zur Be­klag­ten be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis noch nicht die War­te­zeit des § 1 KSchG erfüllt hat­te. Sie meint, dass die Kündi­gung des­halb für ih­re Wirk­sam­keit kei­nes ir­gend­wie ge­ar­te­ten verständi­gen, sinn­vol­len oder sach­li­chen Grun­des, den das Ar­beits­ge­richt über­prüfen könne, bedürfe (Be­ru­fungs­be­gründung Sei­te 5 un­ter 1. - Bl. 120 der Ak­te). In­so­weit miss­braucht die Be­klag­te nach der Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­lie­gen­den Ein­zel­fall­si­tua­ti­on den Zweck der ge­setz­li­chen War­te­zeit im Sin­ne des § 1 KSchG für ei­ne willkürli­che Vor­ge­hens­wei­se ih­rer­seits.

a) Die ge­setz­li­che War­te­zeit des § 1 KSchG dient u. a. ei­nem be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers dar­an, prüfen zu können, ob der neue Mit­ar­bei­ter sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spricht (BAG vom 22.04.2010 - 6 AZR 828/08 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 41 m.w.N.). In der War­te­zeit ist das Schutz­ni­veau für die Ar­beit­neh­mer in der Re­gel des­halb nied­ri­ger, weil sie we­gen des Er­pro­bungs­zwecks der War­te­zeit und des kur­zen Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses nur in ge­rin­gem Maß auf des­sen Fort­be­ste­hen ver­trau­en können (BAG a.a.O.; BVerfG vom 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 17 f).

b) Die­ser Schutz­zweck der Er­pro­bung greift hier ge­ra­de nicht. Der Kläger hat be­reits drei Jah­re und acht Mo­na­te lang während sei­ner Tätig­keit für die Be­klag­te im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf dem glei­chen Ar­beits­platz be­legt, dass sei­ne Ar­beits­leis­tung den Vor­stel­lun­gen der Be­klag­ten ent­sprach und ent­spricht. Der Kläger ist be­reits er­probt. Das sah die Be­klag­te selbst so. Ge­ra­de das war der Grund für den Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der Be­klag­ten. Nur das recht­li­che Ge­rip­pe sei­ner Beschäfti­gung wur­de auf Initia­ti­ve der Be­klag­ten mit Wir­kung ab 01.02.2010 verändert. Dass kei­ne Er­pro­bung mehr für er­for­der­lich ge­hal­ten wur­de, er­gibt sich auch aus § 2 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges. In ihm wur­de ei­ne Pro­be­zeit aus­drück­lich ab­be­dun­gen. Schon die­ser Fakt deu­tet auf ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch der Kündi­gung hin, ist je­den­falls bei der Be­wer­tung mit zu ge­wich­ten.

3. Die Kündi­gung verstößt ge­gen die grund­recht­lich ga­ran­tier­te Ehe­sch­ließungs­frei­heit des Klägers im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 GG. Die Be­klagt hat dem Kläger gekün-

 

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digt, weil er mit ei­ner – da­mals noch – in Chi­na le­ben­den chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen ver­hei­ra­tet ist und da­mit ein­her­ge­hend fa­mi­liäre Kon­tak­te zu Chi­na hat. Hier­von hat­te die Be­klag­te schon vor Ein­ge­hung des un­mit­tel­ba­ren Ver­trags­verhält­nis­ses Kennt­nis. Die Kündi­gung stellt un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) so­wie der ge­bo­te­nen Abwägung des Schut­zes der Ehe mit et­wai­gen berück­sich­ti­gungsfähi­gen Gründen der Be­klag­ten ei­ne ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar. Ge­genüber dem Be­triebs­rat an­geführ­te „be­triebs­be­ding­te Gründe“ oder auch nur sons­ti­ge be­trieb­li­che Gründe sind vor­ge­scho­ben, je­den­falls un­sub­stan­ti­iert und un­ter dem Ge­sichts­punkt des Willkürver­bots nicht be­acht­lich.

a) Das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Auch wenn Art. 12 Abs. 1 GG kei­nen un­mit­tel­ba­ren Schutz ge­gen den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes auf­grund pri­va­ter Dis­po­si­ti­on gewährt, ob­liegt dem Staat in­so­fern aber ei­ne aus die­sem Grund­recht fol­gen­de Schutz­pflicht, der die gel­ten­den Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten Rech­nung tra­gen. Außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes schützen die §§ 138, 242 BGB den Ar­beit­neh­mer vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Kündi­gung. Im Rah­men die­ser Ge­ne­ral­klau­seln ist auch der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te zu be­ach­ten (BVerfG vom 21.6.2006 - 1 BvR 1659/04-zi­tiert nach Ju­ris, Leit­satz 1 A und Rz. 12 ff). Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Hin­weis der Be­klag­ten, der Grund­rechts­schutz rich­te sich nur ge­gen den Staat, nicht je­doch ge­gen den Ar­beit­ge­ber, be­reits falsch.

b) Die Ehe ist nach Art. 6 Abs. 1 GG als In­sti­tu­ti­on geschützt. Sie ist von grund­le­gen­der Be­deu­tung für die Ord­nung des Ge­mein­schafts­le­bens. Geschützt ist da­mit ins­be­son­de­re auch die Ehe­sch­ließungs­frei­heit (BVerfGE 76, 1, 71; BVerfGE 29,166, 175). Die­ser Schutz­zweck wird durch die Kündi­gung ver­letzt, die we­gen der Ehe­sch­ließung des Klägers und der da­mit ein­her­ge­hen­den fa­mi­liären Kon­tak­te zur Volks­re­pu­blik Chi­na aus­ge­spro­chen wur­de. Die Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten ist durch kei­ner­lei greif­ba­re sach­li­che Gründe ge­deckt.

c) Die Kündi­gung be­ruht auf der Ehe­sch­ließung und den dar­aus re­sul­tie­ren­den fa­mi­liären Kon­tak­ten zu Chi­na Die Be­klag­te hat ihr Kündi­gungs­recht treu­wid­rig aus­geübt und un­ter­neh­me­ri­schen Um­or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen vor­ge­scho­ben. Zur Über-

 

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zeu­gung der Kam­mer steht letzt­end­lich nach dem Er­geb­nis der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler sons­ti­gen Ein­zel­fall­ge­sichts­punk­te fest, dass nicht nur die Frei­stel­lung, son­dern auch die Kündi­gung auf der Ehe­sch­ließung des Klägers mit sei­ner da­mals noch in Hong­kong le­ben­den chi­ne­si­schen Part­ne­rin be­ruht und un­mit­tel­bar an ihr an­knüpft und dass re­al kei­ne an­de­ren ein­leuch­ten­den Kündi­gungs­gründe exis­tie­ren. Die Kam­mer sieht un­ter Würdi­gung der Be­weis­auf­nah­me und al­ler ak­ten­kun­di­gen Fak­ten die Ein­las­sung der Be­klag­ten, nur die Frei­stel­lung ha­be in en­gem Zu­sam­men­hang mit dem Auf­ent­halts­ort der Ehe­frau in Chi­na ge­stan­den, das ha­be aber mit der späte­ren Kündi­gung nichts zu tun ge­habt, als wi­der­legt an. Viel­mehr wur­de auch die Kündi­gung ge­ra­de we­gen und nur we­gen der Ehe­sch­ließung und der da­mit ein­her­ge­hen­den fa­mi­liären Kon­tak­te zu Chi­na aus­ge­spro­chen.

aa) Der Kläger ist be­reits am 05.03.2010 mit der Be­gründung frei­ge­stellt wor­den, er sei durch die fa­mi­liären Kon­tak­te zu Chi­na ein Si­cher­heits­ri­si­ko. Dem stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S... ist am 09.03.2010 un­strei­tig mit­ge­teilt wor­den, der Kläger sei ein Si­cher­heits­ri­si­ko, weil er ei­ne chi­ne­si­sche Staats­an­gehöri­ge mit Kind ge­hei­ra­tet ha­be und so­mit für das dor­ti­ge Re­gime er­press­bar ge­wor­den sei.

bb) Auch der Zeu­ge G... hat bestätigt, dass der Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten zeit­gleich mit der Frei­stel­lungs­ent­schei­dung ge­fal­len ist und auf dem Sach­ver­halt der Ehe des Klägers mit ei­ner da­mals noch in der Volks­re­pu­blik Chi­na le­ben­den Chi­ne­sin be­ruht. Die Kam­mer hat kei­ne Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen G....

(1) Der Zeu­ge G... hat aus­ge­sagt, dass der Kläger, we­gen sei­ner Ehe mit ei­ner Chi­ne­sin ein­ge­ord­net als Si­cher­heits­ri­si­ko für die Fir­ma, schon frei­ge­stellt war, als er von ei­ner Dienst­rei­se zurück­kam und dass er darüber sehr empört war. Man ha­be sich das nicht vor­stel­len können, zu­mal der Kläger schon vor­her im Be­trieb beschäftigt war und die Ar­beit­ge­be­rin die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on schon bei Ver­trags­schluss ge­kannt ha­be. Dar­auf­hin ha­be er die Geschäftsführung um ein Gespräch ge­be­ten, das am 16.03.2010 durch­geführt wur­de. Er ha­be sei­ne außer­or­dent­li­chen Be­den­ken geäußert, zu­mal der Kläger be­reits vor­her bei der Be­klag­ten beschäftigt war und nie si­cher­heitsüber­prüft wor­den sei. Im Be­trieb sei­en auch an­de­re Beschäftig­te tätig, die

 

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ei­nen ausländi­schen Hin­ter­grund ha­ben und we­der si­cher­heitsüber­prüft wor­den sei­en noch als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net würden. Der Per­so­nal­chef ha­be sich da­hin­ge­hend geäußert, das Un­ter­neh­men wer­de in die­ser An­ge­le­gen­heit schon ei­ne Lösung fin­den. Das ha­be sich nach sei­ner Les­art so an­gehört, dass man ei­nen Ent­las­sungs­weg fin­den woll­te. Es sei ganz klar ge­we­sen, dass ei­ne Kündi­gung ge­meint ge­we­sen sei. Es sei um gar nichts an­de­res ge­gan­gen. Der Zeu­ge hat nach Vor­halt sei­nes am 17.03.2010 er­stell­ten Pro­to­kolls klar­ge­stellt, dass das, was in dem Gespräch ge­sagt wur­de, von ihm dort pro­to­kol­liert wor­den sei. Der Zeu­ge hat die­ses Pro­to­koll zur Ak­te ge­reicht. Der Zeu­ge hat wei­ter aus­ge­sagt, dass er für den Be­triebs­rat in den Ta­gen da­nach in Gesprächen mit der Geschäfts­lei­tung über mil­de­re Mit­tel z. B. Ver­set­zungsmöglich­kei­ten ge­spro­chen ha­be. Ihm sei je­doch ent­geg­net wor­den, der Kläger blei­be erst ein­mal frei­ge­stellt, oh­ne dass ein End­ter­min ge­nannt wur­de. Kon­fron­tiert mit un­ter­schied­li­cher Aus­sa­ge sei­ner­seits zum Gespräch am 16.03.2010 - ein­mal: „wir wer­den schon ei­ne Lösung fin­den“ und ein an­de­res Mal: man ha­be von „Kündi­gung“ ge­re­det - , hat der Zeu­ge un­ter Hin­weis auf die zwi­schen­zeit­lich ver­stri­che­ne Zeit erklärt, dass es in dem Gespräch um gar nichts an­de­res als die Kündi­gung ge­gan­gen sei und dass auch mit der erwähn­ten Lösung ganz klar die Kündi­gung ge­meint ge­we­sen sei.

(2) Die Kam­mer ist nach die­ser Aus­sa­ge da­von über­zeugt, dass die Be­klag­te be­reits im März 2010 den Ent­schluss ge­fasst hat, dem Kläger zu kündi­gen, weil die­ser mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen ver­hei­ra­tet ist und er da­her fa­mi­liäre Kon­tak­te zu Chi­na hat; dass der Kündi­gung kei­ne an­de­ren be­trieb­li­chen Erwägun­gen zu­grun­de­lie­gen. Die Be­klag­te hat ihn des­halb, oh­ne dass sich sei­ne Le­bens­umstände verändert ha­ben, an­ders als noch in den Mo­na­ten vor­her als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net und nur des­halb die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­lei­tet und später her­bei­geführt. Schon in dem Gespräch vom 16.03.2010 mit den an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­dern hat die Be­klag­te darüber ge­spro­chen, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers gekündigt wird, weil die­ser ei­ne chi­ne­si­sche Staats­an­gehöri­ge mit Kind ge­hei­ra­tet ha­be, so­mit für das dor­ti­ge Re­gime er­press­bar und des­halb ein Si­cher­heits­ri­si­ko ge­wor­den sei. Es ging in­so­weit schon am 16.03.2010 – ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten - nicht nur um die Frei­stel­lung des Klägers aus den ge­nann­ten Gründen. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen war – ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag-

 

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ten - glaub­haft. Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen hat­te die Kam­mer nicht. Der Zeu­ge G... hat das ge­sam­te Ge­sche­hen mit in­di­vi­du­el­len Merk­ma­len durch­setzt ge­schil­dert. Er hat dar­ge­legt, wie empört er über die Hand­lungs­wei­se der Be­klag­ten war und in­so­weit sei­ne emo­tio­na­le Be­tei­li­gung an die­sem Ge­sche­hen of­fen­ge­legt. Da­bei hat er die gewähl­ten Wor­te nicht auf die Gold­waa­ge ge­legt, was die Aus­sa­ge zunächst un­er­gie­big er­schei­nen ließ. Kon­fron­tiert mit even­tu­el­len Wi­dersprüchlich­kei­ten, hat er dann so­fort klar­ge­stellt, dass es in dem ge­sam­ten Gespräch vom 16.03.2010 um nichts an­de­res als die Kündi­gung ging. Die­se Ant­wort kam so spon­tan und emo­tio­nal, dass zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest­steht, dass er ge­ra­de des­halb in sei­ner Aus­sa­ge nicht be­son­ders auf ent­spre­chen­de Wort­wahl ge­ach­tet hat. Bestätigt wird das auch durch das von dem Zeu­gen erwähn­te wei­te­re Gespräch. Er hat als Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der die Be­klag­te auch ei­ni­ge Ta­ge nach dem Gespräch ge­be­ten, über mil­de­re Mit­tel, wie z. B. ei­ne Ver­set­zung nach­zu­den­ken. An­ge­sichts der be­reits er­folg­ten Frei­stel­lung un­ter Fort­zah­lung der Bezüge kann das vom Zeu­gen an­ge­spro­che­ne "mil­de­re Mit­tel der Ver­set­zung" nur ins Verhält­nis zu ei­ner im Raum ste­hen­den Kündi­gung ge­setzt wer­den. Je­der an­de­re Be­zug er­gibt kei­nen Sinn. Ei­ne Ver­set­zung ist nur zur Kündi­gung ein mil­de­res Mit­tel zur Kündi­gung. Der Zeu­ge hat dar­ge­legt, dass er es in sei­ner Funk­ti­on als Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der für sich selbst­verständ­lich als Auf­ga­be an­sah, die Fort­set­zung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses und ei­ne Beschäfti­gung des Klägers, ge­ge­be­nen­falls zu geänder­ten Be­din­gun­gen, zu er­rei­chen. War­um soll­te der Zeu­ge aber „in den Ta­gen nach dem 16.03.2010“ , al­so schon En­de März 2010, mit der Be­klag­ten über die Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung ge­run­gen ha­ben, wenn die Be­klag­te ei­ne sol­che dem Be­triebs­rat ge­genüber gar nicht in den Raum ge­stellt hätte.

Auch das zur Ak­te ge­reich­te Pro­to­koll über das Gespräch vom 16.03.2010, das der Zeu­ge am 17.03.2010 er­stellt hat, bestätigt, dass die Be­klag­te schon am 16.03.2010 über die Kündi­gung des Klägers mit dem Be­triebs­rat ge­spro­chen und ih­re Kündi­gungs­ent­schei­dung mit der Ehe­sch­ließung des Klägers mit ei­ner Chi­ne­sin, den fa­mi­liären Kon­tak­ten zu Chi­na und der - neu­en - Ein­ord­nung als Si­cher­heits­ri­si­ko be­gründet hat. Die­ses Pro­to­koll ist zeit­nah ent­stan­den, zu­dem zu ei­nem Zeit­punkt, als ein Rechts­streit sich noch nicht ein­mal an­satz­wei­se an­bahn­te. Ei­ne et­wai­ge späte­re Zeu­gen­ein­ver­nah­me stand al­so noch nicht im Raum. Der In­halt des Pro­to­kolls war

 

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al­so nicht er­geb­nis­ori­en­tiert. Die ers­te „Aus­sa­ge/ Nie­der­schrift“ ist nach den all­ge­mei­nen Re­geln der Be­weiswürdi­gung an­er­kann­ter­maßen der Wahr­heit stets am nächs­ten, da noch nicht so viel darüber kom­mu­ni­ziert wur­de, die Er­in­ne­rung wei­test­ge­hend un­verfälscht ist. Das galt es zu würdi­gen.

Für die Wahr­heit der Aus­sa­ge des Zeu­gen G... sprach ins­be­son­de­re auch, dass der Zeu­ge wie­der­holt ei­gen­psy­chi­sche Vorgänge, al­so Gefühle und er­leb­nis­be­zo­ge­ne Ge­dan­ken ge­schil­dert hat. So hat der Zeu­ge wie­der­holt be­schrie­ben, wie empört er über die Frei­stel­lung war; dass er er­staunt nach­ge­hakt ha­be, war­um die aus zwei Per­so­nen be­ste­hen­de Geschäfts­lei­tung un­ter Ein­be­zie­hung des Per­so­nal­lei­ters erst­mals von „wir drei“ ge­spro­chen ha­be, weil das völlig un­gewöhn­lich ge­we­sen sei und wie „die drei“ dann zu­sam­men­gerückt sei­en. Der Zeu­ge hat die­ses in­tui­tiv de­mons­triert. Auch die Spon­ta­nität sei­ner Erklärung, war­um er das Wort „Kündi­gung“ erst auf wie­der­hol­tes Nach­fra­gen ein­ge­floch­ten hat, führt im Kon­text der vor­he­ri­gen und dar­an an­sch­ließen­den wei­te­ren Schil­de­run­gen für die Kam­mer zu der Über­zeu­gung, dass für sie an dem Wahr­heits­ge­halt der Zeu­gen­aus­sa­ge kei­ne Zwei­fel be­ste­hen. Ei­ne der­ar­ti­ge Si­tua­ti­on und der­ar­ti­ge Ge­dan­kengänge denkt man sich nicht aus.

Warn­si­gna­le, die auf ei­ne Lüge des Zeu­gen hin­deu­ten könn­ten, ver­moch­te die Kam­mer nicht zu er­ken­nen. Das gilt ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf sei­ne Aus­sa­ge zu der Fra­ge, wer zu dem Gespräch am 16.03.2010 ein­ge­la­den hat­te und um wel­che Art von Gespräch es sich han­del­te. Während die Be­klag­te zunächst be­strit­ten hat, dass die­ses Gespräch mit rund zehn Teil­neh­mern über­haupt statt­fand, hat der Zeu­ge völlig glaub­haft dar­ge­legt, dass er te­le­fo­nisch nach Rück­kehr von sei­ner Dienst­rei­se vol­ler Empörung um An­be­rau­mung die­ses Gespräches ge­be­ten hat und dann die Be­klag­te die­sem Ver­lan­gen nach­ge­kom­men ist und zu dem Gespräch ein­ge­la­den hat. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der nicht mit­tels Be­weis­auf­nah­me auf­geklärten The­ma­tik, ob es sich am 16.03.2010 um ein Quar­tals­gespräch han­del­te oder nicht. Es mag sein, dass die Be­klag­te die­ses von ihr ursprüng­lich grundsätz­lich be­strit­te­ne Gespräch als „Quar­tals­gespräch" ein­ge­ord­net hat, zu­mal es im ers­ten Quar­tal 2010 statt­fand. Der Zeu­ge hin­ge­gen hat aus­ge­sagt, die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen re­gelmäßigen tur­nus­gemäßen Quar­tals­gespräche ge­be es bei der Be­klag­ten gar nicht. Bei­des kann zu­tref­fen. In­so­weit war das Gespräch aus Sicht der

 

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Be­klag­ten mögli­cher­wei­se auch ein Quar­tals­gespräch, aus Sicht des Zeu­gen G... als Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den hin­ge­gen je­doch nicht ein „tur­nus­gemäßes re­gelmäßiges Quar­tals­gespräch", weil er un­strei­tig te­le­fo­nisch die­ses Gespräch aus­drück­lich und an­lass­be­zo­gen ver­langt hat. An­ge­sichts des­sen kann zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass das Gespräch vom 16.03.2010 aus ih­rer Sicht als Quar­tals­gespräch ein­ge­ord­net wur­de. Hier­aus er­ge­ben sich für die Kam­mer je­doch kei­ner­lei Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen G... und an des­sen Glaubwürdig­keit.

cc) Nach die­ser Aus­sa­ge steht im Kon­text al­ler wei­te­ren Ein­zel­fak­to­ren zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass nicht nur die Frei­stel­lung son­dern auch die späte­re Kündi­gung des Klägers ein­heit­lich und aus­sch­ließlich auf der der Be­klag­ten be­reits vor Ar­beits­an­tritt be­kann­ten Ehe­sch­ließung des Klägers mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen und de­ren Auf­ent­halts­ort in Chi­na be­ruht. Die Kündi­gung wur­de ge­ra­de des­we­gen und nur des­we­gen aus­ge­spro­chen. Das an­ders­lau­ten­de Vor­brin­gen der Be­klag­ten stellt ei­ne Schutz­be­haup­tung dar. Zu die­ser Über­zeu­gung kommt die Kam­mer un­ter Würdi­gung der un­strei­ti­gen Erklärung des Per­so­nal­lei­ters ge­genüber dem Kläger am 5. März 2010 im Zu­sam­men­hang mit der Frei­stel­lung und der Aus­sa­ge des Zeu­gen G... nebst dem zur Ak­te ge­reich­ten Pro­to­koll des Gesprächs vom 16.3.2010. Das er­gibt sich fer­ner aus der Be­triebs­rats­anhörung vom 16.03.2010/ 17.03.2010 zur Ein­stel­lung von Frau H...-R... ab 12.04.2010 bis 31.12.2010 als Er­satz für den Kläger (An­la­ge B 4, Bl. 44 der Ak­te). Das er­gibt sich aber auch wei­ter aus dem an­sch­ließen­den Frei­stel­lungs­schrei­ben vom 14. April 2010 (Bl. 14 der Ak­te), aus dem her­vor­geht, dass der Kläger „bis zum En­de des Ver­trags­verhält­nis­ses" frei­ge­stellt wird und „bis zum Aus­tritt aus dem Un­ter­neh­men" die Vergütung wei­ter­ge­zahlt wird. Auch die­ses Schrei­ben zeigt, dass der Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten ent­ge­gen ih­rem pro­zes­sua­len Vor­brin­gen kei­nen an­de­ren Auslöser und kei­nen an­de­ren sach­li­chen Grund hat. Erhärtet wird die­se Über­zeu­gung des Ge­rich­tes letzt­end­lich auch aus dem Wort­laut der zwei­ten Be­triebs­rats­anhörung vom 10.06.2010, in­dem die Be­klag­te noch­mals dar­auf hin­weist, dass der Kläger nicht an­der­wei­tig ein­setz­bar sei, weil er ei­ne Si­cher­heitsüber­prüfung nicht be­ste­hen könne (Bl. 42 der Ak­te).

 

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Da­mit be­ruh­te nicht nur die Frei­stel­lung, auch die Kündi­gung auf die­sem ein­heit­lich zu be­wer­ten­den Le­bens­sach­ver­halt: Ehe­sch­ließung des Klägers mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen, fa­mi­liärer Kon­takt zu Chi­na und Ein­ord­nung die­ses Sach­ver­hal­tes als Si­cher­heits­ri­si­ko.

d) Die von der Be­klag­ten mit der Kündi­gung durch­geführ­te un­mit­tel­ba­re An­knüpfung an sei­ne Ehe­sch­ließung mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen und dem Auf­ent­halts­ort sei­ner neu­en Fa­mi­li­en­mit­glie­der in Chi­na ist ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­rich­tes durch kei­ner­lei, die Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung des Klägers auf­wie­gen­de sach­li­che Gründe be­dingt. Es fehlt schon jeg­li­cher schlüssi­ge Vor­trag der Be­klag­ten zur rea­len Exis­tenz plau­si­bler ge­wich­ti­ger Gründe, die den Ein­griff in die durch Ar­ti­kel 6 Abs. 1 GG geschütz­te Ehe­sch­ließungs­frei­heit des Klägers auf­wie­gen könn­ten.

aa) Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hätte sich die Be­klag­te qua­li­fi­ziert auf das Vor­brin­gen des Klägers zum Ein­griff in sei­ne grund­ge­setz­lich geschütz­te Ehe­sch­ließungs­frei­heit durch die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ein­las­sen müssen, um ihn zu ent­kräften oder zu recht­fer­ti­gen. Kommt der Ar­beit­ge­ber die­ser se­kundären Be­haup­tungs­last nicht nach, gilt der schlüssi­ge Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den (vgl. nur BAG vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 28 mwN). Ei­nes dies­bezügli­chen ex­pli­zi­ten recht­li­chen Hin­wei­ses auf die­se Grund­la­gen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last gem. § 139 ZPO be­durf­te es schon an­ge­sichts der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te die­se Ent­schei­dung selbst zi­tiert hat, nicht.

bb) Die Be­klag­te ord­net den Kläger seit dem 5. März 2010 auf­grund sei­ner persönli­chen Verhält­nis­se als Si­cher­heits­ri­si­ko ein. Es fehlt jeg­li­cher Tat­sa­chen­vor­trag, auf­grund wel­cher Kri­te­ri­en sie zu die­ser Einschätzung kommt. Sie hat we­der Ar­beits­platz­spe­zi­fi­ka ge­schil­dert, noch tatsächli­che oder recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen, die die Be­haup­tung, der Kläger sei ein Si­cher­heits­ri­si­ko, auch nur an­satz­wei­se spe­zi­fi­zier­bar ma­chen. Das wäre je­doch zwin­gend er­for­der­lich ge­we­sen. Auch dies­bezügli­che Nach­fra­gen in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wur­den nicht be­ant­wor­tet. Der Kläger war schon vor Auf­nah­me der ar­beits­ver­trag­li­chen Tätig­keit drei Jah­re und sie­ben

 

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Mo­na­te auf dem glei­chen Ar­beits­platz für die Be­klag­te tätig. Wel­che Si­cher­heits­vor­schrif­ten für die­sen Be­reich gel­ten, hat die Be­klag­te trotz Nach­fra­ge nicht vor­ge­tra­gen. Der Kläger hat seit 2007 re­gelmäßige Kon­tak­te nach Chi­na ge­pflegt und ist wie­der­holt nach Rück­spra­che mit der Be­klag­ten und de­ren Si­cher­heits­be­auf­trag­ten nach Chi­na zu sei­ner heu­ti­gen Ehe­frau ge­reist. Der Kläger hat vor Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges be­reits sei­ne heu­ti­ge Ehe­frau mit chi­ne­si­scher Staats­an­gehörig­keit ge­hei­ra­tet. Das war der Be­klag­ten de­fi­ni­tiv be­kannt. Der Kläger hat dann - be­reits ver­hei­ra­tet - am 01.02.2010 sei­ne Tätig­keit als Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten am un­veränder­ten Ar­beits­platz auf­ge­nom­men. Seit Ar­beits­auf­nah­me hat sich nichts geändert. Am 01.03.2010 hat die Be­klag­te dem Kläger mit­ge­teilt, es bestünden kei­ne Si­cher­heits­be­den­ken. Am 05.03.2010 hat sie den Kläger hin­ge­gen we­gen Si­cher­heits­be­den­ken frei­ge­stellt, oh­ne dass ir­gend­ei­ne Ände­rung der Ar­beits- und Le­bens­be­din­gun­gen des Klägers ein­ge­tre­ten ist. Sach­li­che Gründe für die­sen Sin­nes­wan­del hat die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. In­so­weit kann die Kam­mer in An­wen­dung des § 138 ZPO die Exis­tenz ei­nes plau­si­blen, auf ei­nem Tat­sa­chen­kern be­ru­hen­den und auf den Ar­beits­platz be­zo­ge­nen sach­li­chen Grun­des für ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­ken­nen.

Die in­ner­halb der War­te­zeit trotz un­veränder­tem Le­bens­sach­ver­halts we­gen der fa­mi­liären Le­bens­verhält­nis­se - Ehe mit ei­ner chi­ne­si­schen, da­mals noch in Chi­na le­ben­den Staats­an­gehöri­gen - aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist da­her treu­wid­rig im Sin­ne des § 242 BGB.

III. Die Kündi­gung ist zu­dem we­gen Sit­ten­wid­rig­keit (§ 138 BGB) un­wirk­sam.

1. Der Vor­wurf ob­jek­ti­ver Sit­ten­wid­rig­keit kann nur in be­son­ders kras­sen Fällen er­ho­ben wer­den. § 138 BGB ver­langt die Ein­hal­tung des "ethi­schen Mi­ni­mums". Sit­ten­wid­rig ist ei­ne Kündi­gung, wenn sie dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den wi­der­spricht (BAG vom 22.5.2003 - 2 AZR 426/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 47 m.w.N.; BAG vom 19.07.1973, 2 AZR 464/72 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 14).

 

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2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier ge­ge­ben, da die Kündi­gung un­ter kei­nem tatsächli­chen und recht­li­chen Ge­sichts­punkt der Durch­set­zung rechtmäßiger und le­gi­ti­mer In­ter­es­sen der Be­klag­ten dien­te.

Die Be­klag­te hat ihr for­mel­les Recht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung in­ner­halb der War­te­zeit im Rah­men ei­nes un­geschütz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ge­zielt zu ih­ren Guns­ten aus­ge­nutzt, oh­ne dass ihr hierfür sach­li­che Gründe zur Sei­te stan­den. Wie be­reits un­ter II 3. c) dar­ge­legt, war al­lei­ni­ger Auslöser und Kündi­gungs­grund die be­reits bei Ver­trags­schluss be­kann­te Tat­sa­che, dass der Kläger mit ei­ner chi­ne­si­schen Staats­an­gehöri­gen ver­hei­ra­tet ist, die zum Kündi­gungs­zeit­punkt noch in Chi­na leb­te. Wie eben­falls dar­ge­legt, hat die Be­klag­te die­sen ihr schon lan­ge be­kann­ten Le­bens­sach­ver­halt bis zum 1. März 2010 nicht als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net, die­se Be­wer­tung je­doch oh­ne Verände­rung der tatsächli­chen und recht­li­chen Si­tua­ti­on und oh­ne Dar­le­gung ir­gend­ei­nes kon­kre­ten Tat­sa­chen­kerns ab 5. März 2010 geändert. Durch die­sen nicht an­satz­wei­se auf Tat­sa­chen gestütz­ten Sin­nes­wan­del und den an­sch­ließen­den Aus­spruch der Kündi­gung in­ner­halb der War­te­zeit oh­ne Of­fen­le­gung sach­li­cher In­ter­es­sen ist der Kläger der Be­klag­ten „schlicht willkürlich aus­ge­lie­fert". Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass der Kläger bei Er­halt der Kündi­gung im Ju­ni 2010 be­reits rund vier Jah­re lang auf dem glei­chen Ar­beits­platz für die Be­klag­te un­be­an­stan­det ge­ar­bei­tet hat. Maßgeb­lich ist auch, dass der Be­klag­ten vor Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges die Le­bens­umstände und die fa­mi­liären Bin­dun­gen des Klägers zur Volks­re­pu­blik Chi­na be­kannt wa­ren und in­so­weit ab Ver­trags­be­ginn, ab dem 01.02.2010 kei­ner­lei Verände­run­gen ein­ge­tre­ten sind. Das vor­he­ri­ge Leih­ar­beits­verhält­nis des Klägers zu sei­nem ursprüng­li­chen Ar­beit­ge­ber ist auf Ver­an­las­sung der Be­klag­ten be­en­det wor­den. Dort hat­te der Kläger Kündi­gungs­schutz. Die Be­klag­te ist im No­vem­ber 2009 an den Kläger her­an­ge­tre­ten und hat ihm ei­nen Ar­beits­ver­trag an­ge­dient. Ob­gleich kei­ner­lei Verände­run­gen in den tatsächli­chen und recht­li­chen Verhält­nis­sen ein­ge­tre­ten sind, hat die Be­klag­te so­dann un­ter Aus­nut­zung der Nicht­an­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes das Ar­beits­verhält­nis im Ju­ni 2010 gekündigt, weil sie den Kläger plötz­lich als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net hat. Rund ein Drit­tel der Beschäftig­ten der Be­klag­ten verfügen über ei­nen Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund. Die Be­klag­te hat kei­ner­lei kon­kre­te Si­cher­heits­gefähr­dung dar­ge­legt. Sie hat nichts zur kon­kre­ten Tätig­keit des Klägers, zu ei­nem et­wai­gen Um­gang mit sen­si­blen

 

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Da­ten, zu Kri­te­ri­en ei­ner Si­cher­heitsüber­prüfung in ih­rem Be­trieb, zu kon­kre­ten Fak­ten und Hin­ter­gründen vor­ge­tra­gen, auf de­nen ih­re von ih­rer Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ab­wei­chen­de neue Einschätzung der Si­cher­heits­si­tua­ti­on vom 05.03.2010 be­ruht. Die Be­klag­te hat den Kläger am 5. März 2010 bis zum Aus­tritt aus dem Un­ter­neh­men frei­ge­stellt. Sie hat so­fort da­nach, am 16.3./ 17.03.2010 mit Wir­kung ab 12.04.2010 ex­pli­zit ei­ne Er­satz­ein­stel­lung für ihn vor­ge­nom­men – Frau H...-R... (Bl. 44 der Ak­te). Sie hat dann am 07.06.2010 – ka­schiert als „be­triebs­be­ding­te Kündi­gung“ - (Bl. 41 der Ak­te) recht­zei­tig vor Ver­strei­chen der War­te­zeit des § 1 KSchG das Kündi­gungs­pro­ze­de­re ein­ge­lei­tet und dar­ge­legt, man ha­be sich ent­schie­den, dass der „Part, für den der Kläger ein­ge­stellt wur­de, jetzt von Herrn Z... über­nom­men wer­den soll“ (Bl. 40 d.A.). Sie hat den Kläger da­mit ein­fach aus­ge­tauscht. Sie hat vor­ge­tra­gen, das ha­be nichts mit den un­strei­ti­gen Hin­ter­gründen der Frei­stel­lung zu tun, ob­gleich sie nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me schon im März mit dem Be­triebs­rat anläss­lich der Frei­stel­lung des Klägers über die Be­en­di­gung sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­spro­chen hat und ob­gleich sie ihn auch noch­mals im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung vom 11.06.2011 er­neut auf­grund sei­ner persönli­chen Verhält­nis­se als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net hat. Die­se Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten, die den schon jah­re­lang bei ihr mit­tels Ar­beit­neh­merüber­lass­sung ein­ge­setz­ten Kläger in Kennt­nis sei­ner fa­mi­liären Verhält­nis­se selbst ab­ge­wor­ben hat, ist mit dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den nicht zu ver­ein­ba­ren. Ihr fehlt die Ein­hal­tung jeg­li­chen "ethi­schen Mi­ni­mums". Der Kläger ist im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch die­ser Kündi­gung willkürlich zum Spiel­ball der Be­klag­ten ge­macht wor­den. Die­se Kündi­gung ist sit­ten­wid­rig im Sin­ne des § 138 BGB und da­mit gemäß § 134 BGB un­wirk­sam.

IV. An­ge­sichts der vor­ste­hen­den Ausführun­gen kann es da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Kündi­gung zu­dem ge­gen § 102 Be­trVG verstößt. Es spricht al­ler­dings an­ge­sichts des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me so­wie der vor­lie­gen­den Be­triebs­rats­anhörun­gen sehr viel dafür, dass die Be­klag­te den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 102 Be­trVG be­tei­ligt hat. Al­les deu­tet dar­auf hin, dass die Be­klag­te die ei­gent­li­chen Kündi­gungs­gründe ver­schwie­gen und dem Be­triebs­rat in der Be­triebs­rats­anhörung ge­zielt fal­sche Gründe ge­nannt hat. Ob­gleich für sie un­mit­tel­ba­rer Auslöser der Kündi­gung ih­re „neue“ Be­wer­tung der „al­ten“ fa­mi­liären Si­tua­ti­on des Klägers war, hat sie

 

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dem Be­triebs­rat in der Be­triebs­rats­anhörung mit­ge­teilt, die Kündi­gung be­ru­he auf „drin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen" (Bl. 41, 43 der Ak­te). Ab­ge­se­hen da­von, dass in­ner­halb der War­te­zeit zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung "drin­gen­de be­triebs­be­ding­te Gründe" und ei­ne ent­spre­chen­de so­zia­le Aus­wahl gar nicht er­for­der­lich wa­ren, hat sich die Be­klag­te hier­auf ge­genüber dem Be­triebs­rat als Kündi­gungs­grund fest­ge­legt. Der tatsächli­che Kündi­gungs­grund, nämlich die un­verändert ge­blie­be­nen fa­mi­liären Verhält­nis­se des Klägers, sei­ne Ehe mit ei­ner in Chi­na le­ben­de chi­ne­si­sche Staats­an­gehöri­gen, ist je­doch in der Be­triebs­rats­anhörung ver­schwie­gen wor­den.

Letzt­end­lich kann je­doch die Fra­ge, ob die Kündi­gung auch we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Be­trVG gemäß § 134 BGB un­wirk­sam ist, da­hin­ge­stellt blei­ben, da sich die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­reits aus §§ 138, 242 BGB er­gibt.

V. Die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.6.2010 hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers aus den oben ge­nann­ten Gründen nicht zum 30.9.2010 wirk­sam be­en­det. Die Kündi­gung ist un­wirk­sam, weil sie ge­gen Ge­set­ze verstößt.

B. Auf den Auflösungs­an­trag des Klägers hin war das Ar­beits­verhält­nis gemäß § 13 Abs. 2 KSchG zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 28 000,-- € brut­to auf­zulösen, da dem Kläger die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­zu­mu­ten ist.

1. Verstößt ei­ne Kündi­gung ge­gen die gu­ten Sit­ten, so fin­den gemäß § 13 Abs. 2 KSchG die Vor­schrif­ten des § 9 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 KSchG und der §§ 10-12 KSchG ent­spre­chen­de An­wen­dung. Stellt das Ge­richt fest, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst ist, ist je­doch dem Ar­beit­neh­mer die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­zu­mu­ten, hat das Ge­richt auf An­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen und den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung zu ver­ur­tei­len. Als Ab­fin­dung ist ein Be­trag bis zu 12 Mo­nats­ver­diens­ten fest­zu­set­zen (§ 10 Abs. 1 KSchG).

 

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2. Bei ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Kündi­gung ist dem Ar­beit­neh­mer das wei­te­re Ver­blei­ben bei dem Ar­beit­ge­ber in al­ler Re­gel un­zu­mut­bar (KR-Fried­rich, Rz. 163 zu § 13 KSchG, APS-Biebl, Rz. 53 zu § 13 KSchG).

3. Un­ge­ach­tet des­sen er­ge­ben sich vor­lie­gend auch kon­kre­te Umstände, die in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang zu der von der Be­klag­ten erklärten Kündi­gung ste­hen und dem Kläger die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ma­chen. Die Be­klag­te hat den Kläger so­wohl im Zu­sam­men­hang mit der Frei­stel­lungs­erklärung am 05.03.2010 als auch in dem Gespräch mit dem Be­triebs­rat am 16.03.2010 als auch in der Be­triebs­rats­anhörung vom 10.06.2010, als letzt­end­lich auch nach wie vor in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung auf­grund sei­ner fa­mi­liären Verhält­nis­se als Si­cher­heits­ri­si­ko ein­ge­ord­net, weil er ei­ne chi­ne­si­sche Staats­an­gehöri­ge ge­hei­ra­tet hat und Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge in Chi­na le­ben. Sie hat das in Kennt­nis die­ser fa­mi­liären Kon­tak­te zu­vor jah­re­lang an­ders ge­se­hen. Sie hat den Kläger trotz die­ser fa­mi­liären Kon­tak­te so­gar ge­zielt ab­ge­wor­ben. Die Be­klag­te hat die Hin­ter­gründe für die­se neue Einschätzung nicht of­fen­ge­legt und sich auch nicht hier­von dis­tan­ziert. Ob­gleich die Ehe­frau zwi­schen­zeit­lich in Deutsch­land wohnt und der ge­sam­ten Be­ru­fungs­ver­hand­lung bei­ge­wohnt hat, er­folg­te die­se Ein­ord­nung als „Si­cher­heits­ri­si­ko", zu­letzt noch­mals in der Schluss­stel­lung­nah­me des Geschäftsführers der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 22.06.2011. Da­mit ist ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en er­sicht­lich un­denk­bar. Dem Kläger ist ei­ne Rück­kehr in den Be­trieb und ei­ne Fort­set­zung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­sichts die­ser auf­recht­er­hal­te­nen Ein­ord­nung als Si­cher­heits­ri­si­ko so­wie der Dar­le­gun­gen un­ter Zif­fer 3 des Ur­teils un­zu­mut­bar.

4. Bei der Fest­set­zung der Ab­fin­dungshöhe hat die Kam­mer, aus­ge­hend von der mo­nat­li­chen Vergütung des Klägers sein fort­ge­schrit­te­nes Le­bens­al­ter so­wie die Tat­sa­che berück­sich­tigt, dass er sei­ner Ehe­frau so­wie ei­nem Kind ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig ist. Der Kläger stand zwar nur we­ni­ge Mo­na­te in ei­nem un­mit­tel­ba­ren Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten. Die­se hat­te ihn aber nach vor­he­ri­gem mehr als drei­ein­halbjähri­gem Ein­satz in ih­rem Be­trieb im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis in das bei ihr un­geschütz­te Ar­beits­verhält­nis ab­ge­wor­ben. Der Wech­sel in ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten ent­stand auf

 

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Initia­ti­ve der Be­klag­ten, nicht auf Initia­ti­ve des Klägers. Durch den Wech­sel hat der Kläger sei­nen Kündi­gungs­schutz ver­lo­ren. Zu berück­sich­ti­gen war wei­ter, dass die aus­ge­spro­che­ne streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung mit ei­ner nach­hal­ti­gen Ver­let­zung der Grund­rech­te des Klägers ein­her­geht. Dem war in­fol­ge der Ab­fin­dun­gen nach § 10 KSchG auch zu­kom­men­den Ge­nug­tu­ungs­funk­ti­on Rech­nung zu tra­gen. Die Kündi­gung war durch kei­ner­lei pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers aus­gelöst. Sie war auch nicht auf tatsächli­che Verände­run­gen im Le­bens­um­feld des Klägers zurück­zuführen. Der frisch ver­hei­ra­te­te und nun für ei­ne dreiköpfi­ge Fa­mi­lie zuständi­ge Kläger ist un­ter Ver­let­zung sei­ner Grund­rech­te auf­grund ei­nes schlich­ten, nicht jus­ti­zia­blen Sin­nes­wan­del der Be­klag­ten ar­beits­los ge­wor­den. Die Be­klag­te hat sich ihm ge­genüber krass wi­dersprüchlich ver­hal­ten, da sich zwi­schen Ar­beits­auf­nah­me und Kündi­gung we­der in den fa­mi­liären Le­bens­verhält­nis­sen des Klägers noch in sei­nen ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Verhält­nis­sen et­was verändert hat. Die Be­klag­te hat ih­re for­mel­len Rech­te ei­nes Ar­beit­ge­bers im Rah­men ei­nes un­geschütz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­nutzt, um ih­ren durch kei­ner­lei Tat­sa­chen be­gründe­ten Sin­nes­wan­del in die Tat um­zu­set­zen. Sie hat hierfür später „drin­gen­de be­triebs­be­ding­te Gründe" vor­ge­scho­ben. Der Kläger ist hier­durch ar­beits­los ge­wor­den, oh­ne hier­zu auch nur durch ir­gend­ei­ne Hand­lung oder ein Ver­hal­ten bei­ge­tra­gen zu ha­ben. Der Kläger hat durch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten zwei Ar­beitsplätze ver­lo­ren, denn er ist ab­ge­wor­ben wor­den. Der Be­klag­ten wa­ren die Fol­gen ih­res Han­delns für den Kläger egal. Das hat sie, hier­auf hin­ge­wie­sen, auch in der Ver­hand­lung noch­mals zum Aus­druck ge­bracht. Sie hat sich dem­ge­genüber nur pau­schal dar­auf be­ru­fen, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­de kei­ne An­wen­dung, die Kündi­gung bedürfe kei­nes verständi­gen, sinn­vol­len oder sach­li­chen Grun­des. Die Be­klag­te hätte im Fal­le ei­ner er­neu­ten Kündi­gung ei­nes Kündi­gungs­grun­des nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­durft. Außer­dem wäre auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ei­ne lan­ge Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de ein­zu­hal­ten ge­we­sen. Un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler die­ser Umstände des Ein­zel­fal­les hat die Kam­mer die Fest­set­zung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von rund sie­ben Brut­to-Mo­nats­gehältern für an­ge­mes­sen aber auch für aus­rei­chend ge­hal­ten.

C. Aus den ge­nann­ten Gründen war auf die Be­ru­fung des Klägers das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn ab­zuändern und der Kla­ge auf Fest­stel­lung der

 

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Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung statt­zu­ge­ben. Fer­ner war auf An­trag des Klägers we­gen Un­zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses die­ses zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist, dem 30.09.2010, auf­zulösen und die Be­klag­te zur Zah­lung von 28.000,-- € brut­to gemäß §§ 13 Abs. 2, 9, 10 Kündi­gungs­schutz­ge­setz als an­ge­mes­se­ne Ab­fin­dung zu ver­ur­tei­len.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.

 

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