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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Verhaltensbedingt, Kündigung: Außerordentlich, Unkündbarkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Akten­zeichen: 10 Sa 625/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.03.2012
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Ludwigshafen, Urteil vom 16.09.2011, 10 Ca 815/11
   

Ak­ten­zei­chen:
10 Sa 625/11
10 Ca 815/11
ArbG Lud­wigs­ha­fen
Ent­schei­dung vom 22.03.2012

Te­nor:
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 16. Sep­tem­ber 2011, Az.: 10 Ca 815/11, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 02.05.2011. Das Ar­beits­verhält­nis ist in­zwi­schen -un­strei­tig- durch ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten spätes­tens zum 31.01.2012 auf­gelöst wor­den.

Die 1965 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 01.01.1989 bei der Be­klag­ten, die in ih­rem Be­trieb Holztüren fer­tig­te und ver­trieb, als Büro­kauf­frau zu ei­nem Mo­nats­ge­halt von zu­letzt € 3.579,04 brut­to beschäftigt. Die Kläge­rin ist die Schwes­ter des geschäftsführen­den Al­lein­ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten. Durch no­ta­ri­el­len Ver­trag vom 12.12.2001 hat der Va­ter der Kläge­rin ih­rem Bru­der zum Zwe­cke der vor­weg­ge­nom­me­nen Erb­fol­ge sei­ne Ge­sell­schafts­be­tei­li­gun­gen und sei­ne Grund­be­sitz­an­tei­le über­tra­gen. Im no­ta­ri­el­len Ver­trag ist u.a. fol­gen­des ge­re­gelt:

„V.
Die Schen­kung er­folg­te un­ter fol­gen­der Auf­la­ge, dass Herr Z. C. ver­pflich­tet ist, sei­ne Schwes­ter, Frau Y., wei­ter­hin in der Fir­ma bis zum Ein­tritt in das Ren­ten­al­ter zu beschäfti­gen, wo­bei die­se ein mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt von der­zeit DM 7.000,-- er­hal­ten soll und al­le fünf Jah­re ei­nen Geschäft­wa­gen, so­weit letz­te­re Zu­sa­ge die wirt­schaft­li­che La­ge der Ge­sell­schaft zulässt.
Das Recht der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung bleibt un­berührt.

VI.
Frau Y. stimmt den vor­ste­hen­den Über­tra­gun­gen zu.
Frau Y. ver­zich­tet heu­te schon auf die Gel­tend­ma­chung von even­tu­el­len Pflicht­teils­rech­ten, ins­be­son­de­re Pflicht­teil­s­ergänzungs­ansprüchen, nach dem Tod von Herrn X. C. bezüglich der vor­ste­hen­den Über­tra­gun­gen an ih­ren Bru­der, Herrn Z. C..
Der Über­tra­gen­de nimmt die­sen Ver­zicht hier­mit an.“

Zwi­schen den Ge­schwis­tern herrscht seit ei­ni­ger Zeit Streit, der zu meh­re­ren Pro­zes­sen führ­te. Der Kla­ge ge­gen die ers­te frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.09.2010 hat das Ar­beits­ge­richt Lud­wigs­ha­fen mit rechts­kräfti­gem Ur­teil vom 01.02.2011 (Az.: 2 Ca 1786/10) statt­ge­ge­ben. Der Kla­ge ge­gen die zwei­te frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 09.03.2011 hat das Ar­beits­ge­richt Lud­wigs­ha­fen mit Ur­teil vom 08.06.2011 (Az.; 10 Ca 442/11) eben­falls statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit rechts­kräfti­gem Ur­teil vom 01.12.2011 (Az.: 10 Sa 366/11 - Ju­ris) zurück­ge­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 02.05.2011, der Kläge­rin am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum drit­ten Mal frist­los. Ge­gen die­se Kündi­gung wehrt sich die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den am 11.05.2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge. Die Be­klag­te be­gründet die­se frist­lo­se Kündi­gung da­mit, dass die Kläge­rin mit der Tank­kar­te des Va­ters an ei­ner Tank­stel­le am Au­to­hof W. auf Fir­men­kos­ten ge­tankt hat, und zwar - un­strei­tig - am:

05.02.2010 45,47 Li­ter Su­per­ben­zin für € 63,53
12.02.2010 30,33 Li­ter Su­per­ben­zin für € 41,86
07.05.2010 52,50 Li­ter Su­per­ben­zin für € 73,45
19.05.2010 46,29 Li­ter Su­per­ben­zin für € 64,30

Die Be­klag­te be­haup­tet, ihr Geschäftsführer ha­be erst am 18.04.2011 auf­grund ei­ner Mit­tei­lung des Tank­stel­len­be­trei­bers von die­sen Tank­vorgängen Kennt­nis er­langt. Sie hörte die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 19.04.2011 zu dem Ver­dacht an, sie ha­be die Tank­kar­te des Va­ters wi­der­recht­lich zu pri­va­ten Zwe­cken ge­nutzt.

Von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Tat­be­stan­des und des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen und auf den Tat­be­stand des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 16.09.2011 (dort Sei­te 2-6 = Bl. 98-102 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 02.05.2011, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, zum 02.05.2011 nicht auf­gelöst wor­den ist,
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 02.05.2011 hin­aus fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Lud­wigs­ha­fen hat mit Ur­teil vom 16.09.2011 den Kla­ge­an­trag zu 2) als un­zulässig ver­wor­fen und dem Kla­ge­an­trag zu 1) statt­ge­ge­ben. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 02.05.2011 sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Die Kläge­rin ha­be die Tank­kar­te ih­res Va­ters nicht wi­der­recht­lich ge­nutzt, es feh­le auch an ei­nem ent­spre­chen­den Tat­ver­dacht. Die Be­klag­te be­haup­te, sie ha­be der Kläge­rin die Tank­kar­te En­de 2007 ent­zo­gen, weil kei­ne be­trieb­li­che Not­wen­dig­keit zu ih­rer Nut­zung mehr be­stan­den ha­be. Dem­ge­genüber tra­ge die Kläge­rin vor, der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be sie En­de 2007 ge­be­ten, ih­re Tank­kar­te zurück­zu­ge­ben, weil er sie kurz­fris­tig für ei­nen an­de­ren Mit­ar­bei­ter benötigt ha­be. Da sie im Haus des Va­ters le­be, könne sie zukünf­tig über des­sen Kar­te auf Fir­men­kos­ten tan­ken. Zu die­sem Vor­brin­gen hätte die Be­klag­te sub-stan­ti­iert Stel­lung neh­men und ins­be­son­de­re dar­le­gen müssen, aus wel­chem kon­kre­ten An­lass und un­ter wel­chen Umständen sie der Kläge­rin die Tank­kar­te 2007 ent­zo­gen ha­be. Des Wei­te­ren hätte sie Be­weis dafür an­zu­bie­ten müssen, dass es das Gespräch zur Mit­be­nut­zung der Tank­kar­te des Va­ters nicht ge­ge­ben ha­be. Sch­ließlich sei­en auch die vor­ge­leg­ten Tan­ka­brech­nun­gen ein In­diz dafür, dass die Kläge­rin die Tank­kar­te des Va­ters für pri­va­te Zwe­cke ha­be nut­zen dürfen. Es sei of­fen­sicht­lich, dass die Kar­te von meh­re­ren Per­so­nen ge­nutzt wor­den sei. So sei in zahl­rei­chen Fällen am sel­ben Tag zwei­mal ge­tankt wor­den, et­wa am 11.06.2010 um 13:06 Uhr 47,51 Li­ter und um 13:23 Uhr 44,14 Li­ter oder am 19.05.2010 um 16:31 Uhr 46,29 Li­ter und um 17:06 Uhr 56,82 Li­ter. Bei die­ser Sach­la­ge hätte sich auf­ge­drängt, dass der Geschäftsführer der Be­klag­ten bei sei­nem Va­ter nach­fragt, ob er die Kar­te an drit­te Per­so­nen wei­ter­gibt. Die Kläge­rin ha­be in den von der Be­klag­ten auf­geführ­ten vier Fällen auch je­weils ganz of­fen die Tank­be­le­ge un­ter­zeich­net. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Sei­te 6 bis 11 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 16.09.2011 (Bl. 102-107 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das ge­nann­te Ur­teil ist der Be­klag­ten am 03.11.2011 zu­ge­stellt wor­den. Sie hat mit am 08.11.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der bis zum 03.02.2012 verlänger­ten Be­gründungs­frist mit am 23.01.2012 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts lie­ge ein wich­ti­ger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vor. Sie ha­be der Kläge­rin ursprüng­lich ei­ne Tank­kar­te aus­sch­ließlich zu be­trieb­li­chen Zwe­cken zur Verfügung ge­stellt. Zu­min­dest seit En­de 2007 ha­be die Kläge­rin die Tank­kar­te ih­res Va­ters wi­der­recht­lich ge­nutzt, um pri­vat zu tan­ken. Da­mit ha­be sie das Ver­trau­ens­verhält­nis mas­siv zerstört und ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten vorsätz­lich ver­letzt. Die wi­der­recht­li­che Nut­zung der Tank­kar­te erfülle zu­dem den Straf­tat­be­stand des Be­tru­ges. Die Kläge­rin sei nicht be­fugt ge­we­sen, pri­va­te oder be­trieb­li­che Tank­vorgänge vor­zu­neh­men. Dies ste­he auf­grund ei­ner An­ord­nung ih­res Geschäftsführers fest, der auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts be­rech­tigt ge­we­sen sei, je­der­zeit die Her­aus­ga­be der Tank­kar­te zu for­dern. Ihr Geschäftsführer ha­be der Kläge­rin 2007 die Tank­kar­te ent­zo­gen und ihr so­wohl pri­va­te als auch be­trieb­li­che Tank­vorgänge un­ter­sagt (Be­weis: Zeug­nis des Geschäftsführers der Be­klag­ten). Das Di­rek­ti­ons­recht sei auch nicht durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, insb. nicht durch den no­ta­ri­el­len Ver­trag, ein­ge­schränkt ge­we­sen, so dass die Kläge­rin ge­nau­so zu be­han­deln sei, wie je­der an­de­re Ar­beit­neh­mer auch (Be­weis: Zeug­nis des Geschäftsführers der Be­klag­ten). Sie ha­be die pri­va­ten Tank­vorgänge der Kläge­rin nicht ge­kannt und hätte sie auch nicht er­ken­nen müssen. We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten der Be­ru­fungs­be­gründung wird auf den In­halt des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 20.01.2012 (Bl. 124-134 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt zweit­in­stanz­lich,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 16.09.2011, Az.: 10 Ca 814/11, ab­zuändern, so­weit der Kla­ge statt­ge­ge­ben wor­den ist, und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach Maßga­be ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.02.2012 (Bl. 152-1156 d.A.), auf die Be­zug ge­nom­men wird, als zu­tref­fend.

Ergänzend wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die zu den Sit­zungs­nie­der­schrif­ten ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt. Ge­mes­sen an den An­for­de­run­gen an den not­wen­di­gen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung (§ 520 Abs. 3 ZPO) er­weist sich das Vor­brin­gen der Be­klag­ten vor­lie­gend als ge­ra­de noch aus­rei­chend. Die Be­ru­fung ist so­mit zulässig.

II. In der Sa­che hat die Be­ru­fung je­doch kei­nen Er­folg. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 02.05.2011 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det. Die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts, es ha­be kein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB vor­ge­le­gen, ist nicht zu be­an­stan­den.

Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt der ausführ­li­chen und sorgfälti­gen Be­gründung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Be­ru­fungs­vor­brin­gen ver­an­lasst le­dig­lich fol­gen­de Ausführun­gen:

1. Auch aus Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer liegt kein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB für die frist­lo­se Kündi­gung vom 02.05.2011 vor. Nach die­ser Vor­schrift kann ein Ar­beits­verhält­nis frist­los gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Vor­lie­gend ist die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin durch no­ta­ri­el­len Ver­trag vom 12.12.2001, der zum Zwe­cke der vor­weg­ge­nom­me­nen Erb­fol­ge zwi­schen dem Va­ter und sei­nen bei­den Kin­dern ab­ge­schlos­sen wor­den ist, aus­ge­schlos­sen. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten hat sich in Zif­fer V. ver­pflich­tet, sei­ne 1965 ge­bo­re­ne Schwes­ter bis zum Ein­tritt in das Ren­ten­al­ter wei­ter­hin in der Fir­ma zu beschäfti­gen. Die Schen­kung des Va­ters er­folg­te un­ter die­ser aus­drück­li­chen Auf­la­ge. Im Ge­gen­zug hat die Kläge­rin in Zif­fer VI. des no­ta­ri­el­len Ver­tra­ges auf die Gel­tend­ma­chung von Pflicht­teils­rech­ten nach dem Tod des Va­ters ver­zich­tet. Der durch no­ta­ri­el­len Ver­trag ver­ein­bar­te Kündi­gungs­aus­schluss ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu Guns­ten der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen. Im Fall ei­nes ein­zel­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­aus­schlus­ses sind dem Ar­beit­ge­ber noch wei­ter­ge­hen­de Be­las­tun­gen zu­mut­bar als et­wa bei ei­nem durch Flächen­ta­rif­ver­trag ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schluss (vgl. ausführ­lich: LAG Rhein­land-Pfalz Ur­teil vom 01.12.2011 - 10 Sa 366/11 - Ju­ris, m.w.N.). Der Geschäftsführer der Be­klag­ten hat, was im Hin­blick auf sei­ne Ver­trags­frei­heit möglich ist, sein aus Art. 12 GG her­zu­lei­ten­des Recht auf pri­vat­au­to­no­me Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit sei­ner Schwes­ter selbst be­schränkt. Die An­sicht der Be­klag­ten, die Kläge­rin müsse sich be­han­deln las­sen wie je­der an­de­re Ar­beit­neh­mer, ist des­halb so nicht rich­tig.

Die Be­klag­te stützt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 02.05.2011 auf den Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung durch un­be­fug­te Be­nut­zung der Tank­kar­te des Va­ters. Der Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den. Er muss sich aus Umständen er­ge­ben, die so be­schaf­fen sind, dass sie ei­nen verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zum Aus­spruch der Kündi­gung ver­an­las­sen können (vgl. un­ter vie­len: BAG Ur­teil vom 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 16, AP Nr. 48 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung, m.w.N.). Für die kündi­gungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung der Pflicht­ver­let­zung, auf die sich der Ver­dacht be­zieht, ist ih­re straf­recht­li­che Be­wer­tung nicht maßge­bend. Des­we­gen sind die Ausführun­gen der Be­ru­fung zur Ver­wirk­li­chung des Straf­tat­be­stands des Be­trugs un­be­hel­flich. Ent­schei­dend ist der Ver­s­toß ge­gen ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten und der mit ihm ver­bun­de­ne Ver­trau­ens-bruch (BAG Ur­teil vom 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17, a.a.O.).

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist die Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts, dass nach den Umständen des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls kein wich­ti­ger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt, nicht zu be­an­stan­den.

Es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die Kläge­rin am 05.02.2010, am 12.02.2010, am 07.05.2010 und am 19.05.2010 mit der Tank­kar­te des Va­ters an ei­ner Tank­stel­le am Au­to­hof W. auf Kos­ten der Be­klag­ten (ins­ge­samt 174,59 Li­ter Su­per­ben­zin zum Ge­samt­preis von € 243,14) pri­vat ge­tankt hat. Die Kläge­rin hat hier­zu vor­ge­tra­gen, dass sie - auch über das Jah­res­en­de 2007 hin­aus - be­fugt ge­we­sen sei, pri­vat auf Kos­ten der Be­klag­ten zu tan­ken. Sie sei be­rech­tigt ge­we­sen, die im Be­sitz ih­res Va­ters be­find­li­che Tank­kar­te ge­mein­sam mit die­sem auf Fir­men­kos­ten zu nut­zen. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be ihr die Tank­kar­te - ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung - nicht En­de 2007 „ent­zo­gen“. Sie ha­be viel­mehr sei­ner Bit­te ent­spro­chen, ihm die Kar­te zurück­zu­ge­ben, weil er sie kurz­fris­tig für ei­nen an­de­ren Mit­ar­bei­ter benötigt ha­be. Ihr Bru­der ha­be ihr ge­stat­tet, zukünf­tig die Kar­te ih­res Va­ters zu be­nut­zen, was ihr völlig ak­zep­ta­bel er­schie­nen sei, weil sie mit ihm ge­mein­sam in ei­nem Haus woh­ne und auch da­mals ge­wohnt ha­be.

Es war Sa­che der Be­klag­ten die­ses Recht­fer­ti­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin zu wi­der­le­gen. Auch dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für al­le Umstände des wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Ihn trifft da­her die Dar­le­gungs- und Be- weis­last auch für die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die ei­nen vom Gekündig­ten be­haup­te­ten Recht­fer­ti­gungs­grund aus­sch­ließen (st. Rspr. des BAG, vgl. Ur­teil vom 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29, DB 2009, 964; Ur­teil vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 208; Ur­teil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - Rn. 25, NZA 2004, 564; je­weils m.w.N.).

Die Be­klag­te hat zum Recht­fer­ti­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin le­dig­lich vor­ge­tra­gen, ihr Geschäftsführer ha­be der Kläge­rin 2007 die Tank­kar­te ent­zo­gen und ihr so­wohl pri­va­te als auch be­trieb­li­che Tank­vorgänge („kon­klu­dent") un­ter­sagt. Dem zweit­in­stanz­li­chen Be­weis­an­ge­bot auf Ver­neh­mung des Geschäftsführers der Be­klag­ten als Zeu­gen war nicht nach­zu­ge­hen. Es fehlt be­reits an ei­nem zulässi­gen Be­weis­an­tritt. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten ist nicht Zeu­ge, son­dern Par­tei. Die ei­ge­ne Par­tei­ver­neh­mung ist kein taug­li­ches Be­weis­an­ge­bot. Die Vor­schrift des § 445 ZPO sieht al­lein die Par­tei­ver­neh­mung des Geg­ners vor, die Par­tei­ver­neh­mung des Be­weisführers von Amts we­gen setzt nach § 448 ZPO vor­aus, dass für die Rich­tig­keit der Be­haup­tung im­mer­hin ei­ne ge­wis­se Wahr­schein­lich­keit spricht. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

III. Nach al­le­dem ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Kos­ten­fol­ge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zu­las­sung der Re­vi­si­on recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht nicht.

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