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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigungsfrist, Kündigung, Insolvenzverwalter
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 134/04
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.01.2005
   
Leit­sätze: Für ei­ne vom vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis (§ 22 Abs 1 In­sO) aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gilt nicht die verkürz­te Kündi­gungs­frist des § 113 Satz 2 In­sO.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 19.02.2003, 6 Ca 389/02
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 16.10.2003, 8 Sa 63/03
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 134/04

8 Sa 63/03

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 20. Ja­nu­ar 2005

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ja­nu­ar 2005 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hei­se und Röder für Recht er­kannt:


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Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 16. Ok­to­ber 2003 - 8 Sa 63/03 - wird auf Kos­ten des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur noch darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit verkürz­ter Kündi­gungs­frist nach § 113 Satz 2 In­sO be­en­det wer­den konn­te.

Die 1941 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 1. Ju­li 1980 bei der Schuld­ne­rin, ei­ner Bank, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen als Sach­be­ar­bei­te­rin beschäftigt.

Die Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht hob am 28. April 2002 die Er­laub­nis der Schuld­ne­rin zum Be­trei­ben von Bank­geschäften und Fi­nanz­dienst­leis­tun­gen auf und ord­ne­te de­ren Ab­wick­lung an. Seit die­sem Zeit­punkt führ­te die Schuld­ne­rin kei­ne Bank­geschäfte mehr aus. Am 13. Mai 2002 stell­te die Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht ei­nen In­sol­venz­an­trag.

Mit Be­schluss des Amts­ge­richts Char­lot­ten­burg von Ber­lin vom 28. Mai 2002 wur­de der Be­klag­te zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis über das Vermögen der Schuld­ne­rin be­stellt (§ 22 Abs. 1 In­sO). Ei­ne Zu­stim­mung zur Still­le­gung des Be­triebs der Schuld­ne­rin er­teil­te das In­sol­venz­ge­richt dem vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter nicht.

An­fang Ju­li 2002 ent­schied sich der Be­klag­te, den Geschäfts­be­reich der Schuld­ne­rin still­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2002 kündig­te er das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 30. Sep­tem­ber 2002, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min.

Am 31. Au­gust 2002 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Er kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin er­neut zum 31. De­zem­ber 2002; ge­gen die­se Kün­di­gung hat die Kläge­rin sich nicht ge­wandt.


 

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Die Kläge­rin hat die Kündi­gung vom 23. Ju­li 2002 an­ge­grif­fen und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te ha­be ihr Ar­beits­verhält­nis nicht mit der verkürz­ten Frist des § 113 In­sO kündi­gen können.

Sie hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 23. Ju­li 2002 nicht mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2002 und nicht vor dem 31. De­zem­ber 2002 ge­en­det hat.

Der Be­klag­te hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt, als „star­ker“ vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter könne er die verkürz­te Kündi­gungs­frist des § 113 Satz 2 In­sO schon vor In­sol­ven­zeröff­nung in An­spruch neh­men. Die In­sol­venz­ord­nung wei­se ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke auf. Dem „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter müsse wie ei­nem In­sol­venz­ver­wal­ter das ge­sam­te In­stru­men­ta­ri­um zur Scho­nung des schuld­ne­ri­schen Vermögens zur Verfügung ste­hen. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 113 In­sO sei des­halb an­ge­zeigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge der Kläge­rin statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­los. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 23. Ju­li 2002 nicht vor dem 31. De­zem­ber 2002 be­en­det wor­den.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kündi­gung vom 23. Ju­li 2002 sei zwar aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen so­zi­al ge­recht­fer­tigt, weil der Be­klag­te den Be­triebs­teil zum Ju­ni 2002 still­ge­legt ha­be. Der Be­klag­te sei aber auch als „star­ker“ vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter nicht be­rech­tigt ge­we­sen, die or­dent­li­che Kündi­gung mit der verkürz­ten Frist des § 113 In­sO aus­zu­spre­chen. Wort­laut und Ge­set­zes­sys­te­ma­tik sprächen ge­gen ei­ne An­wen­dung des § 113 In­sO auf Kündi­gun­gen des „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters. Es lie­ge auch kei­ne plan-

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wid­ri­ge Re­ge­lungslücke vor. Der Ge­setz­ge­ber ha­be be­wusst die An­wen­dung des § 113 In­sO auf den In­sol­venz­ver­wal­ter be­schränkt.

B. Dem folgt der Se­nat.

Die Kündi­gung vom 23. Ju­li 2002 hat das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht zum 30. Sep­tem­ber 2002 bzw. 31. Ok­to­ber 2002 be­en­det, son­dern es hat bis zum 31. De­zem­ber 2002 be­stan­den.

I. Die Kündi­gung vom 23. Ju­li 2002 konn­te das seit dem 1. Ju­li 1980 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis der 1941 ge­bo­re­nen Kläge­rin nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB nur mit ei­ner Kündi­gungs­frist von sie­ben Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats, al­so frühes­tens zum 28. Fe­bru­ar 2003 be­en­den. Durch die nicht an­ge­grif­fe­ne Nachkündi­gung des Be­klag­ten vom 31. Au­gust 2002 en­de­te es je­doch schon am 31. De­zem­ber 2002 (vgl. zur Nachkündi­gung: Se­nat 22. Mai 2003 - 2 AZR 255/02 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on rich­tet sich die Kündi­gungs­frist nicht nach § 113 Satz 2 In­sO.

1. Der Be­klag­te war zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung noch nicht zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Von der Spe­zi­al­re­ge­lung des § 113 Satz 2 In­sO kann je­doch nur der In­sol­venz­ver­wal­ter Ge­brauch ma­chen. Auf den vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter fin­det sie kei­ne di­rek­te An­wen­dung.

a) Nach § 113 Satz 1 In­sO kann ein Ar­beits­verhält­nis vom In­sol­venz­ver­wal­ter oh­ne Rück­sicht auf die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er oder ei­nen ver­ein­bar­ten Aus­schluss des Rechts zur or­dent­li­chen Kündi­gung gekündigt wer­den. In die­sem Fall beträgt die Kündi­gungs­frist nach Satz 2 der Norm drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de.

b) Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Norm und der Sys­te­ma­tik der In­sol­venz­ord­nung fin­det die spe­zi­fi­sche Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung auf den - sog. „star­ken“ - vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis nach § 22 Abs. 1 In­sO kei­ne di­rek­te An­wen­dung (all­ge­mei­ne Mei­nung: Ber­scheid ZIP 1997, 1569, 1580; ders. ZIn­sO 1998, 9, 13; ders. FS Ha­nau S. 701, 729; Düwell in Kölner Schrift zur In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. S. 1441 Rn. 22; FK-In­sO/Schmer­bach 3. Aufl. § 22 In­sO Rn. 23; Müller-Lim­bach Ar­beits­ge­richt­li­che Über­prüfung be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen durch den In­sol­venz­ver­wal­ter [§§ 126 - 128 In­sO] S. 29; Ha­nau/Ber-

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scheid in Kölner Schrift zur In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. S. 1582 Rn. 82; Hess/Weiss/Win­berg In­sO 2. Aufl. § 22 Rn. 152; HK-In­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 22 Rn. 38; HK-In­sO/Ir­schlin­ger § 113 Rn. 4; Kübler/Prütting/Pa­pe In­sO § 22 Rn. 66; Lak­ies BB 1998, 2638, 2639; ders. FA 1999, 40, 42; Müller NZA 1998, 1315, 1316; Ner­lich/Römer­mann-Ha­ma­cher In­sO vor § 113 Rn. 21; Ner­lich/Römer­mann-Mönning In­sO § 22 Rn. 118; Pe­ters-Lan­ge ZIP 1999, 421, 422; Pohl­mann: Be­fug­nis­se und Funk­tio­nen des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters 1998 Rn. 495; Schaub DB 1999, 217, 220; Smid-Wei­se­mann/Streu­ber In­sO 2. Aufl. § 113 Rn. 9; Uh­len­bruck in Kölner Schrift zur In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. S. 348 Rn. 24; Zwan­zi­ger Das Ar­beits­recht der In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. § 22 Rn. 79 und § 113 Rn. 3; KR-Wei­gand 7. Aufl. §§ 113, 120 ff. In­sO Rn. 4; ErfK/Müller-Glöge 4. Aufl. § 113 Rn. 8; KDZ-Däubler KSchR 6. Aufl. § 113 In­sO Rn. 4; sie­he auch: Cas­pers Per­so­nal­ab­bau und Be­triebsände­rung im In­sol­venz­ver­fah­ren Rn. 519; Münch­Komm-In­sO/Löwisch/Cas­pers vor §§ 113 bis 128 Rn. 29; im Er­geb­nis auch: BAG 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232, zu II 1 a der Gründe = EzA BGB § 613a Nr. 207). In § 113 Satz 1 In­sO wird nur der In­sol­venz­ver­wal­ter als Kündi­gungs­be­rech­tig­ter ge­nannt. Die ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten der In­sO (§§ 113, 120 - 122, 125 - 128) ste­hen im Drit­ten Teil der In­sol­venz­ord­nung „Wir­kun­gen der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens“. Nach der Sys­te­ma­tik der In­sol­venz­ord­nung gel­ten sie dem­gemäß nur ab der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens und nicht für das vor­an­ge­hen­de Eröff­nungs­ver­fah­ren. Auch fehlt - im Ge­gen­satz zu § 279 In­sO für den Schuld­ner im Fal­le der Ei­gen­ver­wal­tung - in den Vor­schrif­ten für den vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ein aus­drück­li­cher Ver­weis auf die Re­ge­lung des § 113 In­sO.

2. Die Re­ge­lung des § 113 In­sO ist auf die Kündi­gung des „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters auch nicht ana­log an­zu­wen­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung lie­gen nicht vor. Die In­sol­venz­ord­nung enthält kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke (im Er­geb­nis auch: APS-Dörner 2. Aufl. § 113 In­sO Rn. 9; Düwell in Kölner Schrift zur In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. S. 1441 Rn. 22; Müller-Lim­bach Ar­beits­ge­richt­li­che Über­prüfung be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen durch den In­sol­venz­ver­wal­ter [§§ 126 - 128 In­sO] S. 29; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 8. Aufl. Rn. 2150). Die Be­fug­nis­se des „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters sind in­so­weit nicht un­vollständig ge­re­gelt. Der maßgeb­li­che Sach­ver­halt, nämlich die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses während des In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­rens, bleibt nicht oh­ne Rechts­fol­ge; die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs blei­ben an­wend­bar. Ei­ne plan­wid­ri­ge Lücke lässt sich des­halb auch nicht mit der an­genäher­ten Stel­lung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters

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mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis an den endgülti­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­gründen. Der Ge­setz­ge­ber hat bei­de nicht völlig gleich ge­stellt. Sie ha­ben un­ter­schied­li­che Funk­tio­nen (Ner­lich/Römer­mann-Ha­ma­cher In­sO vor § 113 Rn. 21).

a) Die In­sol­venz­ord­nung macht ei­ne deut­li­che Zäsur zwi­schen dem Eröff­nungs­ver­fah­ren und dem eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren. Sie hat bei­de Ver­fah­rens­ab­schnit­te - das Eröff­nungs­ver­fah­ren und das eröff­ne­te In­sol­venz­ver­fah­ren - klar ge­trennt und struk­tu­riert. Im Eröff­nungs­ver­fah­ren soll der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter bis zur Ent­schei­dung der Gläubi­ger­ver­samm­lung re­gelmäßig das Un­ter­neh­men fortführen (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 In­sO). In die­ser Pha­se ist sei­ne Auf­ga­be vor al­len Din­gen si­chern­der Na­tur (APS-Dörner 2. Aufl. § 113 In­sO Rn. 9; FK-In­sO/Ei­sen­beis § 113 Rn. 11; Zwan­zi­ger Das Ar­beits­recht der In­sol­venz­ord­nung 2. Aufl. § 22 Rn. 79; zu den Funk­tio­nen des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters allg.: Smid WM 1995, 785, 787). Die Re­ge­lun­gen für den vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ver­wei­sen nur ver­ein­zelt auf ei­ni­ge Be­stim­mun­gen des eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­rens. Die ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen wer­den aber ge­ra­de nicht ein­be­zo­gen. Der Ge­setz­ge­ber hat für die An­wen­dung der be­son­de­ren ar­beits­recht­li­chen In­sol­venz­vor­schrif­ten ei­ne be­wusst ne­ga­ti­ve Ent­schei­dung ge­trof­fen, in­dem er die­se Re­ge­lun­gen erst im eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren zur An­wen­dung kom­men las­sen will. Hätte er sie auch für den vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter gel­ten las­sen wol­len, so hätte er oh­ne wei­te­res - wie § 279 In­sO zeigt - ei­ne aus­drück­li­che Ver­wei­sungs­norm in der In­sol­venz­ord­nung ver­an­kern können. Dass dem Ge­setz­ge­ber die all­ge­mei­ne Pro­ble­ma­tik be­kannt ge­we­sen sein muss, er­gibt sich so­wohl aus § 279 In­sO als auch aus der Stel­lung­nah­me der Bun­des­re­gie­rung (vgl. ZIP 1997, 1479, 1480), nach der für den „vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter die nor­ma­len Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­rechts gel­ten“ sol­len.

Dies gilt selbst dann, wenn man berück­sich­tigt, dass ei­ne er­folg­rei­che Sa­nie­rung oft schon im Eröff­nungs­ver­fah­ren um­fas­sen­de um­struk­tu­rie­ren­de Ak­ti­vitäten er­for­dert. Es mag des­halb wünschens­wert sein, dem vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis, der in die Ar­beit­ge­ber­stel­lung einrückt, um­fas­sen­de Ge­stal­tungs­mit­tel an die Hand zu ge­ben, um dem Bedürf­nis nach ei­ner Kos­ten­ent­las­tung durch ei­nen zügi­gen Per­so­nal­ab­bau schon in die­ser In­sol­venz­pha­se nach­kom­men zu können. Der sich aus der an­genäher­ten Stel­lung des „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters an den In­sol­venz­ver­wal­ter ge­speis­te rechts­po­li­ti­sche Wunsch (s. insb. Kübler/Prütting-Moll In­sO § 113 Rn. 24; Cas­pers Per­so­nal­ab­bau und Be­triebsän­de­rung im In­sol­venz­ver­fah­ren Rn. 520; MünchIn­sO/Löwisch/Cas­pers vor §§ 113 bis


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128 Rn. 30) nach ei­ner An­wen­dung des § 113 In­sO auch im Eröff­nungs­ver­fah­ren recht­fer­tigt je­doch nicht die An­nah­me ei­ner un­be­wuss­ten Un­vollständig­keit des Ge­set­zes. Ei­ne mögli­che be­gründe­te Kri­tik an ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung oder ein mögli­cher rechts­po­li­ti­scher Feh­ler be­gründen noch kei­ne plan­wid­ri­ge Lücke im Ge­setz. Ei­ne plan­wid­ri­ge Lücke kann nur an­ge­nom­men wer­den, wenn das Ge­setz, ge­mes­sen an sei­ner ei­ge­nen Re­ge­lungs­ab­sicht, un­vollständig ist (La­renz Me­tho­den­leh­re der Rechts­wis­sen­schaft 6. Aufl. S. 374). Hierfür feh­len je­doch hin­rei­chen­de An­halts­punk­te. Der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung hat die Auf­ga­ben des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters in § 22 Abs. 1 In­sO grund­le­gend ge­stal­tet und ausführ­lich ge­re­gelt. Dies gilt um­so mehr, als er im Ver­gleich zur Rechts­stel­lung des Se­ques­ters mit der Neu­re­ge­lung des § 22 Abs. 1 In­sO et­was Neu­es ge­schaf­fen hat (vgl. BGH 18. Ju­li 2002 - IX ZR 195/01 - BGHZ 151, 353 ff.; Prütting/Sti­ckel­brock ZIP 2002, 1608)

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat der Ge­setz­ge­ber die Pro­ble­ma­tik da­bei nicht „schlicht­weg über­se­hen“. Er hat den un­ter­schied­li­chen Pha­sen des In­sol­venz­ver­fah­rens mit un­ter­schied­li­chen in­sol­venz­recht­li­chen Ak­teu­ren un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben zu­ge­wie­sen. Es ent­spricht dem Zweck des Eröff­nungs­ver­fah­rens, das Un­ter­neh­men - zu­min­dest zunächst - fort­zuführen. Auch be­steht noch die Chan­ce, es dau­er­haft fort­zuführen, was das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht erwähnt hat. Dem­ge­genüber hat die Re­gie­rungs­be­gründung zu § 113 In­sO ge­ra­de auf den Um­stand hin­ge­wie­sen, dass in Fällen, in de­nen das Un­ter­neh­men des Schuld­ners nicht mehr fort­geführt wer­den soll, der In­sol­venz­ver­wal­ter in die La­ge ver­setzt wer­den müsse, die Ar­beit­neh­mer kurz­fris­tig zu ent­las­sen (vgl. Reg-Be­gründung zu § 127 [ent­spricht § 113 In­sO] BT-Drucks. 12/2443 S. 148). Nur für den Fall ei­ner eröff­ne­ten In­sol­venz sieht der Ge­setz­ge­ber, der die so­zia­len Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers und sons­ti­gen Dienst­ver­pflich­tun­gen des in­sol­ven­ten Un­ter­neh­mens ei­ner­seits und die In­ter­es­sen der In­sol­venzgläubi­ger an der Er­hal­tung der Mas­se als Grund­la­ge zur Be­frie­di­gung ih­rer For­de­run­gen an­de­rer­seits zu ei­nem Aus­gleich brin­gen muss, of­fen­bar ei­ne Re­ge­lung als ge­recht­fer­tigt an, die die Frist zur Kündi­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen verkürzt. Der Ge­setz­ge­ber will of­fen­sicht­lich nicht stets und im­mer ei­ne Verkürzung der Kündi­gungs­frist in In­sol­venz­si­tua­tio­nen einräum­en, son­dern nur für den Aus­nah­me­fall ei­nes eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­rens. Ge­ra­de wenn man auch den Re­ge­lungs­ge­halt und die be­son­de­re Ver­wei­sungs­re­ge­lung in § 279 In­sO berück­sich­tigt, kann des­halb nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die The­ma­tik in der In­sol­venz­ord­nung ge­setz­lich un­be­wusst lücken­haft ge­re­gelt wor­den ist.


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b) Es be­ste­hen fer­ner er­heb­li­che Zwei­fel, ob der vom Be­klag­ten re­kla­mier­te Hand­lungs­be­darf für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 113 Satz 2 In­sO über­haupt ge­ge­ben ist.

Zum ei­nen be­steht in der Eröff­nungs­pha­se nicht stets und im­mer ein Bedürf­nis zur vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer des Schuld­ners. Die Er­leich­te­run­gen der §§ 113 ff. In­sO die­nen je­doch vor al­lem ei­ner Ein­stel­lung des Be­trie­bes. Dem steht an sich der ge­setz­ge­be­ri­sche Zweck, dass der vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­ter den Be­trieb zunächst fortführen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 In­sO), ent­ge­gen.

Zum an­de­ren hat der In­sol­venz­ver­wal­ter nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens oh­ne wei­te­res die Möglich­keit der sog. Nachkündi­gung zur Ent­las­tung der In­sol­venz­mas­se.

Sch­ließlich über­zeugt der Hin­weis des Be­klag­ten we­nig, zur Ent­las­tung der In­sol­venz­mas­se sei es ge­bo­ten, dem vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ein vor­zei­ti­ges Kündi­gungs­recht ein­zuräum­en. Zwar fin­det § 55 Abs. 2 In­sO als spe­zi­el­le­re Vor­schrift auf die Rechts­fol­gen von Hand­lun­gen des „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters An­wen­dung (BGH 18. Ju­li 2002 - IX ZR 195/01 - BGHZ 151, 353, 357 f.; Prütting/Sti­ckel­brock ZIP 2002, 1008). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten spricht aber al­les dafür, dass Ar­beit­neh­mer­for­de­run­gen aus der Zeit der vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­tung ei­nes vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters mit Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis nicht stets nach § 55 Abs. 2 Satz 2 In­sO Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, son­dern auch ein­fa­che In­sol­venz­for­de­run­gen (§ 38 In­sO) sein können. Vor­aus­set­zung für ei­ne Ein­ord­nung der For­de­rung als sons­ti­ge Mas­se­ver­bind­lich­keit iSv. § 55 Abs. 2 In­sO ist die tatsächli­che In­an­spruch­nah­me der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers durch den „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter. Beschäftigt er den Ar­beit­neh­mer nicht, so soll nach der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur der aus § 615 BGB re­sul­tie­ren­de An­spruch auf An­nah­me­ver­zug nur den Cha­rak­ter ei­ner In­sol­venz­for­de­rung ha­ben (Münch­Komm-In­sO/Löwisch/Cas­pers vor §§ 113 bis 128 Rn. 26; Bork ZIP 1999, 781, 782; Gott­wald/Hein­ze InsR-Hand­buch § 105 Rn. 7; HK-In­sO/Ma­rotz­ke 3. Aufl. § 108 Rn. 28 f.; HK-In­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 22 Rn. 38; Prütting/Sti­ckel­brock ZIP 2002, 1610; Ner­lich/Römer­mann-Mönning In­sO § 22 Rn. 120 f.). Auch des­halb kann das Ar­gu­ment des Be­klag­ten, zur Ent­las­tung der Mas­se sei es stets not­wen­dig, dem „star­ken“ vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter ein ab­gekürz­tes Kündi­gungs­recht zu­zu­bil­li­gen, nicht über­zeu­gen.


- 9 -

c) Da auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 113 In­sO für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist nicht in Be­tracht kam, konn­te die Kündi­gung vom 22. Ju­li 2002 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht vor dem 31. De­zem­ber 2002 be­en­den.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Rost Bröhl Ey­lert

Röder Hei­se

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